La liberté d’expression et Internet Institut d’Etudes Politiques de Toulouse, 4° année





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La liberté d’expression et Internet


Institut d’Etudes Politiques de Toulouse, 4° année



Exposé le 06 Novembre 2006,

dans le cadre du séminaire sur la liberté d’expression réalisé par :
Marie-Ameline BARBIER

Marion DUPLAIX

Julie LECOMTE

Diane PEYRAC

Elena PIAZZA

(élève italienne ERASMUS)

Laetitia VAYSSE




Comment réguler juridiquement Internet

sans bafouer la liberté d’expression ?



INTRODUCTION

Internet, réseau informatique de réseaux interconnectés à l’échelle du monde, reposant sur un protocole de communication, est avant tout un formidable instrument de communication qui offre d’immenses possibilités dans ce domaine.
Puisant son inspiration durant la guerre froide et lancé par la défense américaine, sa véritable naissance remonte à 1974, avec la mise au point de la norme IP qui permit de fédérer tous les ordinateurs. Son développement massif fut ensuite permis dès 1989, lorsque le CERN (Centre Européen de Recherche Nucléaire) mit au point le Web.
Internet est aujourd’hui considéré comme une « conversation mondiale sans fin », selon un arrêt de la Cour suprême des Etats-Unis de 1996. Il est en effet devenu un réseau de communication de diffusion de l’information à une échelle encore jamais connue dans nos sociétés. Il se présente aujourd’hui comme la première base mondiale de la connaissance. De par sa structure internationale et décentralisée, il est aussi clairement représentatif de ce mouvement de mondialisation de nos société industrialisées.
Des problèmes évidents de contrôle de cette masse d’informations et de données sont intrinsèques à ce cyberespace. Internet dépasse par nature les frontières et donc les compétences des Etats. Il est alors parfois perçu comme le lieu d’une liberté d’expression absolue, droit qui s’inscrit au cœur du débat actuel sur la manière de réglementer ce réseau sans précédent.
Droit fondamental de nos sociétés démocratiques, la liberté d’expression est consacrée dans l’article 11 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, dans l’article 19 de la Déclaration Universelle de Droits de l’Homme de 1948 et dans l’article 10 de la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Elle peut être définie comme un droit fondamental à la communication et à l’information, droits qui sont tout deux au centre de notre propos.
Avec l’avènement de cette nouvelle technologie, la liberté d’expression voit son combat déplacé sur le réseau, où tout citoyen peut exprimer ses opinions au niveau mondial sans censure. Internet est en effet devenu un moyen d’expression privilégié pour les militants démocrates et les journalistes à qui il offre des possibilités inédites.
Cependant il peut être aussi le lieu de tous les excès, de tous les abus de par une instrumentalisation de la part de certains acteurs d’Internet : pédophilie, pornographie, révisionnisme, appels à la haine, atteintes au droit de la propriété intellectuelle, atteinte à la vie privée en sont les exemples les plus manifestes et les plus dangereux pour les usagers.
Aux débuts d'Internet, la gestion des abus et des excès sur le réseau était assurée par la communauté des utilisateurs, c’est-à-dire la communauté scientifique. Un chercheur qui ne respectait pas la "nétiquette" devenait l’objet de l'opprobre de sa communauté et subissait les réactions de celle-ci.
Mais ceci ne s'est pas révélé transposable à un système ouvert à tous, l'autorégulation des premiers temps se trouve maintenant largement dépassée. C’est pourquoi un besoin de régulation de ce réseau se fait de plus en plus pressant parmi les acteurs et les usagers du réseau, pour réprimer ses dérives, les atteintes aux personnes ou à la société.
Cette nécessité de surveillance du réseau suppose alors d’instaurer des limites à la liberté d’expression, tout en tenant compte de la dimension internationale de ce réseau.
Même si, globalement, Internet représente un progrès pour la liberté d’expression, il faut en effet contrôler ses déviances. Emerge alors ici une double problématique, cœur de notre propos : Comment réguler Internet pour mettre un terme aux abus des usagers, sans que des dispositifs juridiques ne portent atteintes à la liberté d’expression, sans la bafouer ?
Un équilibre doit être ici trouvé. Points qui animent bien des débats, les enjeux de la régulation d’Internet sont ainsi devenus l’objet de véritables discours politiques sur fond de net économie.
La revendication d’une liberté absolue sur Internet se confronte alors à celle du respect des droits d'autrui. L’adage selon lequel la liberté s’arrête où commence celle d’autrui prend ici tout son sens. Car il s’avère que la liberté d’expression doit être bel et bien contrecarrée par certains devoirs et responsabilités par rapport aux autres libertés publiques et privées : respect de la personne humaine, de la vie privée, de la dignité, protection des mineurs, respect du droit d’autrui en un mot.
La liberté d’expression est ainsi prise entre deux maux : la censure des pouvoirs et autorités lorsqu’elles la restreignent trop et l’abus des citoyens lorsqu’ils la considèrent comme absolue et lorsqu’elle porte alors atteinte aux droits d’autrui.
Une régulation est nécessaire pour limiter Internet mais des procédures sont aussi indispensables pour garantir le respect des limites que l’on va imposer à la liberté d’expression sur la toile.
Si ce besoin de régulation apparaît clair - Internet ne peut être un « no man's land normatif » -

