Partie : la notion de service publique





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1ère PARTIE : LA NOTION DE SERVICE PUBLIQUE
L’accent doit être mis sur l’évolution des SP, mais les SP existent depuis longtemps. La notion actuelle du SP est une notion nw, elle ne répond pas aux mêmes préoccupations. Aujourd’hui, la notion de SP répond à une attente politique.

La notion ancienne ne distinguait pas la même chose. Il y a dc une rupture, une révolution. La notion de SP est liée au pvr, à la domination, se rattache aux privilèges, à la police et moins aux besoins d’IG.

Les objectifs nouveaux du « bien commun »ne st pas absents dans la notion ancienne mais cet objectif n’est pas essentiel.

Dans l’Antiquité on voient des SP se mettre en place ; défense, constitution du patrimoine, etc.

Cette notion de SP apparaît chez les penseur (les philosophes grecques) :

- PLATON dans Mémoire, développe une conception de la Cité fondée sur la cohésion et la justice. Pour lui, « l’intérêt public doit prévaloir sur l’intérêt privé…… Le juste n’est pas plus l’avantage du fort que son désavantage ». Et chacun doit participer à ce bien commun.

- ARISTOTE, Le Politique : développe l’idée de bien commun caractéristique de toute société politique digne de ce nom (# sté civile). Il dit qu’il faut surveiller les marchées publiques (sécurité), repartir les fonds (finances), justice, défense, culte, etc… Aristote a une approche fonctionnelle des services de la Cité.

-En Rome aussi en développe l’idée d’utilité publique. On peut même dire que la notion et l’idée de « chose publique » s’est développée à Rome. Cette notion s’affirme dans la République : l’utilitas publicas deviennent la chose du peuple. L’idée est que le pouvoir en sort renforcé et légitimé par le SP cad les utilitas publicas.

 L’époque Médiévale : La notion de SP est ignorée. A partir du 11ème S sous la plume de Thomas D’AQUIN on voit les seigneuries répondre à de besoins collectifs (ex : moulins). La notion d’égalité, de continuité apparaissent aussi. Ces services st appelés des banalités seigneuriales. Un espace de service se structure donc. Ces services répondent à l’intérêt des Seigneurs puisqu’ils renforcent leur domination, leur pouvoir. Ils st légitimisés par ces services.

 Moyen Âge : les romanismes et les canonistes vont développer l’idée de chose publique

- GRATIEN (12ème S) dit qu’une Loi juste est celle qui répond aux besoins d’utilité publique.

Le bien commun justifie et llimite l’intervention publique. Thomas D’AQUIN articule : pouvoir e bien commun.

Pour assurer les biens communs, des prérogatives sont nécessaires.

 Sous la Monarchie, les SP connaissent un essor sans précédent. EX ; la Poste est constituée pour assurer le cheminement du courrier du Roi. Elle se publicise. COLBERT impose un dirigisme et met en place une régression des échanges économiques : réglementation des marchées.

 La Révolution : reprise des grandes réalisations.
Chapitre I- La conception classique du service public

A la fin du XIX ème siècle, la notion de service pubblic est retenue par la jurisprudence et devient une notion juridique.

Section 1- L'ancrage politique de la notion de service public

Dès la révolution, le service public apparaît comme un élément essentiel du pacte républicain. Il faut cependant attendre pour voir le service public devenir le modèle social français.

§1. Le service public comme élément essentiel du pacte républicain

La révolution rompt à d’autre égard

Les éléments de continuité :

Des éléments de continuité puisque l’on retrouve des mots prononcés auparavant. De nouvelles perspectives apparaissent dont une perspective générale et une perspective solidaire.

Pierre Legendre observe une continuité du service public, dans la mesure où on va voir la notion de service public se développer.

L’état et les personnes physiques sont dissociés. Les gouvernants deviennent les fonctionnaires au service de la fonction public état. Le service public est donc pris en charge par l’état. C’est au début du XXème siècle, que l’on évoquera des services publics exercés par les collectivités locales. Les services publics restent des services publics régaliens, des services publics de souveraineté.

