1. Un acte authentique relevant du droit d’instrumenter exclusivement notarial





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LES ACTES AUTHENTIQUES

BILAN COMPARE FRANCO-ALLEMAND

INTRODUCTION

En France comme en Allemagne, l’acte authentique relève du monopole du Notariat et ce monopole puise sa légitimité dans la délégation donnée par l’Etat au Notaire.
Du côté français, ce monopole est néanmoins à l’origine de tensions entre deux corps de métier.
Maître Jean-Michel Darrois, père de l’acte contresigné d’Avocat, ne s’y est donc pas trompé lorsque, dans son « Rapport sur les professions du Droit », il dénonçait les clivages et défiances persistantes entre ces deux acteurs du Droit. Ceux-ci sont-ils néanmoins réellement en concurrence ? Leurs domaines de compétences sont-ils compatibles ?
Notons d’entrée de jeu qu’en Allemagne, le monopole des Notaires s’applique dans un contexte aussi spécifique qu’original, puisque les deux tiers des Notaires allemands cumulent, en qualité d’Anwaltsnotare, la fonction d’Avocat avec celle de Notaire, tout en omettant pas de signaler que de fortes différences de statuts entre Avocats-Notaires, Notaires purs et simples et même Notaires-Fonctionnaires, persistent depuis des temps immémoriaux selon les provinces (Länder) allemandes considérées.
Mais pourquoi s’apercevoir aujourd’hui seulement de ces spécificités ?
Tout simplement parce que le modèle économique allemand est à la mode, au point de servir de référence à ses voisins en matière de vitalité économique. Il n’est en effet pas niable que, dans la logique de forte décentralisation qui caractérise l’Allemagne Fédérale, la fonction hybride des Anwaltsnotare allemands souligne une adaptation pragmatique aux besoins de la société. Ce qui permet à ces derniers de servir le développement harmonieux d’un tissu d’entreprises moyennes très dense, formant un Mittelstand très performant de PME de moins de 500 salariés, souvent leaders mondiales dans leurs domaines d’activités.
Ce statut, particulier à un pays longtemps éclaté en provinces et principautés avant d’entrer en congruence impériale à la fin du XIXème siècle, est-il transposable ailleurs ? On sait ce qu’il apporte aujourd’hui dans le cadre allemand, mais bien moins ce qu’il amènerait, pour peu que les Avocats et Notaires français soient prêts à faire alliance et à dépasser les replis corporatistes regrettés par Maître Jean-Michel Darrois, dans un Etat centralisé comme la France.
Mais ce ne sont pas là de bonnes raisons pour ne pas creuser le sujet et envisager toute hypothèse utile.

1. Un acte authentique relevant du droit d’instrumenter exclusivement notarial
L’acte authentique se définit dans les deux pays en référence à l’autorité qui le dresse : le Notaire.
Article 1317 du Code Civil :
« L’acte authentique est celui qui a été reçu par officier public ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé, et avec les solennités requises. »
Article 415 du Code de Procédure allemand :
« Urkunden, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind (öffentliche Urkunden), begründen, wenn sie über eine vor der Behörde oder der Urkundsperson abgegebene Erklärung errichtet sind, vollen Beweis des durch die Behörde oder die Urkundsperson beurkundeten Vorganges ».
« Les instruments émis par une autorité publique dans les limites de sa compétence ou qui ont été authentifiés par un officier assermenté ayant le droit d’instrumenter dans le cadre de ses fonctions dans la forme requise (actes authentiques), jouissent, dans la mesure où ils portent sur une déclaration effectuée devant l’autorité ou l'officier public ayant le droit d’instrumenter, de la force probante pleine et entière de l’acte enregistré par l’autorité ou l’officier public ayant le droit d’instrumenter ».

