Bilan de la jurisprudence communautaire sur le droit des aides d’État : année 2006





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Bilan de la jurisprudence communautaire sur le droit des aides d’État : année 2006
Par Michaël Karpenschif

Professeur de droit public à l’université de Savoie

Avocat, CMS Bureau Francis Lefebvre Lyon

« Regard sur le droit des aides d’Etat »1
M. Karpenschif

Professeur de droit public à l’Université de Savoie,

Avocat associé, CMS Bureau Francis Lefebvre Lyon
Après quelques remarques générales sur l’année 2006, on voudrait insister sur ce qui nous semble être les deux grandes tendances du droit des aides d’État en 2006 : le renouvellement du cadre communautaire du contrôle des aides publiques (tant dans ses sources que dans ses objectifs) (I) et l’influence continue de cette matière sur le droit national (tant dans les règles applicables que sur l’office du juge) conduisant à une modélisation progressive du droit des États membres (II).

Si l’année 2006 a sans doute été moins riche en termes d’avancées jurisprudentielles que 2005 (le contentieux en matière de récupération a été moins nourri que l’année dernière2 ; la matière fiscale a été moins présente notamment parce que la question portant sur le point de savoir sous quelles conditions une mesure fiscale peut être qualifiée d’aide d’État semble aujourd’hui réglée3 ; la question récurrente du financement des SIEG a été moins d’actualité4), en revanche, quelques solutions dégagées par les juridictions communautaires sont assez innovantes. Il en va ainsi dans deux domaines : la définition toujours contingente de la notion d’aide d’État ; le droit des entreprises dans l’examen de compatibilité des aides.
Sur le premier point, les arrêts rendus en 2006 confirment que l’article 87 §1 CE est loin d’avoir épuisé toutes ses potentialités. Certes, l’affaire jugée par la Cour de justice le 23 mars 2006 (« Enirisorse SpA/Sotacarbo », aff. C-237/04) n’a pas conduit les juges du plateau du Kirchberg à revenir sur leur jurisprudence très contestable initiée en 19935 -introduisant un critère supplémentaire (l’existence d’une « charge pour l’État ») pour qualifier une mesure d’aide d’État- en dépit de l’invitation pourtant sans équivoque de l’avocat général Poiares Maduro6. Il n’en reste pas moins que cette définition réductrice de l’aide d’État pose/posera encore des problèmes car il nous semble, à l’instar de la Commission et de l’avocat général F.G. Jacobs, que ce qui importe est davantage l’autorité qui décide du versement d’une aide que celle qui la finance. Si l’on peut donc être déçu de cette relative pusillanimité du juge, d’autres arrêts enrichissent plus substantiellement la notion d’aide d’Etat.

D’abord, l’affaire tranchée par la Cour le 6 septembre 2006 (« Portugal/Commission » aff. C-88/03) délimite de manière très intéressante la notion d’aide d’État. Désormais en effet, les mesures fiscales dérogatoires arrêtées par les autorités infra-étatiques ne sont pas automatiquement des aides d’État. Pour aboutir à une telle conclusion, la Cour de justice a suivi les conclusions de l’avocat général en décidant qu’un taux d’imposition local différent par rapport à celui pratiqué au niveau national n’est pas nécessairement constitutif d’une mesure sélective (et partant d’une aide d’État) si la collectivité territoriale dispose d’une véritable autonomie par rapport au pouvoir central : autonomie constitutionnelle, procédurale et économique. En clair, il faut non seulement que ces mesures fiscales dérogeant à la réglementation nationale soient le fait d’autorités indépendantes du pouvoir central et agissant sur la base de préoccupations et d’objectifs propres (et non comme simples autorités d’exécution d’une mesure décidée voire souhaitée par les autorités nationales), mais aussi que la collectivité infra-étatique auteur de l’allègement assume le coût économique de ces mesures (et qu’il n’y ait donc pas de compensation étatique) pour échapper à la notion d’aide d’État.

