1. À la recherche de l’objet du cours





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PARTIE I - L’ETAT REGULATEUR
Dans le vocabulaire du droit, on ne parle pas de régulation. Le mot régulation, il vient d’ailleurs. Il a été introduit assez récemment, à partir de l’anglais d’ailleurs. Cette introduction a, au plus, 35 ans. Dans le vocabulaire classique on associe plutôt à l’État la réglementation. Le mot régulation, dans la langue française, il vient de l’univers des sciences de l’ingénieur, la régulation c’est l’ensemble des techniques qui permettent de maintenir l’efficience d’un système, c’est-à-dire faire en sorte de produire le maximum d’énergie en en consommant le moins possible. Il est évidemment assez tentant d’appliquer cela à l’économie, puisque c’est un système, il y a un ensemble d’éléments qui se combinent pour produire un résultat distinct desdits éléments. Et incontestablement, nous avons intérêt à ce que l’économie produise des richesses et de l’emploi. Et du coup, il faut s’interroger sur l’intérêt de parler de régulation de l’économie.

S’il s’agit de trouver des techniques qui permettent de maintenir la rentabilité de l’économie, cela est tentant du point de vue sémantique. Mais du point de vue juridique, traditionnellement le mot régulation est donc inconnu, les techniques juridiques qui permettent d’intervenir dans l’économie sont des techniques de réglementation. Dès lors on peut se demander si la réglementation et la régulation se sont la même chose ou bien s’il y a des différences.
On ajoutera que dans l’histoire récente, la déréglementation est arrivée comme une méthode des pays anglo-saxons vers l’Europe continentale. Comme souvent, on s’aperçoit que les décisions juridiques et politiques qui sont prises sont inspirées par des analyses théoriques, des travaux scientifiques, et en l’occurrence on sait où trouver les influences : Ronald Reagan aux Etats-Unis, Margaret Thatcher au Royaume-Uni. Il s’agissait de montrer que l’État, lorsqu’il réglemente l’économie, finalement, produit pus d’effets négatifs que d’effets positifs. En conséquence, moins il intervient plus il laisse respirer en quelques sortes l’économie, plus il laisse le marché fonctionner librement, et plus le marché produit de richesses. Cela repose sur trois constats :

  • Une réglementation publique de l’économie bride l’initiative individuelle, or la richesse principale des nations ce sont les hommes. Cela produit donc essentiellement négatifs. Mais l’État peut hésiter, en raison des risques fiscaux, sociaux, etc.

  • La réglementation génère de la bureaucratie, et celle-ci constitue elle aussi une entrave au fonctionnement Parce qu’elle permet de s’autolégitimer et de devenir indifférences aux exigences économiques.

  • Et tout cela a un cout, au delà du cout de production, et il est assumé par les entrepreneurs, qui en contrepartie ne reçoivent rien.


Un mouvement politique est né dans les années 70 puis s’est prolongé dans les années 80 en faveur d’un déréglementation de l’intervention de l’État. Il y a dans les années 70 un mouvement dit des « libertariens », mouvement philosophique né notamment dans l’Université de Chicago, et qui partagent au moins l’idée que l’intervention de l’État dans l’économie est nocive. Friedrich Hayek est un de ces penseurs, il part d’une proposition : le marché est une construction humaine. (petit manque Pierre-Yves R.)
Pour déréglementer il faut réglementer. Dans le voyage aérien, le risque est de voir arriver des acteurs sans compétence technique, des acteurs vont donc venir puis faire faillite. Un risque sur la sécurité est bien évidemment présent. Dans la période 1975-1990, la sécurité a été moins bonne dans les transports aériens.
Ce mouvement s’est étendu sur l’ensemble des économies de marché et en France, malgré sa tradition, au milieu des années 1980, cette idée de la déréglementation produit des effets. D’autant qu’à cette période, c’est la première cohabitation et c’est le retour de la droite aux affaires, c’est donc d’une certaine façon un laboratoire pour cette mode. Le Gouvernement va d’une certaine façon céder à cette mode avec par exemple les privatisation ou l’abrogation des textes qui encadraient les prix. Cette mode de la déréglementation est encore présente aujourd’hui, on trouve par exemple le fait que le MEDEF demande la baisse des charges patronales, mais aussi le fait que le droit de l’environnement soit vu comme un frein au développement.
Sur la déréglementation, le Conseil d’État a rendu en juin 2011 une décision qui concerne la profession d’expert comptable, après renvoi devant la Cour de justice. Il y avait avant cette décision une disposition réglementaire interdisant aux experts comptables de procéder à du démarchage. Les représentants de la profession ont considéré que cela allait à l’encontre de la liberté d’entreprendre. Ils ont obtenu gain de cause. La Cour de justice a estimé en effet qu’une réglementation nationale ne pouvait pas interdire purement et simplement le démarchage. Et donc, depuis juin 2011, les cabinets d’expertise comptable peuvent librement démarcher et faire de la publicité. Il n’est pas exclu qu’une telle déréglementation conduise à une concentration dans le secteur, les gros cabinets risquant de gagner des parts de marché.

