Liberté d’expression, blasphème, racisme : essai d’analyse philosophique et comparée





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Liberté d’expression, blasphème, racisme : essai d’analyse philosophique et comparée

Guy Haarscher


Introduction


Nous pouvons aujourd’hui prendre quelque distance à l’égard de l’affaire des caricatures de Mahomet, qui a défrayé la chronique au début de l’année 2006. Ce qui m’intéressera tout d’abord ici, ce sont les réactions à la publication, par le journal danois Jyllands Posten, des dessins litigieux1. Je ne traiterai pas des réactions violentes qui ont eu lieu, en particulier au Proche-Orient, et qui contredisent d’évidence les valeurs démocratiques et les droits de l’homme2. Je m’attacherai plutôt à réfléchir aux réactions qui ont eu lieu dans le cadre de l’Etat de droit. Certains ont considéré que la liberté d’expression devait en l’occurrence être défendue de façon catégorique. Ils ne plaidaient pas en faveur d’une liberté absolue, bien sûr impraticable. Mais ils pensaient que la question des caricatures dites « blasphématoires » posait un problème essentiel, et que, dans ce contexte, la liberté d’expression ne pouvait être mise en cause3. D’autres, toujours dans le cadre de l’Etat de droit, affirmaient que la liberté d’expression devait être limitée dans une telle situation, pour des raisons de principe (respecter les sensibilités d’autrui) et de prudence (ne pas jeter d’huile sur le feu et attiser le ressentiment du monde musulman). Certains d’entre eux ont intenté des actions en justice en vue de sanctionner cet exercice supposé abusif de la liberté d’expression4. On ne peut choisir l’une ou l’autre des branches de cette alternative qu’en prenant de la distance et en examinant ses tenants et aboutissants.

J’envisagerai tout d’abord la manière dont la Cour européenne des droits de l’homme et la Cour suprême des Etats-Unis traitent d’une telle question. Je montrerai que, pour « acclimater » le délit de blasphème, il est nécessaire de le traduire dans la langue des droits de l’homme, opération qui ne va pas sans périls majeurs. J’exprimerai ce processus de traduction illégitime, si on me le permet, par l’idée du « loup dans la bergerie » : l’adversaire des droits de l’homme (le « loup ») se déguiserait en défenseur de ces derniers (le « mouton »), rendant le travail critique d’autant plus difficile. Dans ce contexte, j’étudie un arrêt décisif de la Cour suprême des Etats-Unis en matière de blasphème, dont le caractère essentiel consiste en ceci qu’il appelle un chat un chat (ou un loup un loup) et refuse la « traduction ». Ensuite, je distingue soigneusement entre le blasphème et les propos racistes, souvent hâtivement – et illégitimement – rassemblés sous la bannière du « discours de haine » (hate speech). Je montre les effets pervers d’une telle identification fallacieuse. J’en viens alors au discours raciste pour lui-même, ainsi qu’à son avatar négationniste. Je termine par une analyse qui tente de rendre compte de la différence existant entre les positions respectives de la Cour de Strasbourg et de la Cour de Washington en termes d’acceptation ou de refus du test dit de la « balance des intérêts », ou encore de la « proportionnalité ».