La jurisprudence de 2006 a, ensuite, permis de revenir sur les éléments constitutifs de l’aide d’État pour en préciser les contours. Ainsi, on sait que pour être en présence d’une aide d’État au sens du traité, la mesure doit, notamment : être « imputable à l’État », elle doit conférer « un avantage spécifique » et doit « bénéficier à une entreprise ». C’est sur ces trois éléments que les juges communautaires ont eu l’occasion de revenir. Sur le critère de l’imputabilité de la mesure, porté sur les fonts baptismaux par l’important arrêt « Stardust Marine »7, le Tribunal rejette dans l’affaire « Deutsch Bahn/Commission »8 la qualification d’aide à une exonération fiscale au motif implacable que le dégrèvement litigieux (une exonération des droits d’accises sur les carburants pour la navigation aérienne) n’a pas été mis en place, proprio motu, par les autorités allemandes mais résulte de l’application obligatoire et inconditionnée de la réglementation communautaire. Faute d’être « imputable à l’État », la mesure ne relève donc pas de l’article 87 §1 CE. Sur l’exigence d’un avantage spécifique que doit conférer la mesure, les juges communautaires auront à deux reprises (TPI 26 janvier 2006 « Stadwerke Schäbisch Hall e.a./Commission », aff. T-92/02 et CJCE 7 sept 2006 « Laboratoires Boiron », aff. C-526/04) l’occasion de rejeter la qualification d’aide au motif que les mesures en cause ne font que compenser le coût des charges de service public imposées par les autorités et, de ce fait, n’offrent aucun avantage aux entreprises. Sur la nature du bénéficiaire de la mesure, la Cour rappelle utilement que les qualifications juridiques nationales sont sans incidence sur la mise en œuvre de la réglementation communautaire. Ainsi, comme le souligne la Cour dans l’affaire « Enirisorse/ Sotacarbo »9, une structure, constituée par des établissements publics et financée par des ressources provenant de l’État italien afin d’exercer certaines activités de recherche, n’en demeure pas moins une entreprise au sens du traité et est, ainsi, soumise aux articles 87 et suivants du traité, dès lors qu’elle exerce une activité économique ; « la notion d’entreprise comprenant toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement ».

Enfin, il convient de souligner l’important arrêt du TPICE du 7 juin 2006, « UFEX, DHL e.a./Commission », aff. T-613/97. Cette affaire, au centre d’un interminable contentieux qui oppose depuis plus de 15 ans la Poste française à ses principaux concurrents (du fait de l’assistance logistique et commerciale de la poste à ses filiales), est l’occasion de soulever deux questions nouvelles. La première, tranchée par l’arrêt du 7 juin, concerne le transfert de clientèle de la Poste à l’une de ses filiales agissant sur un secteur totalement concurrentiel. Au terme d’un raisonnement syllogistique, le Tribunal considère que cette clientèle, constituée alors que l’entreprise était monopolistique, a été cédée à titre gratuit et/ou sans compensation à la filiale de droit privé. Cette richesse (« actif incorporel ayant une valeur économique » dit le TPI) a été créée par des ressources d’État et le transfert a été décidé par l’État : c’est donc une aide ; cette cession procurant bien un avantage économique à la filiale de la poste. La seconde question soulevée devant le TPI ne fait pas l’objet d’un considérant aussi clair, mais elle augure, à l’évidence, des potentialités contentieuses que ne manquera pas de susciter ce point de droit lorsqu’il sera définitivement tranché : à quelles conditions peut-on/doit-on considérer que l’utilisation de l’image de marque d’un opérateur national par l’une de ses filiales opérant sur un secteur concurrentiel est constitutive d’une aide d’État ? À la vérité, la question est complexe car où commence et où s’arrête l’image de marque (sans doute pas à la simple réutilisation du logo ou d’autres signes distinctifs) ? Comment quantifier les éventuels éléments d’aide ? Doit-on distinguer l’utilisation de l’image de marque des autres modalités d’assistance logistique et commerciale d’un opérateur national à ses filiales ? Comment échapper à l’éventuelle qualification d’aide ? Si le TPICE se garde bien de répondre à ces interrogations, puisqu’il ne dispose pas des éléments factuels indispensables au contrôle de l’analyse menée par la Commission, il accueille néanmoins le moyen et renvoi à la Commission le soin d’apporter les premiers éléments de réponse. Reste qu’après cet arrêt du 7 juin 2006, la filialisation d’activités exercées sous monopole public doit être étroitement surveillée car il ne suffit plus d’interdire les subventions croisées10 et de mettre en place des comptabilités analytiques, il faut aussi prévenir les comportements de « groupe » qui pourraient impliquer, directement ou indirectement, le transfert de ressources publiques.
Sur le second point, l’année 2006 se caractérise par sa très grande continuité même si une affaire peut, prima facie, sembler rompre avec la jurisprudence traditionnelle. On sait en effet que la place des entreprises dans le contentieux des aides d’État n’est guère enviable. Ainsi, le droit primaire comme le droit dérivé (règlement n°659/1999) les ignorent largement pendant que la jurisprudence communautaire n’est pas plus amène. En un mot, les entreprises sont toujours tierces à la procédure : elles ne sont pas considérées comme des parties, elles ne peuvent prétendre au respect du contradictoire, elles ne sont pas destinataires des décisions de la Commission et ne disposent d’aucun droit réel lors de la phase administrative du contrôle (accès au dossier, droit à être individuellement consulté…). La jurisprudence de 2006 n’est pas plus accueillante : impossibilité pour les entreprises de se prévaloir d’une violation des droits de la défense (TPI 31 mai 2006 « Kuwait Petroleum/Pays-Bas », aff. T-354/99 et TPI 12 décembre 2006, « Asociacion de Empresarios de Estaciones de servicio de la Communidad Autonoma de Madrid e.a./Commission », aff. T-95/03), rejet du droit à être individuellement associé à la procédure (aff. T-354/99 et aff. T-95/03 préc.), impossibilité pour le récipiendaire de notifier à la place de l’État membre (TPI 31 mai 2006 « P&O European Ferries » aff. C-442/03 P et C-471/03 P) alors même que cette dernière voie est sans doute la seule qui permette à une entreprise bénéficiaire de se « comporter comme un opérateur économique diligent » (en s’assurant du respect par les autorités nationales de l’article 88 CE) et d’espérer ainsi disposer de la faculté de se prévaloir d’une confiance légitime dans la régularité de l’aide pour s’opposer à l’éventuel ordre de restitution d’une aide indue.

