1. À la recherche de l’objet du cours





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Introduction
1. À la recherche de l’objet du cours
Le premier problème quand l’on cherche à définir, ce sont les oppositions et les classifications universitaires. En particulier la distinction droit public droit privé structure l’apprentissage du droit, la recherche en droit. Or, elle est moribonde en dehors des murs de l’Université. La façon dont est fabriquée et construit le droit de l’Union ne se base pas sur une distinction public privé. Le droit de l’Union est ainsi indifférent à cette distinction, il s’est construit sans en tenir compte. Ensuite les arbitrages politiques et la coopération propre au droit communautaire préfère ignorer cette distinction. C’est particulièrement vrai dans le domaine de la réglementation de l’économie, le droit de l’UE est très largement indifférent au régime de propriété applicable aux acteurs économiques, la seule chose qui compte est cette dernière qualité. Alors pourquoi parlons nous de droit public économique ?

Nulle part dans les programmes, nulle dans les bibliothèque on ne peut trouver du droit privé économique. Est ce à dire que seul le droit public s’intéresse à l’économie ? Non bien sur, le droit public peut éventuellement s’intéresser à l’économie du point de vue du droit, mais le droit privé peut le faire aussi, simplement la façon de s’exprimer n’est pas la même manière. Par exemple en droit privé on parle plus facilement de droit des affaires. La qualification de privé n’est pas utilisée en tout état de cause. Alors quelle est la différence ? En réalité la différence est assez difficile à expliquer. Le droit des affaires est l’ensemble des règles juridiques qui organisent les rapports de commerce. Et alors ? N’est ce pas du droit de l’économie ? Et en quoi est ce spécifiquement du droit privé ? Parce que cela organise les rapports entre personnes privés, mais hors les cas contractuels ou contentieux, les rapports sont réglementaires ou législatifs, donc public.

Le droit des affaires pourrait perdre une partie de sa spécificité. Le droit public économique pourrait en effet être l’ensemble des règles juridiques qui visent à organiser l’activité économique de l’ensemble des acteurs économiques. Mais cela pourrait être le droit des seules personnes publiques.
La fonction première des personnes publiques n’est pas l’activité économique. Le rôle de l’État et des collectivités locales, le rôle des établissements publics, n’est pas premièrement, prioritairement de développer une activité économique. Non, leur rôle est avant tout de développer des activités de services publics. Mais le droit des services publics n’est pas le droit public économique. Donc le droit public économique ne peut pas être seulement le droit qui organise les services publics, non plus leurs seules activités économiques. Le cœur du service public, matériellement, c’est le service public administratif, hors des activités industrielles et commerciales, donc hors du champ du droit public économique.

Or, le droit administratif croise les préoccupations économiques à plusieurs reprises, d’abord dans ce que l’on appelle le droit administratif général, quand par exemple on traite de la police administrative, techniques juridiques permettant de gérer l’équilibre entre ordre public et libertés individuelles et collectives, on trouve parmi les outils les « autorisations ». L’autorité administrative peut donner dans le cadre de ses pouvoirs de police des autorisations, cela concerne assez souvent des autorisations, dans le cadre des activités économiques réglementées. Peut être approchons nous le droit public économique, mais il n’y a pas de spécificité par rapport au droit administratif général. Autre exemple, celui des casinos, des pharmacies, etc.

La théorie des services publics est elle aussi mobilisée lorsque l’on parle d’activité économique avec la notion de service public industriel et commercial. Certains SPIC sont des acteurs économiques majeurs dans notre système économique, prenons la SNCF par exemple, ou aéroport de Paris. On peut aussi parler de la DSP, mode de gestion de service public, contrat par lequel une personne publique confie le plus souvent à un opérateur privé une mission de service public, l’opérateur étant rémunéré par les usagers, exemple de Transpole, et du service d’eau. Il n’y a encore une fois rien de spécifique, ce ne sont que des « morceaux » de droit administratif général.
Par rapport au droit administratif spécial, notamment le droit des propriétés publiques. Aujourd’hui on ne peut plus affirmer le principe d’inaliénabilité, en effet ce droit s’est transformé. Il s’agit de faire en sorte que les personnes publiques propriétaires d’un domaine public puissent valoriser leur domaine financièrement comme pourrait le faire un propriétaire privé. Il s’agit de faire passer le domaine public des charges aux ressources. Mais valoriser une propriété inaliénable est complexe, comment faire pour louer ou vendre ? Des « acrobaties » juridiques ont été trouvées, notamment les PPP, ou les BEA, catégories mal construites mais impératives dans cette volonté de valorisation économique. Ce n’est toujours pas stricto sensu du droit public économique, mais bien une part de droit de la propriété publique.