Liberté d’expression et blasphème

L’arrêt Otto-Preminger


Nous commencerons donc par réfléchir, dans le cadre de la Convention européenne des droits de l’homme, non pas à l’ensemble des limites que l’on peut ou ne peut pas légitimement assigner à la liberté d’expression, mais à la question spécifique du blasphème : peut-on limiter la liberté d’expression en sanctionnant judiciairement les « offenses à la religion » ? La décision la plus célèbre et sans doute la plus controversée de la Cour de Strasbourg en la matière est l’arrêt Otto-Preminger-Institut contre Autriche5. Remettons brièvement l’affaire en mémoire. L’association Otto-Preminger, qui avait pour objet de diffuser des films d’art et d’essai, c’est-à-dire normalement non distribués dans les grandes salles, voulait faire jouer un film du réalisateur Werner Schröter à Innsbruck, capitale du Tyrol autrichien. Ce film racontait l’histoire de l’écrivain et dramaturge Oskar Panizza qui, un siècle plus tôt, en 1895, avait été condamné pour blasphème par la Cour d’Assises de Munich. La cause de la condamnation consistait en une pièce de théâtre, Le Concile d’Amour, virulemment anticatholique : Dieu le Père était présenté comme un vieillard impotent, Jésus comme un jeune handicapé mental, et Marie comme une dévergondée. Avec l’aide de Satan, ils décidaient de répandre la syphilis dans le monde pour punir l’humanité de ses péchés. Panizza fit de la prison, et la pièce ne fut jouée qu’en… 1969, à Paris, dans la mise en scène de Jorge Lavelli. A la fin des années 1980, le cinéaste Werner Schröter décida de faire un film sur l’histoire de Panizza, dans lequel le procès jouait un rôle important, et, au sein de celui-ci, la présentation de la pièce dans son intégralité. Le film, dont l’objet peut être considéré comme politique puisqu’il portait sur les rapports entre la religion, l’Etat et les citoyens (le créateur et son public), fut à l’affiche en divers endroits, mais c’est à Innsbruck que l’affaire prit une tournure judicaire. Le diocèse de la ville porta plainte, et l’association fut poursuivie sur la base d’un article du code pénal autrichien réprimant le blasphème.

Il faut noter que l’association avait donné une publicité discrète et prudente au film : elle avait envoyé l’information à ses membres et l’avait distribuée en divers endroits de la ville. De plus, le film se donnait généralement en soirée (à 22 heures) et était interdit aux mineurs de moins de dix-sept ans. Le film n’était donc pas intrusif, comme on dit aux Etats-Unis : il n’était pas imposé aux gens, il fallait faire un acte de volonté pour aller le voir, dans les conditions restrictives que je viens d’indiquer. On pourrait dire a contrario que la publicité faite, quelques années après l’arrêt Otto-Preminger, au film Larry Flynt de Milos Forman, était, elle, « intrusive » : les affiches présentaient le fondateur de Hustler Magazine, qui avait eu plusieurs fois maille à partir avec la justice de son pays, vêtu seulement d’un lange aux couleurs du drapeau américain, dans la position du Crucifié, sur le pubis d’une jeune femme en bikini. On pourrait concevoir qu’un croyant traditionaliste n’ait pu, sur la voie publique, éviter les affiches, qui en auraient acquis un caractère intrusif. Un tribunal français, saisi en référé, refusa de faire retirer l’affiche, mais elle le fut spontanément par la suite6. A fortiori peut-on soutenir que le film présenté par l’association Otto-Preminger n’était pas intrusif, qu’il n’était « imposé » à personne, et que pour le voir il fallait le vouloir. Je rappelle qu’aux Etats-Unis, le niveau de protection de la liberté d’expression des différents médias dépend notamment de leur caractère intrusif ou non : la radio-télévision a toujours été moins protégée que la presse écrite étant donné sa présence au sein même de la cellule familiale7 (mais il faut quand même faire le geste de l’allumer !). On pensera aussi au cinéma, dont les images sont accessibles même à un public non éduqué, voire illettré.

Ce sont donc les évêques qui portèrent plainte, sans que l’on sût quels étaient les sentiments de la population catholique elle-même. Un juge de la Cour de Strasbourg en fera d’ailleurs la remarque dans une affaire très similaire concernant cette fois la Grande-Bretagne, l’affaire Wingrove8. Le parquet poursuivit l’association, qui fut condamnée pour blasphème. Le film fut saisi et confisqué. Après avoir épuisé les recours internes – condition nécessaire pour porter l’affaire devant les juges de Strasbourg9 –, l’association introduisit une requête devant la Commission européenne des droits de l’homme. Celle-ci examina d’abord la légalité de la mesure, ce qui ne posa pas de problème : il existait une loi, la section 188 du Code pénal autrichien. Ensuite, la Commission se pencha sur le but légitime. C’est ici que se pose le problème difficile, puisque la répression du blasphème ne fait bien sûr pas partie de l’énumération des buts dits légitimes dans le second paragraphe de l’article 1010. Il fallait donc traduire l’ « offense à la religion » dans le langage de la Convention. La Commission, puis la Cour, trouvèrent – on le verra – plusieurs buts légitimes, dont le principal constitue la « protection des droits d’autrui ». En fait, cette traduction « blasphème = violation des droits d’autrui » était déjà présente dans la procédure autrichienne11. Plus généralement, c’est dans la culture des Etats démocratiques elle-même que des survivances d’une époque où l’Etat et la religion entretenaient des relations « incestueuses » (celui-là protégeant celle-ci) ont été traduites en exigences des droits de l’homme eux-mêmes (« droits d’autrui »). Pour dire les choses simplement, la protection de la religion contre les critiques virulentes des « Lumières » est transformée en un conflit « systémique » entre droits. Il ne s’agit plus, après cette opération de prestidigitation rhétorique, d’une opposition entre la liberté d’expression, droit de l’homme important s’il en est, et le théologico-politique qu’incarnent les lois sur le blasphème, mais d’une tension entre deux droits : le conflit se trouve dès lors immanentisé au domaine des droits de l’homme. Le tour est joué : la limitation de la liberté d’expression est rendue acceptable, au nom même des valeurs globales (les droits de l’homme) que celle-ci incarne.