La contradiction est que la commission Attali a dressé une liste des rigidités réglementaires qu’il convenait d’alléger. Notamment, les experts comptables étaient sommés de laisser une partie de leurs compétences à d’autres professions, comme les avocats d’affaire par exemple. Cette problématique ne fait donc pas l’unanimité. Parfois l’encadrement réglementaire protège des situations de monopole, de quasi monopole, ou en tous cas fige les parts de marché.
La Cour de justice a rendu en 2006 et en 2011 des décisions relatives à la pharmacie ou à la biologie médicale, leur réservant le monopole de la propriété des officines et des laboratoires. Alors même que le Gouvernement souhaitait déréglementer.
Finalement, cela a fait évoluer la déréglementation vers la régulation. En effet, même si on allège considérablement le nombre d’actes qui encadrent l’activité économique, la technique même de la déréglementation n’est pas forcément adaptée aux exigences de la vie économique. La technique de l’acte impersonnel ou à portée générale, n’est pas forcément adaptée à la vie économique. D’abord parce que la vie économique est faite de situations singulières. Ainsi, l’administration fiscale a eu des relations avec ses assujettis particulièrement asymétriques, le fisc bénéficiant dans ses relations de nombreuses prérogatives de puissance publique. L’usage de ces prérogatives se justifiant par le fait que l’impôt est démocratiquement votée et qu’il sert à financer l’intérêt général, et que donc rien ne doit s’opposer à son recouvrement. C’est l’archétype de la réglementation générale et impersonnelle.

Le mouvement de déréglementation n’a pas produit beaucoup d’effets en matière fiscale. En revanche, l’administration fiscale ces dix dernières années s’est efforcée de modifier ses relations avec les usagers, de les rendre plus souples, plus compréhensives des situations individuelles. Et donc, sans véritablement déréglementer, le fisc a modifié les modalités de ses rapports avec les usagers. Cela se traduit par l’existence d’une charte du contribuable, des modes d’emplois, des délais de paiements assouplis, des permanences, etc.
Ce mouvement c’est peut être la traduction de la régulation. C’est l’idée que les normes générales et impersonnelles ne suffisent plus, qu’il faut personnaliser d’avantage, adapter à la réalité économique les normes juridiques.
La deuxième raison c’est le constat que la vie économique et le système économique sont des choses complexes, et que l’État, contrairement à ce que l’on pourrait être tenté de penser, n’est pas un expert dans tous les domaines. Surtout dans une société postindustrielle marquée par un développement des techniques extrêmement rapide et qui complexifie encore d’avantage la vie économique. En effet, par exemple, comment penser la réglementation et la protection de la propriété industrielle à l’époque d’internet. Autre exemple, comment penser l’évolution des chemins de fer quand les cadres souhaitent utiliser le train au niveau européen. Sauf que, il y a encore 10 ans, les réseaux européens n’étaient pas interconnectables, pour des raisons militaires. Il a fallu des règles juridiques pour uniformiser les systèmes ferroviaires. Là encore, les outils juridiques traditionnels ne sont pas forcément adaptés à la technicité des problèmes économiques.

Le référentiel classique des juristes, la loi ou le règlement, avec un débat sur la dose de déréglementation, la boite à outil n’est pas adaptée aux exigences de la vie économique. On a vu apparaître en conséquence des techniques juridiques nouvelles permettant à la puissance publique d’encadrer des secteurs publics marqués par une forte technicité. C’est l’émergence d’abord en Grande-Bretagne de ce qu’en France on va appeler les autorités administratives indépendantes. On pense à la CNIL puis à ce qui deviendra des agences de sécurité sanitaire.