2. Une symbolique notariale universelle
Le Gnomon est l’aiguille du cadran solaire qui permet de donner « l’heure vraie ».
Au niveau de sa symbolique, la Loi éclaire le Notaire comme le soleil éclaire le Gnomon du cadran solaire.
Eclairé par la Loi, le Notaire marque la volonté de ses clients sur son acte avec la même exactitude que le cadran solaire marque le temps.
Délégataire de l'autorité publique, le Notaire représente donc une symbolique forte : il applique la Loi sur ses actes.
« Lex est quodcumque notamus : est Loi ce que nous consignons »
Le Notaire est avant tout un Magistrat du contrat.

3. Historiquement, une authentification puisant son origine dans la fonction judiciaire
La fonction d’authentification remonte au IVème siècle, où elle était connue sous l’appellation de « procédure de l’insinuation ».
Devant un Magistrat se produisait une partie qui présentait un acte, souvent de donation.
Au Juge il était demandé d’acter la reconnaissance de l’acte par les parties et son dépôt dans les archives du Tribunal.
Cette procédure s’est avec le temps étendue à l’ensemble des conventions dont on souhaitait la conservation et la force supplémentaire, donnée par le Juge dans le cadre de la procédure d’insinuation.
S’est ensuite opérée une scission au sein des Juges, les uns remplissant leur rôle traditionnel, les autres étant désignés pour donner aux conventions un caractère exécutoire.
Cette deuxième figure de Magistrat est en quelque sorte l’ancêtre de notre Notaire actuel.


L’histoire nous éclaire ainsi sur la source et la légitimité du pouvoir d’authentification notarial : conserver des titres de propriété ou de créance et conférer l’authenticité aux écrits des particuliers, sont des missions qui trouvent bien leur origine dans la fonction judiciaire.



4. Une fonction notariale multiple
La particularité des Notaires allemands réside en une formation universitaire commune à celle des Avocats et Magistrats.
Ils sont nommés sur concours et ne peuvent céder leur étude comme en France.
Deux tiers des Notaires allemands cumulent la profession d’Avocat-Notaire (Anwaltsnotare) dans les Länder de Bremen, Berlin, Schleswig-Holstein, Niedersachsen, certaines parties de Nordrhein-Westphalen, Hessen.
Ces Anwaltsnotare doivent avoir exercé en tant qu’Avocat pendant cinq ans.
Ils sont bien entendu soumis à la déontologie des Avocats en plus de celle, plus sévère, des Notaires et cumulent le statut de profession libérale et titulaire d’un office public.
Un tiers des Notaires ont exclusivement cette qualité (Nur-Notare) dans les Länder de Bayern, Rheinland-Pfalz, Hamburg, Saarland, Thüringen, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, et d’autres parties de Nordrhein-Westphalen.
Le Badwürtemberg présente la particularité d’être constitué de Notaires-Fonctionnaires (Amtsnotare). Cette particularité s’éteindra en janvier 2018.


La figure des Anwaltsnotare apparaît concevable en Allemagne au regard du tronc commun de formation regroupant les différents corps de métiers juridiques, incluant les Avocats et Magistrats.
Cela rend leur transposition difficilement concevable en France.


5. Une assise juridique des sociétés allemandes sécurisée par l’authentification
L’authentification intervient classiquement sur les actes fondateurs en droit de la famille (naissance, donations, mariages, divorces, décès/testaments) et ceux portant transfert de droits réels ou constitution de sûretés sur les immeubles, considérés comme « actes graves » et d’intérêt général.
En Allemagne, en plus des domaines traditionnels de compétence notariale, le Notaire authentifie la constitution, les cessions de parts, modifications de statuts et inscription au registre du commerce (Handelsregister) des Sociétés à Responsabilité Limitée (GMBH) et Sociétés Anonymes (AG).
L’authentification au niveau de l’enregistrement au registre du commerce est prépondérante, car elle fixe la date de constitution de la société, lui donne la personnalité morale et limite la responsabilité des associés, ceux-ci étant personnellement tenus des engagements pris au préalable.


Le corps des Anwaltsnotare, à de multiples égards, assure ainsi une fonction précieuse d’accompagnement et de sécurisation de processus économiques, qui justifient les performances de l’Allemagne sur ce terrain.



