1. À la recherche de l’objet du cours





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Le droit de propriété occupe dans notre société une place centrale, l’article II en fait un droit naturel, imprescriptible, le plaçant sur le même plan que la liberté, la sureté et la résistance à l’oppression, c’est donc un droit tout à fait fondamental. Le code civil ne dit pas autre chose en précisant qu’il est inviolable et sacré, le droit de jouir de la manière la plus absolue du bien dont on est propriétaire, la seule limite tenant à l’ordre public, c’est-à-dire l’usage prohibé par la loi. Le Conseil constitutionnel, à travers les décisions sur les nationalisations et privatisations, s’est placé dans cette continuité, droit de propriété des personnes privées (nationalisation) comme des personnes publiques (privatisation). Le Conseil se place sans discuter dans la filiation des principes énoncés en 1789. Ensuite, le Conseil va admettre, avec le législateur, que le droit de propriété ne concerne pas seulement des biens immobiliers, mais qu’il concerne aussi les biens mobiliers et les biens immatériels. Le Conseil va entériner en quelque sorte, en les plaçant sous le sceau du droit de propriété, les droits de propriété intellectuel dans une décision du 27 juillet 2006, déclarant alors que les principes applicables au droit de propriété industrielle sont identiques à ceux s’appliquant à la propriété matérielle.

Toutefois, le Conseil constitutionnel va, à l’encontre du législateur, faire une exception à cette dématérialisation, cela concerne les autorisations administratives : est ce qu’une autorisation donnée par l’administration d’exercer une activité économique entre dans le patrimoine de son destinataire ? Pourrait il alors être échangé, vendu, valorisé ? C’est une question juridique qui continue d’être très débattue, continuant à recevoir des réponses incertaines. Le Conseil considère dans une décision de 1982, relatives aux autorisations d’exploiter des lignes de transport ferroviaire, que les autorisations administratives ne peuvent pas être patrimonialisées, ne peuvent pas faire l’objet d’un droit de propriété. On verra qu’il y a un nombre important d’activités économiques qui ne peuvent être entreprises qu’après une telle autorisation (pharmacie d’officine, débits de boisson, eaux minérales, courses de chevaux, etc.). Le Conseil constitutionnel considère donc que ces autorisations ne peuvent pas faire l’objet d’un droit de propriété puisque pour des raisons d’ordres publics d’une certaine manière, l’autorité administrative doit pouvoir reprendre ou abroger une telle autorisation, or si l’on admet qu’une autorisation administrative entre dans le patrimoine, mettre fin à l’autorisation c’est exproprier, et donc indemniser. Du point de vue du droit public, cette position est parfaitement défendable. Du point de vue du droit privé c’est moins sur, celui qui se voit privé de son autorisation est contraint de cesser son activité, il est alors privé des éventuelles sources de revenus, on n’est pas loin alors de l’expropriation. On verra que tant le juge administratif et le juge judiciaire ont des positions beaucoup moins claires et tranchées.