Cantonnée dans un rôle bien secondaire, l’entreprise bénéficiaire doit paradoxalement selon le TPICE prendre attache auprès de la Commission lorsqu’il y a une décision d’ouverture de l’examen approfondi à l’égard d’un régime d’aide concernant cette entreprise (TPI ord. 11 décembre 2006, « MMT/Commission », aff. T-392/05).

Face à une telle rigueur, un arrêt rendu par le TPICE le 22 février 2006 semble enfin marquer une rupture avec l’isolement des entreprises dans le contentieux des aides d’État (« EURL Le Levant 001/Commission », aff. T 34/02). Dans cette espèce, qui concernait la mise en œuvre d’un mécanisme d’exonération fiscale en application de la loi « Pons », des propriétaires d’un bateau de croisière (constitués sous forme d’EURL) financé par ce système français de défiscalisation, n’ont pas été identifiés comme bénéficiaires potentiels des aides dans la décision d’ouverture de l’examen approfondi de la Commission. Il leur était donc impossible de savoir qu’ils étaient concernés par l’examen de compatibilité mené par la Commission et qu’ils étaient exposés à un risque de remboursement des avantages fiscaux en cas de décision négative de la gardienne des traités. Pour la première fois,  l’argument est retenu par le Tribunal au nom de la violation d’un principe général du droit qui exige que « toute personne à l’encontre de laquelle une décision est prise puisse présenter ses observations ». Si l’annulation de la décision finale de la Commission est prononcée, les avancées procédurales demeurent néanmoins limitées. D’abord, parce que le TPICE n’exige nullement de la Commission une mise en demeure individuelle des récipiendaires (ce qui paraît d’ailleurs logique en présence d’un régime d’aide). Ensuite et surtout, parce que la solution du Tribunal est très liée à l’espèce : l’EURL s’était manifestée auprès de la Commission qui n’a pas répondu ; l’EURL ne pouvait pas savoir qu’elle pourrait être amenée à rembourser ; la Commission n’a pas été en mesure de démontrer que la solution aurait été identique si l’EURL avait pu présenter ses arguments. Au final, les droits consacrés demeurent faibles et l’arrêt si attendu oblige seulement la Commission à mieux isoler les tiers intéressés pour qu’ils puissent se manifester, sans pour autant que ces derniers soient devenus des parties à la procédure11.