Il ne faut pas accorder trop d’importance au ton ironique de ma démonstration. Souvent, cette « traduction » s’opère inconsciemment, et ceux qui la pratiquent sont de bonne foi. Parfois cependant – je le montrerai plus loin – la traduction revêt un aspect redoutablement pervers, et la mauvaise foi apparaît flagrante. La traduction à laquelle se livrent la Commission et la Cour (et déjà les tribunaux autrichiens) relève de la première catégorie. Mais c’est l’un des rôles majeurs de la philosophie du droit que d’élucider les présupposés souvent inconscients de la pratique des juges (et de tous ceux qui, en général, participent à l’administration de la justice)12.

La Commission reconnaît donc l’existence d’un but légitime (nous verrons qu’elle-même et la Cour en accepteront encore d’autres dans la liste de l’article 10 § 2). Il lui reste à décider si la mesure, légale et servant ce but légitime (légitimité que, pour ma part, je conteste), est « nécessaire dans une société démocratique ». Sans entrer dans toutes les subtilités (parfois vaines) de l’interprétation de cette notion – nous y viendrons dans la dernière partie du présent article –, nous pouvons dire que la mesure doit être proportionnée au dommage occasionné à l’intérêt (« but légitime ») protégé par le paragraphe 2 de l’article 10 : on n’écrase pas une mouche avec un canon. De ce point de vue, la Commission considère que la censure préalable d’un film – sa saisie et sa confiscation avant qu’il ait pu être joué – est disproportionnée par rapport à l’intérêt en cause, à savoir les droits d’autrui (en l’occurrence le droit au respect des sensibilités religieuses, considéré comme une partie de la liberté de conscience). La Cour, pour sa part, fait le même raisonnement que la Commission en ce qui concerne la légalité et le but légitime de la mesure contestée dans la requête de l’association Otto-Preminger, mais elle ne « sauve » même pas en ultime instance la liberté d’expression, puisqu’à l’inverse de la Commission, elle considère que la mesure est proportionnée, donc nécessaire dans une société démocratique. L’Autriche n’a donc pas violé la Convention. On comprend l’intensité de la controverse qu’a suscitée un arrêt si étrange.

Mais cette étrangeté, contrairement aux apparences, ne relève pas du cas isolé : l’arrêt Otto-Preminger ne constitue pas une décision aberrante, qui n’aurait pas fait jurisprudence. C’est à mon sens, comme j’essaierai de le montrer, tout le contraire qui a eu lieu. Le droit des citoyens de ne pas être « insultés » dans leurs convictions religieuses ne figure bien entendu pas dans la Convention : c’est une création prétorienne de la Cour. Ce supposé « droit » constitue un pont – bien fragile – entre le blasphème (atteinte à « la » religion) et la liberté de conscience (droit de vivre librement le culte de son choix, ou de ne pas pratiquer).