les moyens pour la mettre en œuvre se révèlent beaucoup plus balbutiants.
Quelles lois peut-on appliquer à Internet ? Jusqu’où contrôler le réseau, quels risques représentent ces lois pour la liberté d’expression ?
On considèrera alors tout d’abord l’application du droit traditionnel à Internet en tant qu’essai de régulation juridique, puis les failles de la régulation face aux nouveaux enjeux engendrés par Internet et enfin, on abordera les solutions alternatives à cette régulation et l’avenir de la liberté d’expression sur la toile face à celles-ci.

I L’ application du droit traditionnel à Internet : essai de régulation juridique
Diane Peyrac et Elena Piazza
Internet a connu une véritable expansion de son utilisation dans les années 1990, et cet outil ne cesse de s’étendre à la société, de se « démocratiser », rendant ainsi toujours plus nombreux le nombre de ses utilisateurs. On peut dès lors se demander si ce nouveau média, bien spécifique, exige une nouvelle législation au regard de la liberté d’expression



  1. La transfiguration du droit : transposition des règles juridiques préexistantes à Internet (cas de la France)


Avec l’Internet, nous nous trouvons en présence d’un média qui est à la fois national et international. Il faut donc une adaptation de la loi de 1881 à l’Internet, comme ce fut le cas pour l’audiovisuel, qui instaure selon les mêmes principes une responsabilité des gens qui s’expriment sur l’Internet.
En effet, des abus de diverses natures sont commis sur l’Internet. On peut notamment citer les atteintes à la vie privée qui ne relèvent pas de la loi de 1881, mais qui sont une atteinte importante au droit d’autrui sur laquelle la Cour européenne de Strasbourg est très ferme. Il y a aussi des atteintes au droit d’auteur, qui fait partie des droits de l’Homme universels et qui doit être protégé ; ainsi que le message raciste qui est une infraction au droit d’autrui au sens de l’article 10 de la Convention Européenne. Comme l’a dit Benjamin Constant, « il y a des opinions exprimées qui ne sont plus des opinions mais des faits ».
En principe, l’activité sur Internet est soumise aux mêmes règles et lois que d’autres médias dans la société. Le Conseil d’Etat l’a d’ailleurs confirmé dans son rapport Internet et les réseaux numériques de juin 1998 :
« L’ensemble de la législation existante s’applique aux acteurs d’Internet. Il n’existe pas et il n’est nul besoin d’un droit spécifique de l’Internet et des réseaux. »
Cette étude partait du principe qu’il ne s’agit pas de bâtir une législation spécifique, mais d’appliquer, en les adaptant si cela est nécessaire, les textes actuels. Le CE souligne qu’il n’y a pas de vide juridique, en revanche la réglementation existante exige d’être clarifiée. Pour cela, la haute Juridiction préconise non seulement de combiner la réglementation étatique et l’autorégulation des acteurs, mais aussi, de mettre en place une coopération internationale aujourd’hui inévitable eu égard au caractère planétaire des réseaux numériques. Le CE attire principalement l’attention des autorités françaises sur cinq points, qu’il considère comme devant être des priorités :


  • La protection des données personnelles et la vie privée

  • Le développement des échanges par une confiance accrue des acteurs

  • La lutte contre les contenus et les comportements illicites

  • L’adaptation de la réglementation et la communication à la convergence de l’informatique, de l’audiovisuel et des télécommunications

  • La protection du consommateur en tant qu’acteur du commerce électronique


L’encadrement de la liberté d’expression sur Internet s’effectuerait donc via ces principales lois :
- Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, qui définit certains types d’infraction de la presse, tels l’apologie de la violence, la diffamation, les injures ou encore les propos racistes.

- Loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle, qui incrimine l’auteur du message avant tout.

- Code civil et Code pénal

Dispositions sanctionnant les atteintes à la vie privée :
Ces dispositions visent à encadrer les divulgations et autres informations ayant trait à la vie privée d’autrui qui peuvent circuler sur le réseau Internet. Elles sanctionnent une liberté d’expression qui porterait atteinte à l’intimité des personnes.

La protection civile repose sur la combinaison des articles 9, 1382 et 1383 du Code Civil. Ces dispositions permettent à la fois au juge civil de prononcer toutes mesures propres à faire cesser l’atteinte à l’intimité de la vie privée (article 9 alinéa 2) et de décider, le cas échéant, d’une réparation du préjudice occasionné par l’auteur de l’atteinte (articles 1382 et 1383). La jurisprudence développée sur le fondement de l’article 9 du Code Civil peut donc permettre, sur la base du maintien des textes actuels, d’appréhender les atteintes à la vie privée résultant de l’emploi des techniques de transmission et de stockage de l’information propres aux réseaux multimédias. L’article 226-1 du Code Pénal réprime « le fait, au moyen d’un procédé quelconque, de porter atteinte volontairement à l’intimité de la vie privée d’autrui » en captant, fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de la personne, ses paroles ou son image. Par ailleurs, l’article 226-2 réprime la conservation ou la diffusion de ces documents ou enregistrements.
Il apparaît que ces dispositions réprimant la captation et la divulgation illicite de l’image ou des paroles d’une personne sont, sous réserve de l’interprétation souveraine des tribunaux, susceptibles de s’appliquer à ceux des réseaux et services d’information et à celles des applications d’Internet qui gèrent des documents multimédias. Il en va de même de l’article 226-8 du Code Pénal, lequel réprime la publication non autorisée, par quelque voie que ce soit, de montages réalisés avec les paroles ou l’image d’une personne. Enfin, l’article 226-13 du Code Pénal, réprimant les atteintes au secret professionnel, permet d’incriminer la « révélation d’une information à caractère secret », quels que soient le support et les moyens utilisés pour celle-ci.

Dispositions protégeant les mineurs :
Il existe des dispositions non pénales protégeant les mineurs. La responsabilité de l’éducation des enfants appartient en premier lieu aux parents. Cette mission emporte celle de contrôler les sites qu’ils visitent sur l’Internet.
En effet, l’article 371-2 du Code Civil dispose que l’autorité parentale appartient aux pères et mères pour protéger l’enfant dans sa sécurité, sa santé et sa moralité. Cet article ajoute qu’ils ont à son égard droit et devoir de garde, de surveillance et d’éducation. L’autorité parentale permet donc aux parents de prendre toutes mesures pour assurer la protection de leurs enfants.
Par ailleurs, il existe des réglementations spécifiques à chaque média pour protéger les mineurs. Ainsi, pour ce qui concerne le domaine particulier de l’audiovisuel, le mécanisme de protection repose sur la directive Télévision sans frontières (TSF), la loi et les recommandations du Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA). Enfin, il convient de signaler que la loi n°96-299 du 10 avril 1996 relative aux expérimentations dans le domaine des technologies et des services de l’information prévoit à son article 2 in fine que le titulaire d’autorisation est tenu de subordonner l’accès au réseau des fournisseurs de services déclarés, au titre de l’article 43 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, à l’observation par ces derniers de « règles assurant le respect de la personne et la protection de la jeunesse et du consommateur ».
Enfin, le Code Pénal comporte plusieurs infractions relatives à la mise en péril des mineurs. Une section du Livre II du Code Pénal est consacrée aux infractions de mise en péril des mineurs ; péril physique ou moral. Parmi ces infractions, celle prévue à l’article 227-24 du Code Pénal est la plus générale : cet article reprend pour partie l’incrimination de l’outrage aux bonnes mœurs actuellement prévue par les articles 283 et suivants. Son champ d’application est limité au cas où le message présentant un caractère immoral serait « susceptible d’être vu ou perçu par un mineur ». Mais, à d’autres égards, l’incrimination est plus étendue que celle de l’actuel article 283 réprimant, plus largement, les messages présentant un « caractère violent ou pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine ». La formulation retenue évoque en réalité les faits visés par l’article 2 de la loi n°49-956 du 16 juillet 1949 sur les publications destinées à la jeunesse.
On peut signaler que l’extension donnée à la notion d’atteinte à la moralité publique par l’article 227-24 semble actuellement poser certaines difficultés dans la pratique judiciaire : les parquets se montrent en effet souvent réservés pour poursuivre aussi largement que le texte le permettrait, dans la mesure où les critères de l’article 227-4 sont considérés par la majorité des praticiens comme beaucoup trop vagues.