6. Une foi probante pleine et entière de l’acte authentique
L’acte authentique fait « pleine foi » en France, jouit de la force probante « pleine et entière » en Allemagne.
Article 1319 du Code Civil :
« L’acte authentique fait pleine foi de la convention qu’il renferme entre les parties contractantes et leurs héritiers ou ayants cause. Néanmoins, en cas de plaintes en faux principal, l'exécution de l'acte argué de faux sera suspendue par la mise en accusation ; et, en cas d'inscription de faux faite incidemment, les tribunaux pourront, suivant les circonstances, suspendre provisoirement l'exécution de l'acte ».
Article 415 du Code de Procédure allemand (précité) :
« Urkunden, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind (öffentliche Urkunden), begründen, wenn sie über eine vor der Behörde oder der Urkundsperson abgegebene Erklärung errichtet sind, vollen Beweis des durch die Behörde oder die Urkundsperson beurkundeten Vorganges ».
Une présomption d’authenticité est attribuée aux actes authentiques dans les deux systèmes juridiques.
Rappelons que leur force probante couvre essentiellement les faits personnellement constatés et consignés par le Notaire (date, lieu de l'acte), la preuve d’une authentification inexacte étant admise tant en Allemagne, qu’en France (procédure d’inscription de faux).

7. L’exigence allemande d’une clause de soumission à exécution forcée du débiteur
En France, la force exécutoire de l’acte notarié est affirmée depuis la Loi du 25 Ventôse an XI en son article 19 : « Tous actes notariés feront foi en justice et seront exécutoires dans toute l’étendue de la République ».
Offrant au créancier une quasi-sûreté, l’acte authentique exécutoire permettra une exécution forcée, par laquelle on autorise des mesures de contrainte pour obliger le débiteur à payer son dû.
Ici encore l’Allemagne se distingue de la France : l’acte authentique doit être complété d’une clause de soumission à l’exécution forcée par le débiteur, en référence à l’Article 794 de son Code de Procédure :
« Die Zwangsvollstreckung findet ferner statt :
5. aus Urkunden, die von einem deutschen Gericht oder von einem deutschen Notar innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind, sofern die Urkunde über einen Anspruch errichtet ist, der einer vergleichsweisen Regelung zugänglich, nicht auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist und nicht den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betrifft, und der Schuldner sich in der Urkunde wegen des zu bezeichnenden Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat ».
L’acte authentique ne devient donc pleinement authentique et ne possède la force exécutoire que s’il comporte une telle clause.
L’exécution forcée permettra alors au créditeur de saisir et exploiter le patrimoine du débiteur sans devoir engager une procédure judiciaire.


Il s’agit donc là d’une différence majeure entre les deux pays, qui soulève une incertitude quant à l’exécution forcée harmonisée au niveau européen.



8. L’harmonisation européenne de l’exécution forcée
L’acte authentique doit, selon la définition qui en a été donnée par la Cour de Justice de l’Union Européenne dans son arrêt Unibank du 17 juin 1999, être exécutoire de plein droit dans l’Etat d’où il émane.
Plusieurs textes à effet direct communautaire ont harmonisé la force exécutoire de l’acte authentique devenu un acte européen.
a. L’Accord franco-allemand en date du 13 septembre 1971, dispensant les actes authentiques de légalisation (dont il est expressément prévu en son article 11 alinéa 2 qu’il prévaut sur la Convention de la Haye du 5 octobre 1961, supprimant l’exigence de la légalisation des actes publics étrangers) en son article 1er :
"Les actes authentiques ... ne nécessitent ni la légalisation, ni l'apostille ni la certification ni de formalité analogue pour être utilisés dans l'autre Etat ».
b. Le Règlement n°44/2001 en date du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (« Bruxelles I » - s’étant substitué à la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968) et fixant les conditions de certification d’un acte authentique sur les seules créances incontestées.
c. Le Règlement n°805/2004 en date du 21 avril 2004, créant le Titre Exécutoire Européen pour les créances incontestées et supprimant la procédure d’exequatur de l’acte authentique.