Remarquons que la légèreté apparente de l’examen par lequel la Commission et la Cour vérifient qu’il existe bien un but légitime permettant de limiter la liberté d’expression peut s’expliquer par des considérations liées à la nature de la juridiction strasbourgeoise. Il s’agit d’une juridiction internationale qui s’est petit à petit affirmée, notamment par la généralisation du droit de recours individuel, mais qui se doit de ne pas verser dans l’activisme judiciaire, encore plus périlleux pour elle que pour une juridiction nationale. En ce sens, le rôle de la Cour européenne des droits de l’homme ne consiste pas à invalider de façon générale des dispositions législatives, ou des précédents dans le système de common law (bien que certaines de ses décisions aient parfois cette conséquence13) : elle s’en tient le plus possible au cas à trancher14. En matière d’appréciation de la légitimité du but poursuivi par l’Etat « répressif », la Cour de Strasbourg adopte souvent (du moins pour le problème qui nous concerne) une attitude déférente, qui tranche avec la manière dont la Cour suprême des Etats-Unis peut à l’occasion invalider un but invoqué par les pouvoirs publics15. Autrement dit, elle essaye de s’en tenir à une mise en balance des intérêts en présence en jugeant le plus possible au cas par cas (c’est – nous y reviendrons – ce que les Anglo-Saxons appellent le ad hoc balancing16). Il reste que, comme tout tribunal, elle doit créer une jurisprudence cohérente : soit, au nom du principe de justice formelle17, elle relie entre elles des décisions portant sur des cas similaires, soit elle énonce clairement un changement de cap (un revirement de jurisprudence). Certes, dans la réalité de la vie judiciaire, ces exigences sont souvent assouplies. Je tenterai de montrer par la suite que la Cour, dans le cas de la répression des propos jugés blasphématoires, a adopté une jurisprudence cohérente (dont je conteste, pour des raisons philosophiques, la pertinence).

Je disais plus haut que la protection des droits d’autrui ne constituait pas le seul but légitime, énoncé dans l’article 10 § 2, invoqué par la Cour. Elle utilise d’autres arguments – invoque d’autres intérêts –, ce qui m’apparaît très intéressant pour déterminer de façon plus précise ses présupposés. Tout d’abord la protection de la morale. C’est l’un des buts légitimes énoncés dans la Convention. Mais les commentateurs n’ont pas manqué de remarquer qu’il posait sans doute plus de problèmes qu’il n’en résolvait. La philosophie des droits de l’homme suppose une société de liberté ordonnée, et en particulier le respect strict d’un droit majeur : la liberté de conscience (article 9 de la Convention). Cette liberté signifie qu’en matière d’orientation spirituelle (de « sagesse », de définition du « sens de la vie »), les individus sont libres de se déterminer sans que quelque contrainte que ce soit (le fameux compelle intrare18) soit acceptable. Bref, chacun peut librement définir ou recevoir sa propre morale (sa conception du Bien et du Mal) : il doit simplement reconnaître le même droit à autrui. En d’autres termes, les droits de l’homme présupposent le pluralisme des conceptions morales. Comment alors pourrait-on limiter un de ces droits (la liberté d’expression) au nom de la morale ? Le sujet est évidemment très délicat. Il touche au moins à deux domaines : celui de la sexualité, et corrélativement de ce qui sera défini comme obscène ; celui des religions, dans la mesure où les morales se sont longtemps développées à l’intérieur de systèmes religieux imposés par la force du « bras séculier » étatique. Mais dans une société pluraliste, les conceptions des bonnes mœurs et du sacré varient, surtout au sein d’un ensemble aussi disparate que le Conseil de l’Europe, au sein duquel fonctionnent les institutions créées par la Convention. Ce qui repose la question : qu’est-ce que la morale, au sens d’un but légitime de limitation de la liberté d’expression, défini par la Convention ? Un solution a consisté, pour la Cour (et pour la défunte Commission), à utiliser la notion, créée par elle, de marge d’appréciation. Dans la mesure où « la » morale signifie des choses très différentes d’Etat à Etat, ou de la ville à la campagne, ou encore de région à région, les autorités nationales ne sont-elles pas « mieux placées » (plus proches des problèmes) qu’une juridiction internationale éloignée, pour apprécier ces questions délicates ? De ce point de vue, la jurisprudence de la Cour suprême des Etats-Unis va dans le même sens quand elle relie les questions d’obscénité aux community standards, c’est-à-dire aux conceptions locales de la morale19. Mais nous verrons qu’en matière religieuse, la position de cette même Cour est radicalement différente de celle qu’a adoptée, au moins durant les douze dernières années, la Cour de Strasbourg.