Le service public est également fourni pour satisfaire les intérêts privés, mais aussi les membres des collectivités dans leur globalité. Dans la Déclaration des droits de l’homme, on trouve des références aux services publics. Il y a une référence à l’utilité commune dans le premier article de la Déclaration des droits de l’homme. Dans l’article 12 de la déclaration des droits de l’homme, la force publique est instituée pour l’avantage de tous et non pour des intérêts particuliers.

Dans la constitution de 1791, les biens destinés à tous les services publics appartient à la nation. Le service public est soumis au régime de la chose commune. Il existe donc un régime de pouvoirs publics particulier pour les services publics.

Dans les débats de l’assemblée constituante, le service public est déjà une notion présente, une notion conceptuelle. Le service public apparaît comme une référence à laquelle la pensée révolutionnaire se réfère. Il est lié au principe d’égalité et doit être exercé de manière continue. Ce service public est incarné par la puissance publique. L’expression de service public et de puissance publique sont exprimées de façon polysémique. Le service public est une institution de l’état. C’est une activité de prestation et c’est une activité qui peut être celle d’un fonctionnaire de l’état. Le service public est polysémique, car c’est une institution, une activité et aussi un emploi assuré par certains particuliers.

Perspective générale :

La révolution ne rompt pas avec les derniers textes de l’ancien régime dans lesquels on préconisait un recours au libéralisme. Thurgau avait déclaré que « toute les personnes françaises ou étrangères sont libres ». Un principe de liberté du commerce et de l’industrie qui marque une adhésion à l’école physiocrate et la révolution va poursuivre avec ces attachements.

Le décret d’Allarde de 1791 qui abolit le régime corporatif et reprend le principe de la liberté de commerce et de l’industrie énoncé par l’édit de Thurgaud. Ce décret reconnaît le droit à toute personne d’exercer le métier de son choix.

La loi Le Chapelier de 1791 manifeste une rupture, c’est-à-dire une règlementation viendra rappeler cette opposition à une organisation corporation économique. Cette loi condamne comme inconstitutionnelle, est de nulle effet les conventions l’économie. La révolution se ralie au principe développer par les physiocrates comme Mirabaud. Ces principes sont partisans d’un homme naturel basé sur une initiative et une régulation automatique du marché. Le service public s’inscrit donc dans le marché et il ne s’oppose pas au marché. S’est l’initiative privée qui doit être maîtresse et cette initiative doit satisfaire les besoins de la société. La main invisible d’Adam Smith permet que les choses prennent forme, développé dans un ouvrage de 19776. cette conception explique l’interdiction qui est faite au personnes publique d’intervenir. Défense de l’initiative privée, démantèlement de l’organisation économique qui avait marqué la fin de l’ancien régime au nom de la liberté

L’article 2 est claire quant à cette liberté, c’est l’objet de l’état de produire la liberté. La liberté fait parti des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. La liberté est le principe, et les restrictions à la liberté sont l’exception. Les restrictions sont limitées à la police.

A compter de la perspective libérale, une seconde perspective s’est développée.

La perspective solidaire : si on trouve une référence à l’utilité publique, il y a en fait une notion revisitée. Une notion appréhendée autrement à travers le prisme du principe d’égalité de tous devant la loi. Une égalité dans l’accès au service public. L’article 2 de la déclaration des droits de l’homme énonce que l’objet de l’association politique est de conserver les droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Il y a une obligation assignée au gouvernement qui est d’agir afin de conserver les droits naturels et imprescriptible de l’homme. Cette obligation est exprimée dans la déclaration montagnarde de 1793. dans la déclaration de 1789, les gouvernants doivent assurer le « bonheur de tous ». en 1793, la constitution montagnarde évoque le bonheur commun. Les gouvernants ont un pouvoir qui est la satisfaction d’un bonheur commun.

Le service public est un élément essentiel du pacte républicain, car les gouvernants doivent construire le lien social. Les constitutions révolutionnaires (à vérifier) vont poursuivre cela.