L’idée est la suivante : des secteurs techniques nécessitent une expertise particulière. Et en plus, ces secteurs mobilisent des intérêts qui pèsent sur les décisions publiques. Il faut donc trouver des techniques juridiques qui permettent de garantir la qualité des normes juridiques que l’on va promulguer et donner une certaine indépendance aux autorités chargées d’émettre ces règles juridiques par rapport aux intérêts qui s’expriment dans un secteur donné. Les AAI sont alors des autorités collégiales créées par la loi, composées d’experts issus des milieux économiques, administratifs et parlementaires. La loi va leur conférer, c’est ce qui est nouveau, un pouvoir réglementaire et un pouvoir quasi voir juridictionnel (cf. Conseil de la concurrence). L’intervention de la puissance publique va donc être démultipliée, découpée, pour être calquée sur l’organisation de la vie économique. Les grands secteurs de la vie économique ne devront plus être destinataires d’une législation propre, ils vont se voir doté d’un organe expert dans lesquels ils seront représentés. Aujourd’hui, ces institutions que l’on appelle « autorité de régulation » sont trop nombreuses. Force est donc de constater qu’à la déréglementation a succédé une nouvelle forme de réglementation, plus proche et individuelle, qu’est la régulation.
On espère que cette spécialisation des outils va permettre d’encadrer de façon plus efficace l’activité économique. Que cela signifie t’il ? Cela veut dire qu’il va s’agir de mieux trouver l’équilibre entre l’intérêt privé des entrepreneurs et l’intérêt général. Pour autant la doctrine juridique reste assez prudente devant ce concept de régulation. Dans les manuels de droit public économique, on verra que tous évoquent cette émergence de la régulation, et que même s’ils s’interrogent, les auteurs considèrent que cela fait partie du corpus juridique. En revanche, en dehors de ces manuels, en théorie du droit ou en droit administratif, le jugement est plus prudent. Il faut en effet bien reconnaître que si la réglementation est bien installée, le concept de régulation est assez fuyant. On assiste donc à des efforts conceptuels pour donner un sens juridique à ce mot. Ce n’est pas facile parce que pour une part, la régulation c’est de la réglementation, et paradoxalement une autorité de régulation densifie la réglementation. Deuxième constat, la régulation se traduit par l’existence des autorités de régulation qui n’existaient pas auparavant. Et donc la régulation crée une strate nouvelle. Autrement dit la régulation ajoute à la bureaucratie. Mais c’est une bureaucratie experte et indépendante.
La régulation ne forme donc pas vraiment un nouveau référentiel, c’est une adaptation à la vie économique de l’intervention publique. Fondamentalement, sauf AAI, les techniques juridiques de la régulation ne sont en rien innovantes. L’action publique, placée sous la bannière de la régulation, ne constitue pas une rupture, mais plutôt une adaptation destinée à personnaliser les règles juridiques et à les confier à des institutions expertes, et plus indépendantes des milieux économiques.
§ 1. La réglementation


  1. Le régime de propriété des entreprises


Dans un marché économique, il est logique de prétendre que les entreprises doivent être soumises à un régime de droit privé et doivent être naturellement la propriété de personnes privées. Au fond, la jurisprudence ne dit pas autre chose depuis l’arrêt Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, toujours d’actualité, et réaffirmé dans un arrêt du 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris, « les personnes publiques sont chargées d’assurer les activités nécessaires à la réalisation des missions de service public (…) pour se faire elles sont dotées de prérogatives publiques ; si elles entendent en outre, indépendamment de ces missions, prendre en charge une activité économique, elles ne peuvent légalement le faire que dans le respect tant de la liberté du commerce et de l’industrie que du droit de la concurrence ; à cet égard, pour intervenir sur un marché, elles doivent justifier d’un intérêt public lequel peut résulter notamment de la carence de l’initiative privée ; une fois admise dans son principe, une telle intervention ne doit pas se réaliser de telle façon que la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci ».

Donc, la position du juge s’est modernisée en terme de vocabulaire, mais sur le fond rien n’a changé. Sur ces marchés, les opérateurs économiques ont vocation à intervenir dans un régime de libre concurrence et de la libre entreprise. La puissance publique n’a pas, a priori, à y intervenir. Si elle décidait de l e faire au nom d’un intérêt public, elle ne pourrait pas sans se mettre en infraction avec le droit de la concurrence, utiliser ses prérogatives de puissance publique, mais elle devrait se comporter comme un opérateur économique de droit commun. On sent dans cette décision le poids du droit de l’UE.
En ce qui concerne le régime des entreprises, le droit de l’UE est fondé sur un principe de neutralité, c’est-à-dire qu’il est indifférent qu’une entreprise soit publique ou privée. Indifférente parce que d’abord l’UE n’a pas compétence pour se prononcer réglementairement sur le régime de la propriété dans les Etats membres. Ensuite parce que la réglementation européenne ne se préoccupe au fond que de concurrence et estime que sur un marché, quel qu’il soit, tous les opérateurs économique. Les traités de l’UE stipulent ainsi que « le présent traité ne préjuge en rien du régime de propriété dans les Etats membres », précisant dans un autre article, « les Etats membres en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n’édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraires aux règles du présent traité, notamment les règles de concurrence ».