Pour autant, il admet, là encore à la suite du législateur, que ce droit de propriété peut se voir imposer des limites, mais d’abord seul le législateur peut imposer de telles limites, en vertu d’un intérêt public légalement justifié. En 1991, le Conseil se prononce sur ce qui va devenir la « loi Evin », loi qui visait pour des raisons de santé publique à interdire la publicité pour le tabac et pour l’alcool. On imagine bien qu’une telle volonté législative, gouvernementale même surtout, d’interdire une telle publicité heurte un certain nombre d’intérêt économique, celui des publicitaires, des agents économiques du secteur, mais aussi les intérêts de certain groupe de pression, en particulier le sport automobile. Les parlementaires ont donc demandé au Conseil de vérifier si cette interdiction n’est pas contraire au caractère inviolable du droit de propriété. En effet, les entreprises de publicités sont propriétaires des espaces de publicités, et elles les louent. Le Conseil constitutionnel a repoussé ce raisonnement en estimant que le législateur pouvait apporter des limites au droit de propriété, notamment lorsque ces limites sont justifiées par des préoccupations d’ordre public (nécessité légalement constaté de 1789). En quoi l’ordre public est il présent ? A travers la notion de santé publique : interdire la publicité pour le tabac et l’alcool c’est faire l’hypothèse que si on ne fait pas une telle publicité, la consommation va baisser. Le Conseil entend le raisonnement et repousse donc la saisine. En 1998, le Conseil est à nouveau confronté à cela à travers le droit opposable au logement. Est ce que ce droit qui permet à l’autorité publique de réquisitionner un bien non occupé depuis un certain temps porte atteinte au droit de propriété ? La réponse est bien entendu oui. Est ce justifié par des motifs d’ordre public ? Autant le Conseil avait été ferme dans la décision précédente, autant la présente formule sera plus ambiguë. Le Conseil parlera alors d’un objectif de valeur constitutionnelle qui serait la possibilité pour toute personne de disposer d’un logement décent. Le Conseil ajoute que l’intervention du législateur se fait « à la condition que les limitations (…) n’aient pas un caractère de gravité tel que le sens et la portée de ce droit en soient dénaturés ». A l’évidence, le Conseil est plus mal à l’aise dans ce dernier cas, il n’a pourtant pas de mal à considérer qu’une action de santé publique est d’ordre public, il est beaucoup plus réticent à considérer que la lutte contre l’exclusion sociale est un élément de l’ordre public devant lequel le droit de propriété doit s’incliner. Bien entend l’idéologie transpire ces décisions, on le voit bien dans cette lecture variable du droit de propriété.
Le principe d’égalité. Il figure dans le bloc de constitutionnalité, et notamment dans la déclaration des droits de 1789, « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits », en outre l’article VI dispose que « la loi doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse, tous les citoyens sont égaux à ses yeux ». Dès lors, il n’est pas surprenant que le Conseil constitutionnel ait produit une assez abondante jurisprudence sur ce principe d’égalité, en ce qui concerne par exemple la législation fiscale, ou encore les emplois publics. Le droit communautaire lui aussi connaît le principe d’égalité. La Cour de justice estime que toutes les discriminations exercées à raison de la nationalité sont contraires aux traités. Quant au juge administratif, on sait qu’il a fait depuis longtemps du principe d’égalité un principe général du droit. C’est en particulier la célèbre décision de 1951, Société des concerts du conservatoire, donnée comme l’arrêt de référence.

Pour autant, le principe d’égalité ne constitue pas véritablement un obstacle au fonctionnement d’une économie de marché productrice par nature d’inégalités. Il faut pour cela se rappeler sa signification réelle. Le principe d’égalité ne signifie pas que tout le monde doit être traité de la même manière, ce que laisse pourtant penser la lettre de la déclaration des droits. En pratique, dans la jurisprudence, le principe d’égalité signifie que les personnes placées dans la même situation juridique doivent être traités de la même façon. Cela veut dire que des différences de situations peuvent être prises en compte par le législateur, et que donc la loi peut traiter différemment des situations différentes. La question est alors la suivante : comment le juge va t’il apprécier, et le cas échéant censurer, la prise en compte de ces différences de situation ? Tant la jurisprudence constitutionnelle que la jurisprudence administrative vont regarder si la différence de situation que prétend traiter le rédacteur de l’acte est justifiée par des motifs d’intérêt général. L’expression utilisée par les juges est alors que la différence de situation doit être en rapport avec les objectifs d’intérêt public portés par la loi, le règlement ou le service public lui-même.

Exemple en matière fiscale, quand on regarde le CGI, un grand nombre de situations différentes semble traitées, le principe d’égalité devant l’impôt semble donc fortement tordu par le législateur. Le Conseil constitutionnel a été très souvent saisi de ce principe, il regarde si les différences créées devant la loi sont conformes à l’intérêt général. Ainsi, dans une décision de 1989, il admet des fiscalités différentes entre les sièges sociaux d’entreprises installés à Paris et ceux installés en province. Il considère donc que cette différence est justifiée au regard de l’intérêt général. Ce n’est donc pas seulement la possibilité de créer des situations différentes, mais aussi la constitutionnalité de ces différences vis à vis de l’intérêt général qui est vérifiée. Le juge administratif utilise la même grille d’analyse pour développer sa jurisprudence relative à la tarification des services publics. Ainsi, lorsqu’un service public est financé en tout ou partie par des redevances payées par les usagers (crèche, école de musique, etc.), à chaque fois l’usager paye une redevance censée être une contrepartie du service rendu, cela n’est cependant pas toujours égal avec le cout de production. Les tarifs de ces services publics peuvent varier, par exemple en fonction des ressources de l’usager. Un Conseil municipal peut ainsi par exemple décider que le tarif des repas sera modulé selon les ressources de la famille de l’enfant. Le juge administratif admet cette modulation au motif qu’elle est en relation, en rapport, avec la vocation sociale de ces services publics. Mais, traditionnellement, le juge administratif apporte une limite d’ordre économique, mais aussi un peu morale, il exige que le tarif le plus élevé ne soit pas supérieur au prix de revient du service (« contrepartie effective »). Il aurait aussi pu dire que les plus pauvres ne paieraient pas et que les plus riches paieraient doubles, il ne le fait pas, l’impôt, la solidarité nationale doit intervenir. Le juge administratif examine avec beaucoup de rigueur ces discriminations positives. Lorsque le juge concerne que la discrimination fondée sur les ressources n’est pas en accord avec l’intérêt social du service, elle n’est pas légale ; cela marche ainsi pour une cantine ou une crèche, cela ne marche pas pour la taxe d’enlèvement des ordures ménagères. Une loi de juillet 1998 permet aujourd’hui aux collectivités locales de fixer le tarif des services publics en fonction des niveaux de revenus vivant dans le foyer.