Une autre manière de se sortir du paradoxe auquel nous confronte un univers pluraliste dans lequel on accorde une place importante (génératrice de répression) à la morale consiste à subjectiver cette dernière. Dans cette perspective, on ne soutiendra pas que la morale a été violée en tant qu’intérêt fondamental, mais que des individus ont été heurtés dans leurs convictions morales. La morale rejoint ici les « droits d’autrui ». Suffirait-il alors que ces individus soient assez nombreux en un endroit pour que la marge d’appréciation joue dans un sens liberticide ? C’est en tout cas ce que semble dire la Cour dans l’affaire Otto-Preminger, puisqu’elle rappelle que la religion catholique est celle de l’immense majorité des Tyroliens20. Mais s’il faut protéger les sensibilités religieuses, les minorités ne devraient-elles pas, si l’on veut éviter la discrimination, bénéficier de la même considération ? Nous verrons que c’est exactement ce que reprochent les Musulmans à la loi anti-blasphème anglaise : elle ne protège que la religion établie, c’est-à-dire l’anglicanisme, et par voie de conséquence – au moins partiellement – les autres dénominations chrétiennes. On voit donc comment fonctionne, ici, la traduction : la protection de la religion est considérée comme une partie (sans doute essentielle) de la protection de la morale, et la définition de cette dernière notion dépend du contexte, des convictions empiriquement existantes, des sensibilités : il n’y a pas en Europe de « consensus discernable »21 à propos des rapports entre la religion (la morale religieuse) et la société, dit la Cour. On comprend qu’elle ait fait un usage assez massif de la notion de marge d’appréciation pour ne pas se laisser entraîner dans une discussion potentiellement ingérable. La Cour suprême des Etats-Unis a bien entendu été confrontée, dans ce grand pays que forment les Etats-Unis, à un problème identique : elle s’en est sortie en prenant une direction exactement inverse, c’est-à-dire en refusant de protéger les sensibilités religieuses, que ce soit au nom des droits d’autrui ou au nom de la morale.

La Cour de Strasbourg, on l’a souvent noté22, ne respecte pas toujours les étapes prévues pour l’argumentation en matière de limitation de la liberté d’expression : légalité ; but légitime ; proportionnalité. Nous analyserons brièvement plus loin l’arrêt Handyside23, qui revêt, dans le cadre de nos préoccupations, une double importance : il a créé une jurisprudence relative, justement, aux propos qui heurtent, choquent ou inquiètent, et il a établi des critères permettant de concrétiser la notion de « nécessité dans une société démocratique ». L’un de ces critères s’énonce : « besoin social impérieux »24. Il se laisse définir de façon générale en relation avec la notion de proportionnalité : on ne peut limiter la liberté d’expression que si la volonté d’empêcher la violation d’un des buts légitimes de l’article 10 § 2 correspond à une nécessité très pressante. Or la Cour, dans l’affaire Otto-Preminger, affirme (sans le justifier) qu’elle est en présence d’un besoin social impérieux. Il s’agit de protéger les sentiments religieux d’une population, laquelle ne s’est d’ailleurs pas manifestée elle-même, mais seulement par le truchement d’évêques25 qui, dans la tradition hiérarchique de l’Eglise catholique, ne lui ont sûrement pas demandé son avis26. Mais, dans le contexte précis de l’affaire, peut-on véritablement parler de besoin social impérieux sans qu’un tel argument constitue, pour reprendre la terminologie de l’affaire Edwards v. Aguillard, de la « frime » (a sham) ? La Cour en est sans doute quelque peu consciente, puisqu’elle appuie l’argument du besoin social impérieux sur l’idée (le fantasme) d’une menace pour la « paix religieuse »27. Cette dramatisation « hobbesienne » viserait-elle à convaincre de ce que les relations entre communautés religieuses sont tellement explosives qu’une critique vigoureuse des croyances de l’une d’entre elles (fût-elle majoritaire) risquerait de mettre le feu aux poudres et de déclencher une guerre civile ? C’est un argument qui a été récemment utilisé dans l’affaire des caricatures de Mahomet, dans un contexte effectivement très préoccupant d’intimidation, voire de menaces terroristes. Mais au paisible Tyrol ? Voudrait-on le faire ressembler à la France du XVIe siècle, à l’Angleterre du XVIIe, à la Turquie d’il y a quelques années, quand la Cour de Strasbourg avait accepté la conformité à la Convention de l’interdiction du parti islamiste Refah28 ? Toujours est-il qu’une telle dramatisation rhétorique permet de relier la répression du blasphème à un troisième but légitime : la protection de l’ordre. Ces curieuses considérations font d’une certaine manière écho à ce que la Cour suprême des Etats-Unis appelle des fighting words : des mots (ou des images) qui risquent de susciter une réaction violente, bref de porter atteinte à la « paix »29. La faiblesse de l’argument dans le contexte autrichien parle d’elle-même. La Cour dit même qu’il s’agit de « protéger l’ordre public contre le film »30 Mais de quel ordre public s’agit-il ? Concerne-t-il ceux qui n’iront pas voir le film ? Ou des adultes qui auront au contraire décidé, en toute liberté et responsabilité, d’aller le voir ?