Principales dispositions encadrant le droit de la consommation :
Les internautes ne sont pas seulement des détenteurs de droits fondamentaux, mais également des consommateurs qui doivent être, à cet égard, protégés contre des abus liés à la liberté d’expression.
Ces dispositions qui visent à assurer l’information des consommateurs, à encadrer certaines pratiques commerciales, notamment la publicité et la vente à distance, interdire un certain nombre de pratiques tendant à tromper le consommateur1 et à réglementer les conditions générales des contrats par l’interdiction des clauses abusives et le respect d’un certain formalisme sont applicables aux biens et services accessibles par des services en ligne de type Internet.

Lois garantissant la protection des données
- Protection des données à caractère personnel : les informations à caractère personnel ne sont librement disponibles ni dans leur accès ni dans leur traitement. D’autre part, elles ne peuvent être librement publiées ou stockées dans une base de données ou un autre corpus qu’après autorisation et selon certaines modalités.
La loi apparaît comme le texte fondateur de la charte des libertés et droits de la personne informatisée. L’article 1er de la loi constitue une déclaration d’intention qui dictent à cette loi son esprit : l’informatique doit être au service de chaque citoyen et ne doit porter atteinte ni à l’identité humaine, ni aux droits de l’homme, ni à la vie privée, ni aux libertés individuelles et publiques.
Les fichiers comportant des mentions nominatives doivent faire l’objet soit d’une autorisation, soit d’une déclaration préalable auprès de la Commission Nationale de l’Information et des Libertés (CNIL). Cette loi impose aux détenteurs de fichiers des obligations relatives à la collecte des données et à leur conservation. Le respect de ce texte s’impose aux acteurs de l’Internet et assure ainsi une garantie à ses utilisateurs.
- Protection contre la fraude informatique : la loi du 5 janvier 1988 dite « loi Godfrain » a introduit un certain nombre de dispositions pénales dans le but de protéger les informations véhiculées par l’informatique. Les articles L 323-1 et suivants du Code pénal portant sur les atteintes aux systèmes de traitement automatisé de données sanctionnent :


  • le fait d’accéder ou de se maintenir frauduleusement dans tout ou partie d’un système de traitement automatisé de données ;

  • le fait d’entraver ou de fausser le fonctionnement d’un système de traitement automatisé de données ;

  • le fait d’introduire frauduleusement des données dans un système de traitement automatisé ou de supprimer ou de modifier frauduleusement les données qu’il contient.


