90 de ces achats publics sont assis sur des contrats publics. Prévenir la corruption





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Brevet de Technicien supérieur Commerce international 2ème année
DroitLes relations contractuelles avec la personne publique

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Le poids des marchés publics dans l'économie française est important et croissant. Selon le dernier recensement de l’OEAP, le nombre de marchés en 2009 était de 117 570 (dont 38 % d'un montant inférieur à 90 000 euros, 30 201 marchés d’Etat, 87 369 de marchés Collectivités territoriales). Les marchés publics représentent près de 81,1 milliards d'euros (48,5 milliards concernent les marchés de l'État, 32,6 milliards ceux du secteur public local).


- En termes de volume, les marchés publics représentent, en France, 130 milliards d’euros, soit entre 10 et 13 % du PIB.

L'importance quantitative des achats publics dans notre pays constitue un vecteur majeur de la politique économique.

- Les collectivités locales, avec 71% des investissements publics, sont les premiers investisseurs publics en France. Ce sont aussi les premiers acheteurs publics et plus de 90 % de ces achats publics sont assis sur des contrats publics.

Prévenir la corruption dans les marchés publics passe par le respect de la transparence et des règles de concurrence. Il n’existe pas de règles spécifiques à la prévention de la corruption dans le code des marchés publics.

Cependant, l'article 1er rappelle trois principes participant à la lutte contre la corruption dans les marchés publics :

- La transparence : obligation de publicité des projets de marché, rédaction claire des cahiers des charges, énonciation des critères de choix des offres en amont et engagement de s’y tenir, enregistrement des négociations avec les entreprises, motivation du choix du candidat ;

- Le principe de liberté d’accès à la commande publique ;

- L’égalité de traitement des candidats.


Code des marchés publics – Selon l’article 1er, les marchés publics sont des : « contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs, définis à l'article 2, et des opérateurs économiques, publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services »
Source : Art. 1 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.
Les pouvoirs adjudicateurs :

- L'État, les collectivités territoriales, les établissements publics1 et les mandataires2 publics ou privés.

Les entités adjudicatrices :

- Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent des activités d'opérateurs de réseaux au sens du droit européen (ex: Service public de l'eau, du gaz, de l'électricité, du transport...).


Il existe trois types de marchés publics en raison de leur objet.

- Le marché public de fournitures : C'est un contrat ayant pour objet l'achat, le crédit-bail, la location ou la location-vente de produits ou de matériels (ordinateurs, bennes à ordures, produits alimentaires...).

- Le marché public de services : c'est un contrat ayant pour objet la réalisation de prestations de services (formation des personnels, études, campagne de promotion de la collectivité...).

- Le marché public de travaux : c'est un contrat ayant pour objet « la réalisation de tous travaux de bâtiments ou de génie civil (routes, ponts, …) à la demande d'une personne publique exerçant la maîtrise d'ouvrage ».

Donc :

- Un marché public est un contrat : accord de volonté entre deux personnes dotées de la personnalité juridique, ce qui exclut notamment toute décision unilatérale.

- Un marché public est conclu à titre onéreux : le caractère onéreux exprime l’idée d’une charge pesant sur l’acheteur.

- Un marché public se distingue d’autres instruments : des subventions, des délégations de service public, d’un ensemble d’autres instruments juridiques relevant de la commande publique et permettant aux pouvoirs adjudicateurs d’associer des partenaires privés à la réalisation d’ouvrages : Le bail emphytéotique administratif réservé aux seules collectivités territoriales et aux établissements publics de santé, les conventions de bail réservées aux seuls services de l’Etat (AOT, la vente en l’état futur d’achèvement (VEFA), les contrats globaux spéciaux pour les services de l’Etat et les établissements publics de santé ou les structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique, les contrats de mandat.
Le marché public est le contrat de droit administratif le plus ancien.

- Premier décret en date du 1 juillet 1964,

- Plusieurs réformes d'origine législatives ou réglementaires : 2001, 2004 et 2006 afin de le rendre compatible avec les nouvelles exigences communautaires.

- Trois décrets de décembre 2008 ont encore modifié le Code des marchés publics pour l'adapter à l'évolution du droit communautaire par une modification des seuils, un allégement des procédures et le développement de la dématérialisation.

- Les sources nationales, quant à elles, sont d'ordre réglementaire : le Conseil Constitutionnel puis le Conseil d'Etat ont précisé que le recours à la loi n'était pas nécessaire, soit en matière de marchés de l'Etat, soit en matière de marchés des collectivités locales.

- Le rôle de la jurisprudence administrative est de plus en plus présent.
Le double intérêt du régime juridique des marchés publics.