Et la législation française a tiré les conséquences de ces dispositions en provenance du droit originaire, mais aussi du droit dérivé. C’est l’article L. 410-1 du code de commerce qui dispose que « les règles définies au présent livre s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de service, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public ».

Le régime de propriété des entreprises ne peut pas déterminer la nature et le contenu des règles applicables à ces entreprises dès lors qu’elles se comportent comme des opérateurs économiques. Et donc, peu importe qu’elles soient publiques ou privés, elles doivent respecter les règles de la concurrence.
Cette exigence a évidemment des conséquences, d’autant plus fortes qu’en France on trouve une tradition historique d’existence de nombreuses entreprises publiques qui interviennent dans des secteurs d’activités qui sont des secteurs concurrentiels, qui sont des marchés au sens du droit de la concurrence. La question qui se pose est celle de l’adaptation du statut aux exigences du droit de la concurrence.
Ce n’est pas la seule conséquence, la notion de service public qui était en France conçue de manière extensive va voir son champ d’application se réduire. En même temps que les règles relatives à l’entreprise publique vont être modifiées, le service public va se réduire. Concrètement, on trouve les privatisations avec d’ailleurs un débat juridique devant le Conseil : est il possible de privatiser une entreprise qui a le caractère d’un service public national, sans porter atteinte aux dispositions du préambule de la Constitution de 1946 prévoyant qu’une entreprise disposent d’un service public national doit devenir la propriété de la nation ? Y a t’il donc obligation de maintient dans le secteur public les services publics nationaux ?

A cette question, le Conseil constitutionnel va répondre que tout dépend de l’origine de la qualification de service public national, il va réitérer cette analyse en 2006 à propos de la loi privatisant gaz de France. Le Conseil déclare alors qu’il y a des services publics nationaux dont l’existence découle de principes à valeur constitutionnelle (service public de la défense, de la législation, etc.). Et puis d’autres services publics ont été créés par la loi avec la nationalisation d’après guerre, dans certains cas, le législateur a qualifié juridiquement les entreprises publiques ainsi créées de service public national. Le Conseil va faire application de la théorie du parallélisme des formes, donc si le législateur peut qualifier une entreprise de service public national, le législateur peut aussi faire l’inverse. Le législateur est souverain pour procéder à la qualification et la déqualification.
Cette problématique a été illustrée plus récemment au moment de la privatisation des sociétés d’autoroute, lorsque le Gouvernement de Villepin a décidé en 2005 de vendre au secteur privé les autoroutes. Les sociétés d’autoroutes avaient déjà un statut plus tout à fait public puisqu’elles étaient des SEM, l’État restait cependant très largement majoritaire. La question était de mesurer la légalité, et même la constitutionnalité de la décision de vente des parts de l’État, acte administratif réglementaire. Le juge administratif a été saisi par un requérant, François Bayrou. Le Conseil a rejeté, F. Bayrou soutenait qu’existait une interdiction de privatiser complètement des sociétés disposant d’un monopole de fait ou d’un service public national. Le juge a dit que la loi n’avait pas qualifié les sociétés de service public national, et que la situation régionale des entreprises ne pouvait pas qualifier un monopole de fait. Le problème est que dans un avis antérieur, la Conseil de la concurrence avait estimé que les sociétés d’autoroute exploitaient la majeure partie du réseau autoroutier en France, soit 7 000 km sur 8 000, étant de ce fait en situation de monopole sur les trajets dont elles ont la propriété exclusive. On voit donc là qu’entre le juge qui fait une application classique du référentiel juridique et le Conseil de la concurrence, les appréciations de fait portées sur une même situation peuvent être différentes.

On constate que la notion juridique de monopole ne rejoint pas la notion économique de monopole. Les pharmaciens ont ainsi un monopole juridique pour la distribution des médicaments, ils sont pourtant une pluralité ; la Poste en revanche disposait du monopole de la distribution du courrier et était seul. Pour les économistes, il y a monopole quand un opérateur économique, ou un oligopole, a fait des investissements nécessaires pour développer une activité, et l’a développé de telle façon que plus aucun concurrent n’est en mesure de faire les mêmes investissements parce que tout simplement il ne réussirait jamais à les rentabiliser. Microsoft dispose ainsi d’un monopole économique parce qu’à un moment il a fait des investissements techniques pour conquérir les systèmes d’exploitation des PC. Aujourd’hui si un concurrent voulait se développer dans les systèmes d’exploitation, il faudrait qu’il fasse un investissement considérable pour prendre des parts de marchés. C’est juridiquement possible, économiquement très peu probables.