Ces remarques liminaires étant faites, arrêtons nous sur les deux lignes de force du droit des aides d’État en 2006 :

I/Le cadre communautaire renouvelé du contrôle des aides d’Etat :
L’année 2006 est, de ce point de vue, particulièrement riche avec de nouveaux textes, très nombreux (A/) qui traduisent d’ailleurs assez clairement la poursuite de nouveaux objectifs (B/)
A/Les nouveaux textes applicables :

La Commission s’est tout d’abord penchée, selon des formules diverses, sur les quatre règlements d’exemption par catégorie en vigueur expirant au 31 décembre 2006. Ainsi, le règlement n°1976/2006 du 20 décembre 200612 n’a fait que proroger la durée de validité des règlements « Emploi », « PME » et « Formation » jusqu’au 30 juin 2008 sans opérer sur ces textes la moindre retouche. Sans doute l’analyse des résultats de la consultation lancée il y a un peu plus d’une année par la Commission lors de la publication du « Plan d’action dans de domaine des aides d’État » conduira-t-elle, après cette date, à des ajustements. À l’inverse, le règlement n°1998/2006 du 15 décembre 2006 refond assez largement le quatrième texte d’exemption adopté en 2001 : le règlement de minimis13. Il faut dire qu’en dépit des projets plusieurs fois amendés, les États membres partageaient globalement un objectif commun : augmenter le montant des aides pouvant être autorisées sans notification préalable tout en élargissant le champ d’application de l’exemption. Au final, le texte applicable depuis janvier 2007 répond à ces impératifs puisqu’il fait passer le seuil de minimis de 100.000 € à 200.000 € (sauf pour le secteur du transport), il est désormais applicable à de nouvelles activités (transport et activités de transformation de produits agricoles) et prend en compte d’autres formes d’aides pour le calcul de ce seuil de 200.000 € (garantie d’emprunt). La sécurité juridique du texte est améliorée avec une réglementation plus stricte en matière de cumul, un renforcement des obligations déclaratives du bénéficiaire et des autorités dispensatrices et une amélioration des modalités du contrôle a posteriori qu’exerce la Commission sur les sommes ainsi versées.

Outre cette actualisation attendue des règlements d’exemption par catégorie, la Commission a profondément renouvelé les sources normatives ou quasi-normatives du contrôle des aides d’État en cette année 2006 avec : un nouveau règlement n°1857/2006 « concernant l’application des aides d’État aux PME actives dans la production de produits agricoles »14 ; un règlement n°1628/2006 « concernant l’application des articles 87 et 88 aux aides nationales à l’investissement à finalité régionale »15 ; la nouvelle directive transparence n°2006/111/CE de la Commission « relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques ainsi qu’à la transparence financières dans certaines entreprises publiques »16 ; le dernier « Encadrement communautaire des aides d’État à la recherche, au développement et à l’innovation »17 ; une Communication de la Commission prorogeant jusqu’au 31 décembre 2008 « L’encadrement des aides d’État à la construction navale »18 ; « Des lignes directrices concernant les aides d’État visant à promouvoir les investissements en capital investissement dans les PME »19 ; sans oublier l’entrée en vigueur de la décision de la Commission du 28 novembre 200520 sur « les aides d’État versées sous forme de compensation de service public » dont j’avais dit ici, l’année dernière, toutes les critiques qu’elle m’inspirait : une base juridique infondée, un non respect de la jurisprudence Altmark21, une cadre plus restrictif que celui dessiné par la Cour de justice, une requalification juridique contestable22… Enfin, pour tenter d’être exhaustif, on soulignera l’adoption par la Commission d’un texte utile : le règlement n°1627/2006 du 24 octobre 2006 « portant de nouvelles règles concernant les formulaires standard de notification des aides »23.

Cette litanie des nouveaux textes en vigueur, qui peut donner le sentiment d’un inventaire à Prévert, exprime néanmoins des lignes forces. En effet, ils visent tous à mieux encadrer plutôt qu’à faire disparaître (projet sans doute chimérique) le versement d’aides publiques. Ils cherchent à concentrer les ressources publiques sur des objectifs horizontaux : R&D, investissements, emplois, formation, développement régional. Ils privilégient tous l’efficacité économique des aides allouées ; traduisant, ainsi, les nouveaux objectifs du contrôle des aides d’État.
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