On peut aussi parler du droit de la commande publique, c’est à dire les règles applicables aux outils juridiques que sont les marchés publics, les délégations de service public, etc. Ce n’est pas rien, le poids économique est fort, c’est tout ce que les personnes morales de droit public achètent pour satisfaire leurs besoins : biens, services, ouvrages, prestations, etc. Ce sont des règles juridiques assez compliquées, le droit des marchés publics est compliqué, la mécanique est assez précise.

Le droit des finances publiques enfin, au travers de ce que les économistes appellent les politiques budgétaires. Si l’État décide de dépenser beaucoup d’argents, cette dépense va créer de la richesse puisqu’elle va être distribuée sous forme de salaire à des fonctionnaires qui vont eux-mêmes consommer, mais aussi sous forme de commande publique. Le problème c’est évidemment que l’État finance ces dépenses. Il faut donc des ressources que l’État va chercher dans l’économie, à travers notamment les prélèvements obligatoires, le droit fiscal. On ne parle toujours pas de droit public économique.
La question reste entière, qu’est ce que le droit public économique ? Certains auteurs ont choisi de ne plus utiliser cette expression, précisément parce que l’on ne sait pas à quoi cela renvoie. Il y a alors deux possibilités, ou bien ils parlent de droit de l’économie, voir de droit économique, ou bien ils parlent de droit public des affaires. Donc, à travers ces deux intitulés, ils prétendent parler des outils juridiques que la puissance publique va créer, et le cas échéant utiliser, pour intervenir directement ou indirectement dans l’économie.

Cela veut dire que quelque soit le nom, le champ juridique que l’on prétend mettre en évidence, investiguer, est assez large, et probablement il contient tout ce dont on a parlé. Il contient potentiellement le droit des affaires, mais aussi le droit de la commande publique, de la propriété publique. Mais il contient aussi plus que cela, notamment des outils juridiques qui signalent l’intervention de la puissance publique, le plus souvent de l’État, dans l’économie.
Cette question de l’intervention de l’État dans l’économie est abordée dans certaines disciplines de manière frontale et essentielle, notamment en sciences économiques. Pour les économistes, la question de l’intervention de l’État dans l’économie est centrale : l’État doit il intervenir ? En simplifiant beaucoup les choses, on sait qu’à cette question la science économique fournit deux grands types de réponses.

Il y a d’un côté ceux qui pensent qu’a priori l’État n’a pas à intervenir en raison de l’autorégulation de l’économie sur le marché, l’outil de la régulation étant le prix : à chaque activité économique correspond un prix. Pour que le marché fonctionne de façon pertinente, c’est à dire au mieux des intérêts de ceux qui sont présents (offreurs et demandeurs), il faut s’accorder un prix. Et ce prix va être trouvé spontanément, il n’y a pas d’alternative : celui qui offre doit vendre, et celui qui demande doit pouvoir acheter. Cette école de penser est l’école néo-classique qui a produit au XIXème siècle une théorie de l’équilibre général de l’économie au travers de ces mécanismes de micro arbitrage sur des marchés successifs, appelé Pareto. Il explique en substance qu’à un moment donné sur un marché, l’équilibre se fait de telle façon qu’à un moment donné plus personne n’a intérêt à le modifier, le marché s’auto-équilibre. Il ne faut donc aucune intervention extérieure, cela ne pouvant qu’empêcher l’équilibre, voir le détruire.