Il existe des outils juridiques qui permettent de contester ces monopoles, mais cela n’empêche généralement pas ceux-ci de continuer. Et pour le secteur public, des règles juridiques existent pour obliger la puissance publique à ouvrir à la concurrence ses entreprises publiques, les banaliser et en faire des opérateurs économiques ordinaires respectant les règles de la concurrence. Il y a ainsi eu des privatisations spectaculaires.
Le droit de l’UE est indifférent au régime de propriété des entreprises. Le monopole conféré aux entreprises publiques, parfois conféré par la loi, portent gravement atteinte aux règles de la concurrence. Et donc, il n’est pas suprenant que pour permettre la mise en œuvre des règles de droit de la concurrence, l’UE ait progressivement exigé est Etats membres qu’ils modifient la situation juridiques des entreprises publiques placées en situation de monopole. Dès lors, un mouvement législatif puis réglementaire s’est engagé, visant à ouvrir progressivement à la concurrence un certain nombre de secteurs d’activité dans lesquels des entreprises publiques se trouvaient placés par la loi en situation de monopole. C’est ce mouvement qui a été largement interprété par la presse et la doctrine comme incarnant une sorte de déréglementation. En effet, ce mouvement n’a pas seulement consisté à ouvrir la concurrence, mais ce mouvement s’est accompagné également d’un changement de statut juridique de l’opérateur historique, dans le sens le plus souvent d’une banalisation du statut puis d’une privatisation. De plus, ce mouvement législatif et réglementaire s’est traduit par la création dans chacun des secteurs d’une autorité de régulation, c’est-à-dire d’une instance experte chargée de dire le droit organisant tel ou tel secteur d’activité.

En réalité, il s’agit, plus que d’un mouvement de déréglementation, d’un changement de réglementation. Nous ne sommes pas passés d’une pluralité de réglementations à strictement rien. L’ancienne réglementation va être remplacée par une nouvelle réglementation. Peut être que l’on passe en effet d’une réglementation à une régulation, mais ce n’est qu’un autre moyen de réglementation.
Les entreprises ont en outre un autre point commun, elles interviennent dans les activités de réseau : distribution d’énergie (électricité, gaz), transport (aérien, ferré, etc.), poste et télécommunications. Il y a d’autres activités de réseau comme la distribution de l’eau potable, mais cela n’a jamais été pris en charge historiquement par une entreprise publique placée juridiquement en situation de monopole. Le gaz et l’électricité ont été organisés à la fin de la deuxième guerre mondiale en forme de monopole public, confié à EDF et GDF. Dans les deux cas l’expression « monopole » mériterait d’être précisée, en effet le monopole ne porte pas sur la totalité de l’activité. La production de l’électricité n’a jamais été complètement un monopole d’EDF, il y a toujours eu historiquement d’autres producteurs produisant en petite quantité. Simplement, la loi organisation le monopole d’EDF obligeait les producteurs d’électricité à vendre leur électricité, au delà de leurs besoins propres, à EDF, et obligeait l’opérateur public à acheter, celui-ci disposant du monopole de la distribution. La même observation vaut pour le gaz, la production n’était pas un monopole, en revanche l’était la distribution.

A la fin des années 90, l’UE s’est préoccupé de l’organisation d’un marché intérieur de l’énergie et donc a appelé à une ouverture à la concurrence du marché du gaz, mais aussi du marché de l’électricité. L’UE a donc procédé à un démantèlement juridique du monopole de la loi de 1946. En ce qui concerne le gaz, depuis le 1er juillet 2004, la loi française, prise en application des directives, permet en principe au client final de choisir librement son fournisseur de gaz. En matière d’électricité, la loi a également ouvert la possibilité, depuis le 1er juillet 2007, pour le client final, de choisir son opérateur. Deux conditions doivent être remplies pour que le consommateur puisse librement choisir :

  • Le réseau physique de l’opérateur historique doit être mis à disposition des opérateurs. C’est là une application de la théorie des facilités essentielles. Cette condition qui a pu donner lieu en matière d’électricité à quelques controverses, y compris juridictionnelles, cette condition est maintenant satisfaite.

  • Les prix doivent être libres, c’est-à-dire que les prix relèvent de la rencontre entre une offre et une demande. Cette deuxième condition n’est pas aujourd’hui satisfaite. En effet, parce que malgré les annulations successives prononcées par les juridictions administratives, malgré les injonctions de la Commission, la France continue d’appliquer des tarifs réglementés inférieurs au coût réel du kW/h dont tous les opérateurs dénoncent le fait que cela soit anticoncurrentiel. En effet, les concurrents de l’opérateur historique doivent s’aligner.