- Un intérêt européen : le droit communautaire souhaite favoriser la concurrence et lutter contre la corruption, d'où les directives secteurs et directives classiques du 31/03/2004,

- Un intérêt national : les règles européennes, transposées en droit français grâce à l'élaboration du nouveau Code des marchés publics, s’appuient sur le binôme Liberté / Responsabilité.

Liberté dans le choix des contractants,

Responsabilité dans le respect des principes fondamentaux de commande publique :
Liberté d'accès à la commande, Egalité de traitement des candidats, Transparence de la procédure.


I- La procédure de passation du contrat de marché public
A – Les seuils financiers applicables

- En matière de marchés de fournitures et de services de l'État: l'acheteur doit obligatoirement suivre une procédure formalisée dès que le montant est supérieur à 135 000 € HT. Avant l'ordonnance du 1er janvier 2006, le seuil était fixé à 90 000 € HT.

- En matière de marchés publics de fournitures et de services des collectivités territoriales: l'acheteur doit obligatoirement suivre une procédure formalisée dès que le montant est supérieur à 210 000 € HT.
Ces seuils font l'objet annuellement ou une fois tous les deux ans, d'un ajustement : Décret n° 2009-1702 du 30 décembre 2009 - art. 1 « Les pouvoirs adjudicateurs passent leurs marchés et accords-cadres selon les procédures formalisées suivantes (…)1° 125 000 € HT pour les fournitures et les services de l'Etat ; 2° 193 000 € HT pour les fournitures et les services des collectivités territoriales ».
B – L’assouplissement des procédures

- L'acheteur public doit uniquement justifier de manière personnelle, la cohérence de sa demande avec ses besoins.

- Pour candidater, les entreprises doivent fournir deux attestations sur l'honneur en lieu et place des diverses attestations et certificats.

- Elles peuvent demander une avance dès que le marché atteint 50 000 € au lieu de 90 000 €.

- Pour faciliter l'accès au marché public aux PME, le nouveau Code des marchés publics (2006) a prévu une procédure d'allotissement : le découpage du marché en plusieurs sous ensembles de montants plus faibles lorsque le montant initial est supérieur aux seuils des procédures formalisées.

C – La responsabilisation des contractants
1 - L’obligation de publicité pour tous les marchés comme gage de transparence et de garantie d'une véritable mise en concurrence.

- A partir de 90 000 € HT d'achats; cependant ses modalités diffèrent en fonction du montant financier des marchés:

- Pour les marchés de fournitures et de services ou de travaux d'un montant compris entre 90 000 € HT et le seuil des procédures formalisées, la publicité est obligatoire au Bulletin Officiel des Annonces des Marchés Publics (BOAMP) ou dans un Journal d'Annonces Légales (JAL). Le pouvoir adjudicateur peut recourir à une publicité complémentaire dans un organe de presse spécialisée.

- Au-delà du seuil des procédures formalisées, la publicité doit être effectuée au BOAMP et au Journal Officiel de l'Union Européenne (JOUE) et le cas échéant, une publicité complémentaire peut être ajoutée.

- En dessous de 90 000 € HT, une publicité adaptée à l'objet et au montant du marché est toujours nécessaire mais le choix des modalités de publicité relève de la seule responsabilité de l'acheteur (publication, affichage ou mise en ligne sur son site Web).
2 - L'obligation de publicité pour l'attribution d'un marché. Ainsi, pour les marchés de fournitures et de services, au-dessus des seuils des procédures formalisées, l'avis d'attribution doit être publié au BOAMP et au JOUE. En outre, chaque acheteur sera tenu de publier, chaque année, la liste des marchés qu'il a attribués et le nom de l'attributaire.

3 - La passation électronique des marchés publics.

En matière de matériels courants appelés « système d'acquisition dynamique », la procédure est entièrement dématérialisée. Toutes les plates-formes électroniques d'achats publics ont pour obligation d'accepter les signatures électroniques émanant des entreprises labellisées par le Ministère des Finances.
D – Le choix des procédures laissé à l’autorité publique

Le Conseil Constitutionnel a souhaité par une décision en date du 26 juin 2003 promouvoir les principes de commande publique au rang de principes constitutionnels. Face à ces exigences, le législateur a accordé à l'autorité publique une certaine liberté dans le choix des procédures de passation du contrat de marché public. Néanmoins, ce choix diffère selon le type de contrat. Il convient donc de distinguer les procédures formalisées et obligatoires (au-dessus d'un certain seuil) de la procédure adaptée (au-dessous de ce seuil), beaucoup moins contraignante pour l'acheteur. Cependant sous certaines conditions, ce dernier peut choisir parmi les procédures formalisées: la procédure d'appel d'offres, la procédure négociée ou la procédure du dialogue compétitif.