Manifestement, cette loi est un élément de sécurisation de l’Internet, puisqu’elle sanctionne toutes les atteintes que pourraient subir les systèmes informatiques des utilisateurs.
Il n’y a donc pas vide juridique, mais plutôt pléthore de textes de droit commun applicables à l’Internet. Il s’agit dès lors de modifier certaines dispositions du droit positif pour les adapter aux services en ligne. En effet, le caractère transnational du réseau et l’évolution très rapide des techniques et des stratégies suscitent des difficultés spécifiques d’application du droit pénal ou commercial qu’il convient de résoudre, les principales questions étant celles de la détermination de la loi applicable, du régime de responsabilité et de la preuve2.
Ainsi a été adoptée le 21 juin 2004 la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LEN) : loi à la fois fondatrice d’un droit de l’Internet, loi anti-spam, loi sur le commerce électronique, loi sur la lutte contre la criminalité sur le Web, et loi qui a transposé –avec un gros retard- la directive européenne de 2002 sur le commerce électronique.
Ainsi, le droit traditionnel s’applique aux questions concernant l’Internet. La décision soulève la question de savoir si une telle mesure est efficace, car il est évident qu’il est impossible pour les autorités françaises de contrôler tout ce qui est publié sur le réseau, en France ou ailleurs. Une deuxième question qui se lève est de savoir qui est responsable pour le contenu sur un site. Est-ce que cette responsabilité revient à l’hébergeur ou à l’auteur ?3
Les pouvoirs publics demeurent attachés, en France, au mécanisme de co-régulation (Conseil d’Etat), méthode permettant de traiter les questions avec rapidité, en synergie avec les institutions de l’Etat et les différents intervenants4. Il peut s’agir de solutions techniques, comme les dispositifs de blocage d’accès au site, ou d’un rôle accru des acteurs de l’Internet comme la mise en œuvre, sans considération de frontières, de leur propre déontologie ou de leurs modes de règlement des cyber-litiges. Reste néanmoins toujours posée la question de la représentativité de ces instances d’énonciation des règles du cyberespace et de leur légitimité démocratique : la CNIL a été instituée par la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés qui la qualifie d’autorité administrative indépendante. Son but est de permettre à quiconque se sachant répertorié dans un fichier informatique de vérifier et de modifier la qualité des informations le concernant. La CNIL vérifie également le cadre dans lequel ces fichiers sont ou seront traités afin de garantir le respect de la personne humaine.
Les associations prennent également une part non négligeable dans la réflexion sur les usages du Net, par exemple dans la défense des droits de chaque citoyen à la libre utilisation du réseau5.
Les réseaux numériques transfrontières induisent une modification substantielle des modes de régulation habituels des pouvoirs publics : d’une part, la réglementation d’origine étatique doit désormais se combiner avec l’autorégulation des acteurs, c’est-à-dire l’intervention de ceux-ci pour décliner les principes de la règle de droit dans des environnements non prévus par celle-ci, et pour agir de façon préventive contre la commission d’infractions. D’autre part, compte tenu des limites inhérentes à toute initiative purement nationale, la coopération internationale des Etats est nécessaire pour faire respecter l’intérêt public général dans un espace largement dominé par l’initiative privée. En d’autres termes, Internet et les réseaux introduisent une double interdépendance, entre acteurs publics et privés, entre Etats eux-mêmes, ce qui rend toute politique de régulation en la matière très complexe à élaborer et à mettre en œuvre.



  1. Une diversité de législations


Nous tenterons dans cette sous partie d’examiner les différentes législations en matière de liberté d’expression relatives au domaine de l’Internet. Les législations étudiées seront celles des Etats-Unis, de l’Union Européenne et de l’Italie.
1. Le cas des Etats-Unis
Le cas des Etats-Unis est particulièrement intéressant, et ce à plusieurs titres : tout d’abord, la tradition régulatrice américaine de l’Internet est une référence au niveau mondial ; ensuite, contrairement à la notion française de responsabilité, la loi américaine ne considère pas les hébergeurs de site comme responsables des contenus, et sont plutôt partisans d’une autorégulation par les acteurs économiques privés.
LA « COMMUNICATION DECENCY ACT »
La première tentative visant à réguler le contenu sur Internet a été faite au moyen de la Communication Decency Act (CDA) promulguée par l’administration Clinton et le Congrès des Etats-Unis en 1996, avant tout dans le souci de réguler la diffusion de la pornographie sur le réseau.
Une fois passé par le Congrès, le titre V du Telecommunications Act, c’est-à-dire la CDA, a été appliqué au domaine de l’Internet et à toutes les communications en ligne principalement de deux manières. D’abord, en voulant criminaliser les pratiques illicites liées à l’obscénité et la violence dans le Cyberespace, car il était préjudiciable aux enfants. En second lieu, une section de l’acte, la section 230, a déclaré que les opérateurs des services sont légalement responsables des mots employés par une tierce personne utilisant leurs services.

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