En revanche la loi commence à régler l’accès des concurrents d’EDF à toutes les sources de production d’électricité. De fait, actuellement, les concurrents sont surtout des courtiers en électricité : ils achètent de grosses quantités à EDF pour revendre.
MANQUE
La loi de 1996 oblige l’opérateur historique à mettre son réseau à disposition de ses concurrents (facilités essentielles) au travers de ce que la loi appelle le dégroupage de la boucle finale du réseau (téléphonie et réseau). Cela permet à des concurrents de France Telecom de « brancher » leurs installations sur le réseau public, construit et entretenu par l’opérateur. La transformation des technologies avec le déferlement de la téléphonie mobile a modifié les conditions d’ouverture à la concurrence, on en a eu un exemple récent avec l’arrivée de Free. Pour le moment, ce qui nous intéresse c’est de constater que la loi de 1996, et d’autres, modifie le régime juridique de l’opérateur historique, qui cesse d’être un EPIC pour devenir une société privée.

Au fond, à travers ces exemples, il faut retenir pour illustrer ce thème de la déréglementation que sous la pression du droit de l’UE, les monopoles publics historiques sont, sinon démantelés, du moins ouverts à la concurrence. Au passage, alors que ce n’était pas une obligation juridique, la loi modifie le régime juridique. Pourquoi le législateur a « profité » de ces lois pour transformer le régime juridique ? C’est la volonté de leur permettre de faire face à la concurrence, d’être des opérateurs économiques parmi d’autres, et de pouvoir se diversifier, mais aussi à terme de passer des alliances financières, industrielles, commerciales, avec d’autres opérateurs. Ce qu’un statut de droit public ne permet pas de faire, un statut de droit privé le permet. Parler là de déréglementation n’est pas totalement adapté, il vaut mieux parler d’ouverture à la concurrence qui donne lieu à la transformation du régime de propriété des entreprises pour leur permettre d’assurer ladite ouverture.