Trois buts légitimes sont donc invoqués par la Cour : les droits d’autrui, la morale et l’ordre. Dans chaque cas, la traduction effectuée – le passage d’un ordre juridique à l’autre – pose des problèmes redoutables. J’ai dit plus haut à quel point la transformation d’un conflit classique entre la liberté d’expression et un Etat protégeant la religion par des dispositions répressives, en un conflit « systémique » entre droits, apparaissait intellectuellement perverse. Mais la traduction du blasphème dans le langage d’une morale pourtant pluraliste, ou, pis, dans celui de l’ « ordre », est sans doute encore moins satisfaisante. Chaque fois, il s’agit de tenter de soutenir (contre toute évidence philosophique) que la répression du blasphème revient finalement à la même chose que la protection des droits d’autrui, de la morale ou de l’ordre. Ce sont trois intérêts protégés, seul le premier étant directement formulé en termes de droits (et donc de conflit systémique). La Commission et la Cour avaient accepté la légitimité des buts invoqués. Simplement, nous le savons, la première a jugé la mesure disproportionnée, la seconde a donné raison à l’Autriche.

L’affaire Handyside contre Royaume-Uni de 1976 nous importe, je l’ai dit, doublement. C’est un arrêt qui a fixé certains critères d’explicitation de la notion de « nécessité dans une société démocratique », mais c’est aussi une décision dont l’une des affirmations de principe fut – et reste toujours – parmi les plus cités dans les affaires relatives à la liberté d’expression. Or il introduit une notion lourde de sens, qui réapparaît (mais curieusement « traduite ») dix-huit ans plus tard dans l’affaire Otto-Preminger. Handyside, un éditeur britannique, avait publié la traduction d’un livre danois d’éducation à la sexualité, The little red school book. Sur la base d’une loi sur les publications obscènes, les livres furent confisqués puis détruits, et il fut condamné à une amende31. Selon l’accusation, le livre incitait les enfants à une sexualité précoce. Le but légitime retenu était la morale (dans ses relations avec la protection de l’enfance). Mais la Cour a mis les choses au point en voulant éviter qu’une jurisprudence répressive se dégage de cet arrêt particulier. Dans un paragraphe justement célèbre, elle a déclaré que les propos qui « heurtent, choquent ou inquiètent » (sous-entendu : les adultes) étaient protégés par l’article 10 de la Convention32. L’expression qui ne gêne personne ne risque pas d’être censurée : ce sont les propos vigoureux qui risquent de susciter des désirs de répression, et doivent être protégés. Une telle position semble faire écho à un arrêt fameux de la Cour suprême des Etats-Unis sur la liberté d’expression, New York Times v. Sullivan (1964)33.