Une autre école considère que le postulat de l’école néo-classique est faux : jamais dans l’histoire le marché s’est équilibré seul. Or, bien entendu, dans une économie de marché, les acteurs ont intérêt à ce que le marché s’équilibre, c’est à dire que le prix ne soit pas déterminé de manière trop arbitraire pour pouvoir réaliser la vente. Cet équilibre ne peut donc pas se trouver spontanément, quelques fois il est trouvé puis se dérègle, en raison notamment des variations de l’offre et la demande. La possibilité pour l’offre et la demande de se régler spontanément est une vue de l’esprit, notamment en raison de l’irrationalité des acteurs économiques. La grande figure de cette école est Keynes. Il dit tout au long de sa pensée que l’État doit intervenir dans l’économie au nom de l’intérêt général pour rétablir les déséquilibres du marché et pour le pousser même à l’équilibre. Il plaide donc pour des « politiques budgétaires », en cas de dépression il faut que l’État relance la machine avec par exemple des grands travaux pour réactiver la consommation, donc la demande et l’offre. Ou bien encore l’État doit intervenir lorsque les prix sont fixés de manières trop arbitraires par des trop rares offreurs ayant des comportements irrationnels sur la longue période, l’État doit alors imposé un prix maximum, cela peut passer par techniques fiscales.

Pendant longtemps il y a eu un troisième modèle économique, ou plus exactement un second puisque ne postulant pas l’économie de marché. L’alternative était celle du plan, l’organisation de l’activité économique par l’État, ou en réalité le parti politique unique. C’est le modèle de l’Union soviétique et de ses pays satellites, de même que la République Populaire de Chine avant son passage dans un système mixte. Ce modèle n’existe aujourd’hui plus, il n’y a plus de modèle alternatif au marché. Et donc il faut en revenir à cette opposition à l’intérieur de l’économie de marché entre autorégulation et intervention de l’État.
Dans la théorie néo-classique, le droit public économique n’a pas de substance. Au contraire, si c’est la théorie keynésienne qui nourrit la pensée des autorités politiques, le droit public économique risque d’être assez substantielle. Ce débat sur la place de l’État dans le fonctionnement économique est aujourd’hui très vif. Les temps que nous vivons posent avec acuité la question des relations entre les Etats, le pouvoir politique et les outils juridiques dont ils disposent pour agir, et les marchés, et notamment les marchés financiers. De ce point de vue, s’interroger sur ce qu’est le droit public économique aujourd’hui est assez intéressant vue la situation de crise économique, politique peut être demain. Cette situation pose la question de la capacité de l’État à intervenir, et du coup celle des outils juridiques qui permettent d’intervenir. La question de l’intervention de l’État peut donc faire l’objet d’un débat théorique, mais d’autres éléments interviennent : l’État doit il ou peut il intervenir pour réglementer ou réguler les activités économiques ?
Il y a tout d’abord un paramètre propre à chaque État : son histoire collective. S’interroger sur le rôle de l’État dans l’économie ne peut se faire sans regarder l’histoire, la culture, de l’État. Or la culture française est assez largement dominée par l’idée que l’État est légitime à intervenir dans la vie économique, et qu’il peut intervenir de différentes façons : en créant des emplois par le développement de la fonction publique, ou en aidant financièrement à la création d’emploi, les emplois aidés ; en subventionnant des activités économiques par la distribution d’aides financières, fiscales, en nature, etc. ; en nationalisant des entreprises, la France a connu trois vagues de nationalisations en 1936, en 1945 et en 1981 (seul exemple d’Europe occidentale), c’est d’une certaine façon la forme ultime de l’intervention de l’État dans la vie économique. Il peut aussi intervenir en créant des services publics, et là encore, hors de l’ex bloc soviétique, il y a peu d’États qui ont autant développé ce mode. C’est dire que le poids de l’État dans l’économie française est fort. Nous avons même un mot pour cela, c’est le colbertisme. Donc notre culture collective en France est une culture qui fait place à la fois au fonctionnement du marché, car nous n’avons jamais été autre chose qu’une économie de marché, avec une forte intervention de l’État.

Pourtant, Lionel Jospin, alors Premier Ministre, a déclaré que « l’État ne pouvait pas tout ». De la même manière, dans les années 1970, le marché des magnétoscopes a explosé, et des entreprises françaises comme japonaises se sont lancés dans la production. Et les entrepreneurs françaises ont demandé à l’État de protéger la France de cette « invasion ». Donc, les acteurs économiques, salariés comme dirigeants, ont à l’esprit que l’État doit protéger. Aujourd’hui, on parle plus volontiers de néoprotectionnisme avec les problématiques de la TVA sociale, de la fermeture des frontières, du made in France.