  1. La libéralisation des prix


Dans la théorie économique générale néo-classique, le prix est à la fois le signe qu’un marché fonctionne, et un point d’équilibre de ce marché, entre l’offre et la demande. Il y a une autre manière de fixer les prix, c’est la méthode du prix administré, du prix réglementé ; la puissance publique fixe alors de manière unilatérale (ce qui n’exclut les discussions préalables) les prix. En France, à l’instar de ce qui s’est passé à la suite de la seconde guerre mondiale, a mis en place des prix administrés pendant une période plus ou moins longue. Il y a deux explications à cela. D’abord à la suite de la seconde guerre mondiale, est subie une période de pénurie, le secteur industriel et agricole est physiquement détruit. Les biens industriels et agricoles sont donc très rares, et donc les prix élevés ; le risque alors dans une économie de pénurie et qu’une grande partie de la population ne puisse pas accéder aux biens. Donc au nom de l’ordre public, la puissance publique intervient pour réglementer une partie des prix (bien de consommation de base) ou la totalité. En France, le CNR, dès 1945, prend la décision par une ordonnance législative de conférer à la puissance publique la compétence pour réglementer l’ensemble des prix à la production. Le choix est donc fait compte tenu de la pénurie de donner à la puissance publique la compétence pour administrer l’ensemble de prix. Cet état de nécessité va durer un certain de temps, les tickets de rationnement pour accéder à des biens contingentés, vont durer jusqu’en 1947. La disparition des tickets a t’elle pour autant entrainer la disparition de l’administration des prix ? On aurait pu le croire, mais cela n’a pas été le cas. L’encadrement des prix a continué, non pas tant pour des raisons de nécessité, la croissance était très forte, mais plutôt pour des raisons de risque inflationniste. Les trente glorieuses se sont accompagnées d’une tendance inflationniste, l’inflation étant ce mécanisme économique qui se caractérise par une « course poursuite » entre les prix à la consommation et les salaires : les prix augmentent et le consommateur demande une augmentation, il l’obtient et les prix ré-augmentent, entrant dans un mouvement inflationniste. Au milieu des années 80, pendant que la gauche était au pouvoir, l’encadrement des prix va être supprimée par une ordonnance de 1986 portant libéralisation des prix. Cette rupture n’exclut pas qu’il y ait des exceptions, aujourd’hui encore existe celui du gaz, du livre aussi. Il illustre le rapprochement des règles juridiques du fonctionnement du marché, d’abandonner le modèle de l’intervention publique pour se rapprocher d’une régulation par le marché sur la base du modèle concurrentiel. Mais comme il reste malgré tout des exceptions, on voit bien que parler de déréglementation est exagéré, il s’agit de mettre en œuvre un nouveau modèle.
La notion de prix est une notion économique et juridique. Pour les économistes, un prix, c’est une rémunération (« prix du travail ») et peu importe la nature juridique de cette rémunération. Les juristes eux font la différence entre les prix et les salaires. Pour un économiste, tout produit ou service échangé sur un marché donne lieu à une rétribution monétaire, le niveau de cette rétribution s’appelle le prix. Pour les juristes, il importe de distinguer les prix des impositions de toutes natures. Et donc le juge administratif a eu à plusieurs reprises à se prononcer sur ce qu’on appelle par prudence on appelle les redevances qui payent les usagers en contrepartie des services rendus par le service public. Il y a une jurisprudence abondante, mais par exemple, les tarifs d’une cantine scolaire sont ils des prix ? Le juge administratif a toujours répondu par la positive, cela ne peut pas être autre chose puisque la redevance est la contrepartie du service rendu, c’est d’ailleurs ce qui permet au juge d’admettre que des tarifs différents puissent être pratiqués en fonction du niveau de revenu des familles. Il en va de même des tarifs des pompes funèbres. On peut parler aussi du tarif des autoroutes, cela a t’il un prix ? Le juge administratif a considéré que le péage des autoroutes devait être considéré comme une taxe parafiscale, un droit d’occupation temporaire du domaine public, ce n’est donc pas un prix. Ce raisonnement continue à s’appliquer pour les droits de place dans les marchés, c’est une taxe et donc pas un prix. Pour en revenir aux autoroutes, la jurisprudence a évolué dans les années 90. Le statut des autoroutes ayant évolué, la jurisprudence a évolué jusqu’à considérer que le péage de l’autoroute devait être considéré comme un prix, en contrepartie d’un service rendu par le gestionnaire (qualité, surveillance, secours, etc.). La jurisprudence est fixée, les tarifs d’autoroute sont des prix. L’enjeu du débat c’est de considérer que, contrairement à ce qu’expliquent les économistes, les prix peuvent être fixés de manière unilatérale. Donc, en droit, le prix n’est pas nécessairement le résultat d’une offre et d’une demande, il peut s’imposer à l’usager comme au consommateur.

En 1945, la puissance publique prend la décision de réglementer les prix, c’est l’ordonnance du 30 juin 1945, il y en a une autre en réalité. Une première « bloque » les prix, et l’autre, du même jour, organise la compétence administrative pour constater et réprimer les infractions à la réglementation des prix. Cette ordonnance s’applique à tous les prix, tous sont bloqués, qu’il s’agisse des prix à la production aux prix à la consommation. Ces dispositions sont en outre d’ordre public. Cela signifie que la liberté contractuelle ne permet pas d’y déroger. Pour le prix des carburants, aujourd’hui les prix sont libres, ils ne l’étaient pas en 1945, mais la part des taxes est tellement importante qu’elle fixe presque les prix.
Dès 1977, le Gouvernement Barre va commencer à libéraliser les prix, sous la forme en pratique d’une politique contractuelle entre l’État et un certain nombre d’opérateurs économiques. Ceci traduit une approche néoclassique du fonctionnement de l’économie. Ce mouvement va se poursuivre, l’arrivée de la gauche en 1981 va marquer un temps d’arrêt, mais en réalité, à partir de 1983, la gauche va poursuivre le mouvement de libéralisation des prix, de telle sorte que quand l’ordonnance de 1986, elle constitue moins une rupture qu’une constatation de l’évolution vers la libération des prix. L’ordonnance du 1er décembre 1986, constate que la plupart des prix ont été libérés et qu’il convient de prendre acte. Pour autant le texte même de l’ordonnance mérite d’être observé, puisqu’il est le reflet de la conception que se font ses rédacteurs de ce que doit être la fixation des prix dans l’économie française. Finalement, l’ordonnance de 1986 laisse entre les mains de l’État des prérogatives très importantes, ce qui signale une fois de plus le poids de notre culture de l’intervention publique. Si on regarde ce que dit l’ordonnance codifiée dans le code de commerce, on peut lire ceci :
« Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement mode dérogatoire, les prix des biens, produits et services relevant de l’ordonnance de 1945 sont librement déterminés par le jeu de la concurrence.