La Cour de Strasbourg ajoute, en 1976, que cette protection des propos qui « heurtent, choquent ou inquiètent » constitue l’expression de la tolérance qui doit régner dans les sociétés pluralistes et démocratiques. Comment comprendre une telle affirmation ? Pour faire bref, on rappellera que la tolérance a constitué, grosso modo à partir du XVIe siècle, une valeur permettant la coexistence d’engagements religieux concurrents : « tolérer », c’est désapprouver des idées (ainsi que les pratiques qui leur correspondent) et manifester la volonté de ne pas les supprimer. Pour les opinions qui ne heurtent, ne choquent ou n’inquiètent pas, point n’est besoin de tolérance : on les accepte aisément. La tolérance comme vertu, son exercice difficile, n’a de sens que quand un effort est requis : on est choqué, étant convaincu de ce que c’est « mal » ou « faux », et on ne réprime pas. Cette idée de la tolérance s’est développée au temps des guerres de religions entre catholiques et protestants : son histoire fut – et est toujours – complexe, son parcours sinueux. Elle a débouché, au meilleur d’elle-même, sur la pleine acceptation de conceptions du Bien différentes, garantie par le droit : telle est la notion de liberté de conscience. Mais pour que cette dernière – c’est du moins d’une telle manière que je comprends l’argumentation de la Cour – puisse ne pas se réduire à ce que le philosophe du droit américain Karl Llewellyn appelait, dans un tout autre contexte, des paper rules (des règles « de papier »)34, il est nécessaire que lui correspondent des attitudes, des mentalités, au cœur desquelles se situe le travail, perpétuellement à reprendre, de la tolérance. C’est quand cette dernière se trouve confrontée aux propos qui « heurtent, choquent ou inquiètent » qu’on en mesure la force ou la faiblesse. Voltaire, voulant « écraser l’infâme »35, a choqué les croyants : sa pièce Mahomet a même fait, tout récemment encore, des vagues en France et en Suisse (où il s’était pourtant jadis réfugié)36. Léon Bloy37, stigmatisant notamment les athées, les a sûrement heurtés. Le Concile d’Amour – à supposer qu’on veuille aller le voir – se révélera sûrement choquant pour des catholiques très pratiquants, voire traditionalistes. Les caricatures de Mahomet publiées par le Jyllands Posten, ou , dix-sept ans auparavant, les Versets sataniques de Salman Rushdie, pouvaient aussi heurter des croyants. La liste est longue. Mais la Cour de Strasbourg, dans son arrêt Handyside de 1976, semblait avoir décisivement pris parti pour la liberté d’expression et la tolérance des opinions qui dérangent.

Or il est assez paradoxal de constater que cette même Cour a légitimé dix-huit ans plus tard la censure du film de Werner Schröter sur Panizza, mais qu’elle n’a pas assumé l’abandon la jurisprudence libérale « Handyside ». Au contraire, elle s’est explicitement référée positivement au fameux paragraphe de l’arrêt de 1976, et nous verrons qu’elle a continué à le faire, dans le même type d’affaires, jusqu’à aujourd’hui. En 2006 encore, la Cour s’est référée à la fois à Handyside et à Otto-Preminger. Comment comprendre cela ? Serions-nous naïfs en considérant que ces deux arrêts s’opposent comme l’eau et le feu ? Handyside déclare que les propos qui « heurtent, choquent ou inquiètent » sont protégés par la Convention. Le Concile d’Amour heurte, choque, inquiète même peut-être. Mais l’association Otto-Preminger n’est pas protégée par la Cour, qui ne voit dans la censure par les tribunaux autrichiens rien qui contrevienne au traité de 1950. Une subtilité nous aurait-elle échappé ? En fait, la Cour opère une distinction que, bon an mal an, elle a maintenue jusqu’à aujourd’hui. Elle distingue en effet – ou tente à toute force de le faire – d’une part les propos protégés par la jurisprudence Handyside, d’autre part ce qu’elle appelle des propos « gratuitement offensants », c’est-à-dire, selon elle, des expressions qui ne « contribuent à aucun débat d’intérêt public »38. Bref, si l’on saisit bien la subtilité « scolastique » de cette distinction, les propos qui heurtent, choquent ou inquiètent sont protégés pour autant que leur expression fasse partie d’un débat politique au sens élevé du terme, ou en tout cas d’une discussion d’intérêt « sociétal » général. Le Concile d’Amour fut, nous l’avons vu, explicitement présenté comme une pièce traitant d’un sujet politique majeur : la question des relations entre la religion, l’Etat et la création. Mais la manière dont le débat a été engagé comprenait, si l’on suit l’argumentation de la Cour, des offenses gratuites qui ne contribuaient aucunement à une telle discussion, en tant que telle « protégée » par la jurisprudence Handyside. Nous verrons que la Cour a continué à utiliser cette distinction, se prononçant parfois en faveur de l’Etat, parfois en faveur du requérant, et cela en fonction de l’absence ou de la présence de propos qu’elle juge gratuitement offensants, c’est-à-dire ne contribuant pas à un débat d’intérêt général. Dans le premier cas, elle considère que la mesure attaquée est « nécessaire dans une société démocratique » (proportionnée à l’atteinte faite à tel ou tel intérêt énoncé dans le paragraphe 2 de l’article 10) ; dans le second, elle déclare la mesure disproportionnée et condamne l’Etat. La Cour a donc, de façon plus ou moins explicite, élaboré un « test » en matière de propos jugés blasphématoires : pour les réprimer légitimement, il ne suffit pas qu’ils choquent, il faut encore que l’offense aux convictions religieuses soit gratuite, inutile, sans effet positif sur le débat démocratique. Les juges se sont donc attribué un pouvoir redoutable, qui ne rassurera pas les défenseurs des droits de l’homme, surtout en matière de sécurité juridique. Comment prévoir à quel moment la limite sera franchie aux yeux de la Cour ? Quand une critique vigoureuse deviendra-t-elle « gratuite », donc non protégée par la Convention ? N’existe-t-il pas un risque d’autocensure – ce que les Américains appellent un chilling effect, un « gel » de la liberté d’expression39 ?