Deux services publics : le service des secours publics : il y a un devoir des gouvernants de fournir du travail et du secours. La constitution de 1791 prévoit qu’il s’agit de créer un établissement général de secours public pour aider les enfants abandonnés, les infirmes,mais il doit également fournir du travail aux pauvres. On est dans une logique d’assistance, mais aussi dans une logique de travail.

Dans la déclaration de 1793, les secours publics sont une dette sacrée. La société doit la subsistance aux citoyens malheureux, soit dans l’accomplissement du travail, soit leur donner du travail s’ils sont hors d’état de travailler.

Les services publics de solidarité. La constitution montagnarde dispose que la constitution garantie un secours public. Les secours publics sont à la fois un service public d’assistance et de travail.

Les constitution révolutionnaire évoque l’instruction.

Dans la Constitution de 1791, il est fait état de la création de l’organisation d’une instruction publique à tous les citoyens, gratuite, indispensable à tous les hommes. A partir de la révolution, l’instruction est conçue comme un service public. L’idée est qu’il faut former l’esprit public.

La constitution montagnarde prévoit le logement de l’instituteur, la création d’un institut nationale pour recueillir les découvertes, et prévoit aussi des dispositions comptables.

Ce sont donc des textes qui viennent concrétiser ce qu’est un service public. Ces textes de la révolution ne seront pas repris. En 1795, on ne trouve plus de telles mentions dans les textes constitutionnels. La logiq

que de solidarité sociale tend à se libérer et va être éclipser par la logique

Le consulat et l’empire vont développer la liberté comme liberté du commerce et de l’industrie. Le second empire va renouer avec les principes de llnd Empire.

La troisième République ne va pas se référer à une exigences de solidarité sociale. Pour autant, la troisième république va instituer de grandes lois fondatrices

La révolution s’affirme l’idée de solidarité et le principe de liberté

Le service public s’affirme comme un élément du pacte républicain dans la mesure où il y a une obligation de solidarité.

§2. Le service public, un élément du service public à la française

Revoir le titre

C’est au XX ème siècle que l’on voit s’instituer un principe de solidarité. On voit se principe de solidarité se développer à partir de la première guerre mondiale et avec la crise économique de 1929.

Des perspectives diverses se développent et conduisent à une intervention économique publique plus importante. C’est à partir de la première guerre mondiale, et surtout à partir de la 4ème république, que le service public est promu et devient un élément de la conception française du service public.

La constitution de 1946 consacre la mutation de l’état libéral en affirmant l’exigence d’une intervention économique de l’état. Cette exigence est portée par le constituant de 46 à l’alinéa 9 qui dispose que « tout bien, toutes entreprises, dont l’exploitation a ou acquière le caractère d’un service public national ou d’un monopole de fait doit devenir la propriété de la nation ».

Il y avait déjà eu un mouvement de nationalisation avant guerre et il se poursuit après guerre. Un secteur industriel et commercial particulièrement développé et la nationalisation va être le moteur de cette constitution du cercle publique. On voit se créer de grandes entreprises publiques caractérisées par le fait que ce sont des propriétés publiques. Elles sont constituées sous formes de monopole et soustraite à la concurrence. Ces entreprises gèrent des services publics.

Ce type de caractère d’entreprises conduit à développer la conception française du service public, dans laquelle l’état est très présent, même si les entreprises peuvent être gérées sous la forme d’une société nationale dans laquelle le capital appartient à l’état.

La constitution de 1946 énonce des droits sociaux et culturels. Directement et indirectement.

ON retrouve dans le préambule l’idée importante de la dignité de la personne humaine. Ce n’est pas une dignité sociale. Des tentatives ont été faites pour aller au-delà de cette dignité de la personne. C’est quelque chose qui apparaît à peine dans le droit français. Du côté de la Convention européenne des droits de l’homme, c’est une tentative très présente. Certains ont essayé de développer cette idée de dignité.

Il y a toute une série de principe que l’on voit se développer par le préambule de la constitution de 46. à travers les principes nécessaire à notre temps, principe d’égalité, la protection de la famille, qui justifie la mise en place de toute une série de service public.