Le juge communautaire a une vision plus restrictive à ce sujet, plus mécanique. Il considère ainsi que le prix des services publics doit de manière générale être le même pour tout le monde. Il n’entre donc pas dans le même raisonnement que les juges français. La Cour de justice a ainsi considéré en 2006, relativement aux musées italiens, que la différence de tarif entre habitants de la Commune et les autres était contraire aux traités puisque conduisant à une discrimination entre résidents italiens et non italiens. La position est donc beaucoup plus restrictive. Le juge administratif dans sa décision Dénoyez et Chorques regarde dans le détail jusqu’à quel point des tarifs différents peuvent être appliqués pour le franchissement du pont entre le continent et l’île de Ré. Ainsi, un tarif différent pourrait être fondé pour les résident relatif à l’usage qu’ils sont amenés à en faire (ils sont amenés à l’utiliser beaucoup plus) ; quant aux résidents du Département, le juge a considéré que la situation n’était pas la même, et qu’ils ne pouvaient pas bénéficier de tarifs réduits. On déborde de jurisprudence casuistiques.
La liberté du commerce et de l’industrie. On ne sait pas très bien la portée exacte de ce principe. En droit administratif, les choses sont relativement claires, le juge considère que c’est un principe général du droit, voir CE 1951 Daudignac. Il l’avait fait bien avant dans sa décision Chambre syndicale du commerce en détail de la ville de Nevers, il traite alors de la concurrence entre activité publique et activité privée. Le Conseil d’État affirme que la liberté du commerce et de l’industrie conduit à réserver, en principe, aux personnes privées ces activités, les personnes publiques pouvant y participer en cas de carence de l’initiative privée par exemple. Dès les années 30, le juge administratif érige le principe de liberté du commerce et de l’industrie. Le référé liberté peut être utilisé quand une décision porte atteinte à cette liberté. Cette liberté a t’elle valeur constitutionnelle ? Dans la décision de 1982 relative aux nationalisations, le Conseil constitutionnel a déclaré que « la liberté ne saurait être elle-même préservée si des restrictions arbitraires ou abusives étaient apportées à liberté d’entreprendre ». Certains ont considéré que cette déclaration faisait de la liberté du commerce et de l’industrie un principe constitutionnel, cela est discutable. Il y a donc une certitude, la liberté du commerce et de l’industrie est un principe général du droit au minimum, et il y a une incertitude quant à son caractère constitutionnel.
Les juges considèrent en outre que cette liberté est formée de la liberté d’entreprendre et de la libre concurrence.
La liberté d’entreprendre c’est la liberté de s’installer dans une activité économique et la liberté de contracter. La liberté de s’installer en droit de l’UE s’appelle la liberté d’établissement, elle pose de multiples problèmes, matériels et juridiques. Le juge français, qu’il soit constitutionnel ou administratif, admet que pour des motifs d’intérêt général, cette liberté d’établissement soit limitée par la loi. Il y a ainsi beaucoup d’activités économiques qui sont réglementées.L’UE a elle une conception plus restrictive quant aux limitations du libre établissement. Il y a beaucoup de décisions, par exemple en 1996 la Cour de justice a condamné la France, l’Italie et d’autres, au motif que ces Etats entendent interdire aux banques installées sur leur territoire de rémunérer les comptes courants, en considérant que cette rémunération est contraire au rôle de quasi service public que les banques doivent rendre aux particuliers en gérant leurs comptes courants, cela revenant à augmenter les services bancaires. La Cour a considéré que rien ne permettant dans le droit de l’UE aux Etats membres de limiter cet intéressement. Autre exemple classique, un État qui invente un régime juridique réglementant une activité en la soumettant à autorisation, une carte professionnelle par exemple, peut se voir condamné, ce fut le cas de la France en 2002 quand elle a tenté de soumettre la profession de guide touristique à la possession d’une carte professionnelle.