Il y a un dernier paramètre, l’aire du jeu du marché c’est aujourd’hui le monde. Le marché est aujourd’hui mondial - en réalité le marché là où se trouve une demande solvable. Réglementer ces activités, marchés financiers comme marchés d’économie réelle, ne relève pas du mondial, pas même du régional, cette capacité est nationale. Donc comment faire pour que l’intervention économique de la puissance publique soit véritablement efficace. C’est la problématique actuelle de l’émergence d’une gouvernance économique européenne. Cela est difficile, par exemple le gouvernement de J. Cameron a refusé. Un nouveau traité devra donc sans les Anglais. Or il est aujourd’hui clair que le marché ne se régule pas seul. Certes le marché a des qualités, mais les crises sont nombreuses. L’autorité publique nationale n’apparaît cependant plus en phase avec les marchés transnationaux.
C’est ce contexte qui va servir de base à notre droit public économique. Ce cours pourrait d’ailleurs s’appeler de manière un peu caricaturale « marché et droit ».
Mais y a t’il place pour l’hypothèse d’un non droit public économique ? La réponse est non, l’histoire n’offre pas d’exemple d’un marché qui ne nécessiterait pas d’intervention économique. Les Etats-Unis, dans la dernière partie du XIXème, s’est développé de manière sauvage, notamment à travers le chemin de fer. Le chemin de fer est alors vital, il permet le développement économique, là où il s’installe, l’économie émerge. Problème cependant, les entreprises qui vont développer ce chemin de fer sont peu nombreuses, deux en réalité, qui vont finir par fusionner et créer un monopole, c’est-à-dire avoir la main sur le développement économique. Le pouvoir politique est intervenu pour dire que cette situation là n’était pas tenable, elle était pourtant le produit du fonctionnement normal du marché. La Cour Suprême des Etats-Unis va construire une théorie juridique toujours valable, c’est la théorie dite des « facilités essentielles » : lorsqu’un opérateur économique détient en position de monopole une infrastructure, ici un chemin de fer, il doit (obligation juridique) ouvrir son infrastructure aux autres opérateurs économiques. Cette décision rendue en 1878 sera suivie par une loi fédérale de 1890, dite « Sherman Act », fondement de la législation anti-trust.

La Cour de justice utilise cette théorie en 1974 dans une décision sur les terminaux pétroliers. Et même le Conseil d’État français en 2005, dans une décision Union fédérale des consommateurs, il écrit que l’existence de la concurrence dans le système économique est une condition de la réalisation de l’intérêt général, elle est d’intérêt public. Donc on voit bien à travers l’émergence et la pérennité de cette notion de facilités essentielles que même dans les systèmes où l’idéologie dominante ne remet jamais en cause la pertinence du marché, l’hypothèse du non droit, de la non intervention de la puissance publique, n’existe pas. La puissance publique amène le marché à se rééquilibrer à se réorganiser dans l’intérêt général. Contrairement à ce que pensent les néo-classiques, le marché se rééquilibre toujours de manière instable, en protégeant toujours mieux certains intérêts.

Autre exemple, dans certains pays ont lieu des émeutes de la faim à cause de prix ayant trop augmentés, à ce moment là, le constat est un peu le même : le marché a conduit a une trop grande augmentation, telle qu’une partie de la population ne peut plus accéder à des ressources de bases. A qui ces émeutes vont elles s’adresser ? Elles ne s’adressent pas aux entreprises qui augmentent les prix mais bien à l’État qui est sommé de trouvé une technique juridique pour régler la situation en bloquant les prix, ou en les régulant.
On peut faire raisonnablement l’hypothèse que le droit public économique, ce sont les méthodes juridiques que l’État va utiliser pour rendre le fonctionnement du marché politiquement et socialement acceptable.
Si l’on essaye d’appliquer cette proposition à notre histoire, sans remonter trop loin, en restant dans la période de l’après seconde guerre mondiale, on constate que l’État, en France, n’a jamais été absent du fonctionnement de l’économie, mais que sa présence a varié au fil du temps en intensité. A certains moments, l’État est intervenu de façon très dense, très prégnante dans l’économie, tandis qu’à d’autres il a pris ses distances. La période d’intervention forte et massive c’est l’immédiat après seconde guerre mondiale, la période de la reconstruction, il s’agit de reconstruire ce qui a été détruit par la guerre : l’infrastructure ferroviaire, électrique, la voirie, le logement, etc. Cette période est marquée par plusieurs difficultés, notamment des pénuries, les tickets de rationnements servant jusqu’en 1947. Les pénuries ont aussi débouché sur une augmentation des prix empêchant une grande partie de la population de consommer. L’un des symboles de cette période c’est l’encadrement des prix, en particulier le prix des céréales. C’est l’époque où on crée des institutions publiques, offices professionnels, administrant tel ou tel segment du marché. C’est aussi l’époque de la deuxième vague de nationalisation. On les présente souvent comme des actes punitifs, c’est en partie vrai, il s’agissait aussi pour l’État de prendre le contrôle de secteurs économiques nécessaires à la reconstruction, notamment le secteur bancaire. Incontestablement la période de la reconstruction est le moment historique de la plus forte intervention étatique.