La constitution de 1958 va confirmer la place du service public en reprenant la Déclaration des droits de l’homme de 1789 et le préambule de la constitution de 1946. la Constitution de 1958 n’évoque pas directement le service public à l’origine, mais il y a des dispositions qui renvoient au service public. Ce sont les disposition de l’article 34 à propos de la compétence du législateur pour garantir, édicter les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens dans l’exercice des libertés publiques. L’exercice des libertés publiques suppose la mise en place de services publics. A travers les garanties fondamentales, il y a le service public, mais il y a aussi des catégories d’établissements publics. L’article 34 reprend le principe d’une compétence du législateur pour les nationalisations et les privatisations.

On retrouve le service public à travers la compétence du législateur à fixer les principes fondamentaux des grands services publics tels que La sécurité sociale, le service public de la défense, de l’enseignement ou encore le principe de libre administration des collectivités territoriales. C’est la loi qui détermine ces grands principes.

A l’article 64, le service public de la justice apparaît.

Ce sont les révisions de la constitution :

Révision d’août 1995 qui développe la possibilité pour le Président de faire appel au référendum.

Art. 11 de la cc, qui étend le champ des à tout projet de loi portant sur des réformes relatives à la politiques économique, sociales et environnementales et toute réforme relative au service public qui concourent à cette activité. Les services publics peuvent donner lieu à cette procédure du référendum.

La révision de 2005 est importante dans la mesure où elle inscrit la charte de l’environnement dans le préambule de la constitution. La valeur constitutionnelle donnée à cette charte crée des obligations en matière environnementale, de telle manière à voir émerger un sp de l’environnement. Arrêt d’assemblé du 3 octobre 2008, conseil constitutionnel, 19 juin 2008 sur les OGM. La charte de l’environnement impose à l’état des obligations.

Révision du 23 juillet 2008 inscrit une nouvelle référence au sp. L’article 71-1 de la cc charge le défenseur des droits d’intervenir en cas d’atteinte aux droits et liberté par des administrations, par des coll territoriales ou par des organismes investis d’une mission de sp. On voit la cc mettre en place la notion de prise en charge de sp par des personnes privées. Une deuxième référence au sp : le défenseur des droits peut être saisi par des personnes lésées dans leur droit par le fonctionnement du sp. Le défenseur des droits est une autorité constitutionnelle chargé d’assurer les droits et libertés dans le sp ; le défenseur peut être saisi par toute personne lésée par l’exécution d’un sp.

Encrage politique à travers cette encrage constitutionnel. La notion va entrer dans les textes constitutionnels à travers un certains nombres de droit économique et social. A partir du préambule de la constitution de 46, cette volonté des constituants de pousser l’intervention de l’état implique le développement des sp.

Section2 : l’encrage conceptuel du sp

La réflexion juridique va à la fin du XIX ème siècle se porter sur une notion de sp. Deux noms : Hauriou et Duguit. Deux grands maître de droit public. Hauriou, chef de l’école de Toulouse et Duguit chef de l’école de Bordeaux. Ce sont deux grands théoricien du droit public.

Opposition de caractère entre les deux hommes. Hauriou est un positiviste promptiste devenu positiviste catholique, c’est-à-dire un positiviste qui va jusqu’à utiliser le contenu social, moral et juridique du dogme catholique. Il est décrit par Duguit comme étant influencé par Berxon.

Duguit est l’homme de son temps, dans la mesure où cette homme est sensible à laa laïcité qui s’affirme. C’est un homme inspiré de Durkheim et de la sociologie, par august conte et Thomas d’Aquin.

Ils sont l’un et l’autre intéressé par le droit. Ce qui les intéresse c’est d’être des théoriciens. La question majeure est la question de la limitation de l’état par le droit.

Ils ont deux conceptions différente du droit administratif.

La question de la limitation de l’état intéresse les deux juristes. On voit se constituer en Allemagne l’empire allemand. Il y a donc un renouveau de la théorie de l’état dans la philosophie allemande et les deux auteurs vont critiquer cette philosophie.

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