Ce risque est même présent dans l’argumentation des juges dissidents, qui contestent l’assimilation, faite par la majorité dans l’arrêt Otto-Preminger, entre liberté religieuse et respect des sensibilités religieuses40. Ils ajoutent en effet à leur affirmation « libérale » selon laquelle « la tolérance va dans les deux sens », autrement dit qu’il ne faut pas exagérer41. Ils s’accordent donc avec la majorité sur le refus des attaques gratuites contre les « convictions », les personnages et les symboles des religions. Simplement, ils ne considèrent pas la projection du film de Schröter comme relevant de cette dernière catégorie de propos. C’est certes l’évidence : le procès et la condamnation de Panizza constituent un sujet politique – digne d’un « débat public » – par excellence. Mais il reste que les juges dissidents préservent la possibilité d’attaques verbales, de « blasphèmes » censurables : ils posent que la tolérance va dans les deux sens, autrement dit que, si la majorité catholique tyrolienne doit respecter le droit de l’association et des spectateurs potentiels, ce dernier droit doit être exercé dans un certain respect de l’Autre. Or cette apparente réciprocité de la tolérance ne tient pas philosophiquement la route. « Tolérer » les croyants, même si l’on considère leurs convictions et pratiques comme ridicules ou superstitieuses, signifie leur garantir une liberté totale de culte (bien sûr dans le respect du même droit pour autrui et l’obéissance aux lois du pays). Cela ne signifie en aucune manière ne pas pouvoir les critiquer, même vivement, fût-ce en les choquant.

Certes, il y a des discours critiques qui gênent effectivement autrui : on ne peut hurler en face de quelqu’un le mépris de ses convictions et le harceler, sans violer sa liberté de conscience et de culte. Mais il s’agit ici d’un discours face-à-face, que les Américains appellent fighting words (j’en ai donné la définition plus haut), et qu’ils considèrent à juste titre comme n’étant pas protégé. C’est le discours « intrusif » par excellence, bien plus que ne l’étaient les affiches incriminées du film Larry Flynt de Milos Forman. Mais ceci ne relève pas du contenu du discours ou de l’image. Personne n’est obligé de lire un livre ou d’aller voir un film : il n’y a pas d’élément intrusif en la matière, surtout si la publicité, qui, elle, s’adresse à tout le monde, est faite avec mesure. Dans l’affaire Otto-Preminger, ce sont les évêques qui ont fait « intrusion »42 dans un domaine qui ne regardait que le cinéaste, les distributeurs et les spectateurs. Ce sont eux qui ont fait preuve d’intolérance en voulant – et en réussissant à – faire interdire un film qui leur déplaisait. C’est le Code pénal autrichien qui manifeste l’intolérance du « législateur », dans la mesure où il sanctionne de telles pratiques. Si la tolérance va dans les deux sens, cela ne peut vouloir dire que ceci : nous ne pouvons faire intrusion dans les pratiques qui nous déplaisent, et la réciprocité est bien sûr exigée. Mais le contenu et la manière de la critique des idées, religieuses ou autres, ne peut constituer l’objet d’une censure si personne n’est obligé de la « subir », comme c’était le cas dans l’affaire Otto-Preminger.
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