Cela va créer le socle permettant l’éclosion des trente glorieuses, avec une forte croissance, ininterrompue. L’État interviendra à la marge, pour régler le détail. A la fin de ce cycle d’ailleurs, au moment du premier choc pétrolier - augmentation brutale du prix du pétrole -, la mode est plutôt au désengagement des Etats. Il y a alors des forces politiques aux Etats-Unis avec Reagan, aux Royaume-Uni avec Thatcher, qui théorisent le « moins » d’intervention étatique (« élisez moi je gouvernerai le moins possible »). Aux Etats-Unis puis en Europe on va parler de dérégulation, l’idée est que l’État régule trop et que le cout est trop important par rapports aux bénéfices. On notera que la régulation signifie en français la réglementation. C’est l’époque où en France le Gouvernement de J. Chirac va engager un mouvement de privatisation, c’est particulièrement symétrique avec la période précédente. Ce concept de dérégulation, de déréglementation, se développe. Le droit public économique est alors mis au service de cet objectif, la loi sert à libérer les prix, et réorganiser les services publics, notamment le passage d’un statut de SPIC à un statut de société commerciale, c’est l’exemple de la Poste.
Nouvelle fin d’un cycle, la bulle financière explose, et les boussoles se dérèglent. L’alternative assez simple, voir simpliste, de l’intervention ou de la non intervention ne suffit plus. Si l’on prend l’exemple français, N. Sarkozy a été contraint de faire le contraire de ce pour quoi il avait été élu. Il est aujourd’hui confronté à l’intransigeance du Gouvernement allemand, et est face à un challenger qui considère que le problème est la finance. Le cadre est difficile à trouver.

La question des outils juridiques dont dispose l’État pour régler la crise est importante, particulièrement. La signature des Etats a longtemps été considéré comme sure, or aujourd’hui on considère qu’un État peut faire défaut, et pas n’importe quel État, pas ceux en état de développement, mais les Etats de la vieille Europe, pourtant longtemps centre du monde économique. La question du droit public économique doit être regardée à la lumière de ce concept.
Dans la boite à outil juridique dont l’État dispose en théorie pour réparer l’équilibre économique et préserver l’équilibre social, il y a deux grandes catégories : ou l’État intervient par la régulation, ou réglementation en français, ou bien il intervient en tant qu’acteur économique.

Dans la première partie, l’État régulateur, on va examiner les deux grandes méthodes qui sont disponibles pour réguler l’économie : la méthode de la réglementation au sens le plus classique du terme, et puis la méthode de la régulation au sens anglo-saxon du terme. La réglementation c’est la méthode qui consiste à, unilatéralement, imposer des règles juridiques aux acteurs économiques, on prendra alors deux illustrations : le régime de propriété des entreprises (actionnariat), la liberté des échanges et des prix. On verra ensuite la régulation à l’anglo-saxonne, idée selon laquelle le bon encadrement de l’activité économique n’est pas la voie unilatérale, parce que la puissance publique n’est pas compétente au sens technique du terme, la seule bonne organisation est celle réalisée par les acteurs eux-mêmes, mais ils ne peuvent pas non plus agir seuls, il faut donc faire asseoir autour d’une même table État et acteurs économiques pour chercher et trouver des points d’accords pour réguler le fonctionnement de l’économie. Pour que cela fonctionne, la puissance publique va organiser les règles du jeu, c’est à dire les modalités de cette régulation. Cela prendra la forme d’autorités expertes, qualifiées le plus souvent en droit d’autorités administratives indépendantes. Elles vont être détachées de l’État et auront pour tâche de surveiller un secteur de l’économie ayant pour tâche de trouver les ajustements à faire avec les acteurs économiques.