En 2009, un rapport de la Commission Attali a fait l’inventaire des rigidités de notre économie, de ce qu’il fallait réformer pour donner plus de souplesse. Parmi les recommandations, il y avait précisément cette idée que notre droit comportait trop de limitations au principe de libre établissement, l’exemple sujet de toutes les polémiques fut celui des licences de taxi. Celles-ci sont délivrées par les autorités locales, les mairies, sauf à Paris par la préfecture de police. Il est difficile d’obtenir une telle licence, il s’agit en effet de protéger ceux qui sont en place. Or une réglementation n’a de sens que si elle permet de protéger un objectif d’intérêt général. Il faut donc constamment se questionner sur la légitimité et même la légalité de la réglementation sur les taxis qui visent aujourd’hui à protéger les intérêts privés.

La liberté contractuelle des personnes privées est proclamée par l’article 1123 du code civil, avec pour seule limite l’ordre public et les bonnes mœurs. Pour les personnes publiques il n’y a pas de dispositions symétriques. Depuis longtemps la jurisprudence administrative proclame la liberté contractuelle des personnes publiques. La jurisprudence administrative considère qu’une personne publique est toujours libre de choisir le mode de gestion d’un service public dont elle a la responsabilité, elle peut décider de le gérer elle même ou de le déléguer. Elle est aussi relativement libre de choisir son cocontractant. Donc, il existe dans notre droit, tant pour les personnes privées, que pour les personnes publiques, une liberté contractuelle effective, de nature à garantir l’effectivité de la liberté d’entreprendre.
La libre concurrence n’a pas aujourd’hui de valeur constitutionnelle. Le principe est donc de valeur législative, il peut donc être aménagé à loisir par le législateur, là encore pour des motifs d’intérêt général. Il s’applique sans aucun doute aux opérateurs économiques. Il suffit pour s’en assurer de se référer aux dispositions du droit de l’UE puisque le traité, dans ses articles 101 et 102 prohibent les ententes entre entreprises d’une part, et les abus de positions dominantes qui pourraient en résulter. En droit interne, il y a une très importante jurisprudence judiciaire qui prouve l’effectivité de ce principe. Il y a même un organe dédié à la surveillance des acteurs économiques, c’est le Conseil de la concurrence, autorité de régulation. Il est chargé de faire en sorte que les principes de droit communautaire s’appliquent. D’ailleurs, le code de commerce en son article L. 410-1 dispose que « les règles relatives à la liberté des prix et de la concurrence s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de service, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de services publics ». Et donc la notion d’opérateur économique, sous l’influence du droit de l’UE, ne doit pas être utilisée au travers du régime juridique de l’opérateur en question, il peut indifféremment être privé ou public. Le Conseil d’État le disait déjà dans les années 30, une personne publique peut se comporter comme une personne privée, le critère n’est pas organique mais matériel. Toute activité économique est soumise au critère de la libre concurrence.