Dans la mesure où l’acte authentique est certifié par l’autorité compétente, il est rendu pleinement exécutoire au niveau européen.
Il en découle, qu’un acte notarié certifié en tant que Titre Exécutoire Européen dans le pays membre d’origine, est reconnu et exécutable dans les autres pays membres.
L’acte authentique est donc aujourd’hui un véritable acte européen.


d. Le Règlement n°1896/2006 du 12 décembre 2006, instituant une procédure européenne d’injonction de payer pour le recouvrement des créances pécuniaires liquides, exigibles et incontestées.


9. L’acte contresigné d’avocat : une réponse pragmatique au monopole notarial
Maître Jean-Michel Darrois dénonçait dans son « Rapport sur les professions du Droit » le morcellement, les défiances et replis corporatistes des professions juridiques françaises, en référence à celles observés en Europe et notamment en Allemagne.
Issu de sa réflexion et proposition de modernisation visant à instaurer une « grande profession du Droit », l’acte contresigné d’Avocat a été introduit dans la loi n° 71-1130 du 31 Décembre 1971 par trois nouveaux articles (Articles 66-3-1 à 66-3-3). 

L’acte d’Avocat n’est pas contraignant : son exécution nécessite au préalable un recours en justice.

Sa vocation consiste donc essentiellement à renforcer l’efficacité des actes privés, en écho aux attentes des entreprises et des particuliers.

L’acte contresigné d’Avocat n’est donc pas une nouvelle forme d’acte authentique et n’empiète pas en ce sens sur le privilège notarial.

L’Anwaltsnotar pourrait représenter un modèle de rapprochement entre Notaires et Avocats français. Pourtant, s’inspirer d’un système ne veut pas dire le copier.
D’un point de vue pragmatique, l’acte authentique est utile et ne doit pas être remis en cause. Il est un moyen de décongestionner la justice et d’éviter au justiciable de devoir exposer des frais de contentieux pour faire valoir son droit immédiat à exécution.
La fonction de défenseur de l’Avocat n’est quant à elle pas incompatible avec l’accompagnement sécurisé de sa clientèle vers un « juste contrat », son expérience du Juge lui permettant d’anticiper les conflits et d’apporter ainsi une valeur ajoutée indéniable à sa nouvelle vocation de contreseing.

CONCLUSION

A l’issue de cet exposé, sous-jacente, se pose la question d’une éventuelle harmonisation de l’exercice du métier de Notaire entre la France et l’Allemagne, voire pour l’ensemble de l’Europe.
Un vœu pieux ?
Tout l’indique, même si, dans son rapport limité à la France, Maître Jean-Michel Darrois remarquait que ces « clivages » inhérents à ces disparités « sont un frein » et qu’il « faut les surmonter, pour que les Avocats prennent en main leur avenir et contribuent au développement de l’économie et au bon fonctionnement de la justice ».
Dès lors, comment plus subtilement évoquer, à fin de modernité, une plus grande ouverture des professions notariales, moyennant un complément de formation à définir, aux Avocats ?
Il est vrai qu’en regard de l’urgence qu’illustre par ailleurs l’instauration d’une forme de Banque Fédérale afin de mettre en cohérence les politique fiscale, budgétaire et monétaire de la zone euro, cette préoccupation pourrait paraître, dès lors que l’on se réfère aux pratiques américaines, bien moins prioritaire.
Instaurée dès 1789 par le Secrétaire d’Etat au trésor Alexander Hamilton, la mise en ordre monétaire de la zone dollars ne s’est en effet pas forcément accompagnée d’une mise au pas du droit et des manières de l’exercer au niveau de chaque Etat.
Il en résulte depuis une cohabitation pragmatique, dans le cadre des Etats-Unis d’Amérique, entre des corporations juridiques ayant appris à gérer la pluralité de leurs modes de fonctionnement.
En l’espèce, pourrait-on dire, il se pourrait que, dans sa sagesse, le législateur souverain ait une fois encore considéré que le mieux souhaitable juridique ait été l’ennemi du bien politique.


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