Dans la seconde partie on va voir l’alternative, ou le complément, c’est à dire l’État opérateur. Là, l’État entre dans le marché. L’État peut alors être entrepreneur, soit à travers le service public, soit à travers les entreprises publiques (catégorie incertaine). Son deuxième visage, c’est l’État consommateur, l’État qui distribue de la richesse. Si l’État dépense plusieurs milliards, cela pèse sur la vie économique. Des entreprises vivent d’ailleurs parfois presque exclusivement des commandes de l’État. Le troisième et dernier visage, c’est l’État financeur de l’économie, là l’État ne se fait pas entrepreneur, mais il subventionne (droit français), il donne des aides (droit communautaire). Quand l’État aide un opérateur économique, par définition il lui procure un avantage que les autres n’auront pas, et c’est problématique. La question des aides d’État doit être regardée du point de vue du droit de la concurrence : interdit par principe, mais souffrant de nombreuses exceptions.
2. Les sources du droit public économique
Vient ensuite au stade de l’introduction la question des sources. Pour examiner ces sources, il existe une méthode traditionnelle qui est celle de leur étude à travers la hiérarchie des normes. On va donc regarder sous cet angle les sources, mais en droit public économique, dire qu’il existe des sources internes et internationales, cela tombe sur le sens, avec même plus de sources internationales ; et dire que la Constitution, la loi et le règlement en sont des sources, cela est vrai, mais cela n’apporte pas grand chose en terme de connaissances. Il est donc ici plus intéressant de voir les sources à travers les grands principes qui structurent l’intervention publique dans l’économie. La question pourrait être alors quelles sont les sources juridiques qui fondent le principe de la libre entreprise ? Donc s’intéresser aux sources, c’est non seulement les sources formelles, mais aussi les sources matérielles du droit, donc les principes.

Une des principales faiblesses de la théorie de Kelsen, c’est qu’elle n’a soit pas de base, soit pas de sommet. Elle repose sur un axiome qui est sans fin : chaque catégorie de norme tire sa force obligatoire de la catégorie de norme qui lui est supérieure. Donc, les règlements tirent leur force de la loi, elle-même de la Constitution, et quid de la Constitution ? Elle tire sa force de l’idée que l’on s’en fait. Mais bien sur le débat n’est pas si simple. Kelsen considérait que la Constitution tirait sa force de la nécessité, on est obligé de la supposer obligatoire. On peut aussi penser que la Constitution tire sa force de l’attachement collectif de ceux qui ont rédigé cette Constitution à un certain nombre de principes fondamentaux. C’est la raison pour laquelle le Conseil constitutionnel dans sa décision liberté d’association a estimé que le préambule de la Constitution a valeur constitutionnelle. En tous cas, la question de la force obligatoire de la Constitution ne peut pas s’appliquer par une norme supérieure puisqu’il n’y en a pas, l’explication ne peut être qu’extra juridique.

La nouveauté depuis que Kelsen a produit cette théorie, c’est qu’il y a non seulement un ordre juridique interne, mais il y a aussi un ordre juridique international. Et plus particulièrement, un ordre juridique européen, ce n’est pas tout à fait l’ordre juridique international, pas non plus l’ordre juridique interne. Du point de vue matériel, l’essentiel des sources du droit public de l’économie vient de l’extérieur de l’ordre juridique interne, les sources se situent au niveau de l’ordre juridique international et de l’ordre juridique communautaire et européen. Cette part est très importante, elle croie régulièrement, et va continuer.

Du point de vue matériel, et c’est là le plus important, le droit public économique trouve l’essentiel de ses sources à l’extérieur de l’ordre juridique interne, dans le droit international pour une part, et dans le droit européen pour une autre part. La division formelle se fera donc entre sources externes et internes.
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