En revanche la question se pose pour ce que l’on appelle dans le vocabulaire national les institutions sociales. La jurisprudence a même voulu pendant un temps créer une telle catégorie, les services publics sociaux, vite abandonnée. Il n’en reste pas moins qu’il existe dans tous les Etats membres de l’UE des institutions dont on peut, sans considération de leur régime juridique, se demander si leur activité peut être regarder comme une activité économique : ce sont les institutions de protection sociale. Est ce que les caisses de sécurité sociale peuvent être regardées comme des acteurs économiques ? Donc, encaisser les cotisations, payer des prestations de remboursement, cela est il une opération économique ? Si oui, des structures privées peuvent concurrencer les organismes de sécurité sociale, et le cotisant doit être rendu libre de choisir l’organisme vers lequel il va porter ses cotisations. Le droit positif répond aujourd’hui, à travers la jurisprudence européenne et nationale, que cette activité n’est pas économique lorsqu’elle consiste à gérer ce que l’on appelle les régimes de base, c’est-à-dire ceux rendus obligatoires par la loi. En revanche, la gestion des régimes complémentaires, on parle de « mutuelles » (impropre), repose sur le principe du libre choix car cette activité est économique, elle vise à procurer un avantage supplémentaire moyennant un avantage supplémentaire aux assurés qui ne sont plus obligés de s’assurer. C’est ce qui explique le développement de l’initiative privée en matière d’assurances maladies et d’assurances retraites (« assurances complémentaires »). Ce qui fait aujourd’hui débat, c’est le risque, voir la réalité, de transfert des régimes obligatoires vers les régimes complémentaires. Par exemple, quand pour des raisons de santé publique, la décision est prise de dérembourser partiellement ou totalement un médicament, si ce médicament est concurrencé par beaucoup d’autres remboursés, il n’y a pas de problèmes. En revanche, si plus aucun médicament n’est remboursé, les régimes complémentaires peuvent intervenir et remplacer le régime de base. Il y a cependant une énorme différence, les régimes complémentaires il faut les acheter, et leur prix augmente, et tout le monde n’y a pas accès. On se retrouve aujourd’hui devant un régime de base qui rembourse de moins en moins bien, avec des régimes complémentaires élevés, hors d’accès des ménages défavorisés. Donc, en soustrayant à la concurrence la sécurité sociale, la Cour de justice préserve le service public des assurances sociales.

Mais lorsqu’une personne publique exerce une activité de réglementation (un pouvoir de police), doivent elles respecter des règles de concurrence ? Sous la pression du droit européen, le principe de libre concurrence a vu sa place réévaluer sa place au sein de notre ordre juridique. Le CE en 1997, dans son arrêt Million et marré traite de cette question, lorsqu’une personne publique organise par une décision une activité économique, en l’occurrence l’activité de pompes funèbres, elle doit veiller à ce que cette décision ne porte pas atteinte au droit de la concurrence, a fortiori lorsque cette organisation de l’activité conduira à une DSP. Il y a en effet dans la jurisprudence relativement récente du Conseil d’État plusieurs décisions qui trahissent cette adaptation du droit administratif à la pression du droit de l’UE, propre à instaurer une pression rigoureuse relative à l’effectivité du droit de la concurrence. Par exemple, les Maires sont compétents pour réglementer sur le territoire de la Commune l’affichage, et ils sont en général partagés entre deux considérations : une considération économique qui est que l’affichage cela rapporte de l’argent ; une considération qualitative relative au paysage urbain. Le point d’équilibre est dans le principe de libre concurrence, le juge déclare en effet que les restrictions apportées au droit de l’affichage ne doivent pas fausser le droit de la concurrence. En plus, là aussi il y a des opérateurs historiques. Souvent en effet une régie publicitaire domine le marché municipal et dispose de tous les bons emplacements, donc attention à la libre concurrence là encore, le juge administratif y veille. Un autre exemple concerne une activité qui se développe beaucoup, celle des casinos. Pendant très longtemps en France, pour des raisons de morale collective, la possibilité d’ouvrir un casino était restreinte, seules les villes d’eau pouvaient ouvrir un casino. Là aussi le droit de l’UE est intervenu, les jeux d’argents sont une activité économique comme les autres. La loi a donc permis aux municipalités d’ouvrir un casino. La décision de refus de la municipalité pour ouvrir un second casino par exemple pourra être déférée au juge administratif qui appliquera le droit de la concurrence, le refus pouvant se fonder sur le seul motif de sécurité publique.


C’est au moment où l’État est rendu impuissant par la crise que la nécessité d’une organisation économique juridicisée se fait le plus sentir. C’est à ce moment, dans le contexte économique actuel, que l’hypothèse du marché autorégulateur se fait fausse. Il faut que les Etats interviennent. Et ils sont confrontés à une économie mondialisée. Traditionnellement en France, l’intervention de l’État dans l’économie a toujours été dense, forte. L’exemple le plus massif de cette intervention c’est le poids du service public. Mais au delà du poids du service public, il y a le poids des réglementations économiques qui était lui aussi dense. Il faut se rappeler que cette histoire singulière de la France en matière d’intervention, cette tradition, rend les adaptations au monde nouveau plus difficiles que pour des sociétés ou des Etats dans lesquels l’intervention publique est traditionnellement plus faible. C’est donc avec ces éléments de contexte que nous allons aborder les techniques juridiques de l’intervention du droit public dans l’économie en distinguant les interventions indirectes (État régulateur) des interventions directes (État opérateur).

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