Toutefois, dans les secteurs où les zones où la concurrence par les prix est limitée en raison soit de situations de monopoles, ou de difficultés durables d’approvisionnement, soit en raison de dispositions législatives ou réglementaires, un décret en Conseil d’État peut réglementer les prix, après consultation de l’autorité de la concurrence. la puissance publique se réserve dans ces cas limitatives énumérés la possibilité d’intervenir pour réglementer, c’est la base de la réglementation des prix de l’énergie

Les dispositions des deux premiers alinéas ne font pas obstacle à ce que le Gouvernement arrête par décret en Conseil d’État, contre des hausses ou des baisses excessives de prix, des mesures temporaires motivées par une situation de crise, des circonstances exceptionnelles, une calamité publique, ou une situation manifestement anormale du marché dans un secteur déterminé. Le décret ne peut avoir une durée de validité supérieure à six mois. il est en effet très fréquent que des opérateurs économiques demandent à l’État d’intervenir, notamment en matière agricole »
De nombreux prix sont ainsi encore protégés, et cela en accord avec la grande sensibilité de l’opinion publique à l’évolution des prix. En matière d’énergie c’est une décision de pure opportunité politique. Mais il y a des décisions qui sont prises par la loi et conformes à droit européen de la concurrence, il y a deux exemples, d’abord sur le livre, ensuite sur le médicament.

Le prix du livre est réglementé par la loi du 10 aout 1981, dite loi « Lang », celle-ci prévoit la fixation d’un prix unique de vente au consommateur des livres. Toute personne physique ou morale qui édite ou importe des livres est tenue de fixer un prix unique du livre. Ce n’est donc pas le détaillant qui fixe le prix, c’est l’éditeur ou l’importateur. Quelle est la raison de cet encadrement ? La raison invoquée c’est la protection des libraires indépendants. En effet, l’application des règles de la concurrence conduit à des effets mécaniques bien identifiés : plus on accroit le volume des ventes, plus on peut se permettre de vendre chaque unité à un prix bas, surtout si en faisant cela j’attire plus de consommateurs et que je tue mes concurrents. Lorsqu’un revendeur ne respecte le prix du livre, il peut se voir infligé une amende puisqu’un décret de 1985 est venu préciser que l’infraction était passible d’une amende contraventionnelle. La dernière question qu’il faut se poser est celle de la compatibilité de cette règle avec les règles de la concurrence. La Cour de justice a toujours considéré que ce régime du prix du livre n’était pas incompatible compte tenu des objectifs d’intérêt général que représente la préservation d’un réseau de distribution de ces produits que sont les livres.

Concernant les prix en matière de santé, la règle est que ces tarifs sont fixés par voie contractuelle, dans le cadre d’une convention passée entre l’assurance maladie et les institutions représentatives des professionnels de santé (médecins en exercice libéral). Que se passe t’il lorsque les parties n’arrivent pas à se mettre d’accord ? Dans ce cas, c’est l’État qui intervient par le biais d’un arrêté du Ministre de la Santé et de la Sécurité Sociale qui intervient pour fixer le prix. C’est le cas depuis 5 ans. En matière de prix des médicaments, c’est le code de la santé publique et le code de la sécurité sociale qui prévoient qu’un arrêté conjoint du Ministre chargé de la Santé, et du Ministre chargé de l’Economie et des Finances, fixe le tarif pharmaceutique national. Il y a en outre des dispositions spéciales concernant telle ou telle activité comme le transport médicalisé, ou l’hospitalisation privée.
Au delà de ces exceptions ponctuelles, l’ordonnance de 1986 permet aussi au Gouvernement d’intervenir ponctuellement pour réglementer les prix s’il estime que des circonstances justifient une telle intervention. C’est ainsi qu’en 1990, le Gouvernement a, pendant quelques mois, encadré le prix des produits pétroliers pour faire face à l’augmentation du brut sur les marchés internationaux. Il y a eu aussi un encadrement des prix lorsqu’il y a eu des grèves de longue durée dans les DOM, Guadeloupe et Réunion, susceptible de provoquer des pénuries, l’objectif étant donc d’éviter les flambées.

Le Parlement a en outre été saisi d’une proposition de loi émanant des parlementaires socialistes et communistes visant à encadrer les prix, à la fois de certains produits alimentaires, et des loyers ; l’idée étant que dans cette période de crise, les plus modestes voient leur revenu intégralement mobilisé par la consommation des produits de base et les charges de logement, et que les salaires n’augmentant pas, ceux-ci risquent de ne plus pouvoir faire face. Cette proposition de loi a été rejetée, mais cela montre que la question de l’encadrement des prix n’est pas qu’historique.
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