- L'appel d'offres ouvert :

L'appel d'offres est dit ouvert lorsque tout opérateur économique peut remettre une offre.

- L’appel restreint :

L'appel d'offres est dit restreint lorsque seuls peuvent remettre des offres les opérateurs économiques qui y ont été autorisés après sélection.

Cette procédure de « principe » se base sur le mieux disant. Elle s'applique obligatoirement aux marchés dont le montant dépasse le seuil de 133 000€ HT pour les marchés de l'État et 206 000€ HT pour les marchés des collectivités locales.
La procédure commence par un avis d'appel à la concurrence, publié au Bulletin Officiel Administratif des Marchés Publics (BOAMP) et dans les publications de l'Union Européenne pour les marchés les plus importants.

Concernant les critères d'attribution, le prix proposé est un élément parmi d'autres tels que: les garanties techniques, financières, délais d'exécution, expérience professionnelle...etc.

En effet, contrairement à l'adjudication, « procédure dite du moins disant », la procédure du « mieux disant » n'est pas uniquement basée sur le prix. D'ailleurs, il importe de préciser que l'adjudication a été supprimée par le Code des marchés publics de 2001. En outre, depuis la réforme de mars 2001, a émergé une procédure dite « du mieux disant social », selon l’article 14 CMP: « Les conditions d'exécution d'un marché ou d'un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l'environnement et progrès social.

Ces conditions d'exécution ne peuvent pas avoir d'effet discriminatoire à l'égard des candidats potentiels. Elles sont indiquées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation ».

- Avec comme critères d'attribution du contrat de marché public : l'environnement (CJCE, 17 septembre 2002, « affaire des bus d'Helsinki », il s'agissait d'un marché d'acquisition d'autobus et la Cour a considéré que les critères écologiques pouvait être pris en compte pour apprécier l'offre la plus avantageuse).

- Et l'insertion sociale (20 septembre 1988, « affaire Beentjes »; 26 septembre 2000, « affaire Commission c/ France » : selon la Cour, le « mieux disant social » est un critère qui sert l'intérêt général et que le pouvoir adjudicateur peut insérer parmi les critères d'attribution d'un marché. Elle a admis comme régulière, l'obligation pour le commissionnaire d'employer des chômeurs de longue durée et de participer à une action locale de lutte contre le chômage).

- La procédure négociée: Elle a succédé, en 1976, aux marchés « de gré à gré » qui eux mêmes avaient remplacé les marchés « sur entente directe ».

Leur caractéristique est d'échapper à un formalisme contraignant. Elle est définie à l'article 34 du Code des marchés publics et ne peut intervenir que dans des hypothèses limitées: marchés d'études, de recherche, d'expérimentation, de marchés présentant un caractère d'urgence ou de secret.
- La procédure de dialogue compétitif: procédure transposée de la directive européenne de 2004 et codifiée 25 à l'article 36. Elle ouvre des possibilités de discussion avec les candidats et surtout d'adaptation des offres en cours de procédure. Cette dernière ne peut être utilisée que si la personne publique n'est pas en mesure de définir les moyens techniques ou le montage juridique et financier du projet ( ex: réalisation d'infrastructures de transport, de réseaux informatiques ».
- La procédure adaptée (sous les seuils): Sous les seuils des procédures formalisées, les marchés peuvent être passés selon une procédure adaptée, c'est-à-dire une procédure dont les modalités sont : article 28 du CMP : « librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat ».

La procédure adaptée remplace les anciens marchés sans formalités préalables du Code de 2001. Elle se distingue de l'appel d'offres par l'allégement considérable de la procédure engagée (par exemple, les pièces à fournir par le candidat sont nettement moins nombreuses, les modalités de la publicité sont choisies par le pouvoir adjudicateur).
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Brevet de Technicien supérieur Commerce international 1ère année
DroitLes relations contractuelles avec la personne publique - Compléments

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Récapitulatif :
Adjudication: procédure aux origines anciennes, reposait sur les deux règles suivantes; mise en concurrence précédée d'une large publicité et une attribution automatique du marché pour le candidat ayant proposé le prix le plus bas, le « moins disant ».
Article 34 CMP: « Une procédure négociée est une procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques ».
Article 35 CMP: « Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés négociés dans les cas définis ci-dessous (...) Les marchés et les accords-cadres de travaux qui sont conclus uniquement à des fins de recherche, d'essai, d'expérimentation ou de mise au point sans finalité commerciale immédiate ; (…) les marchés conclus pour faire face à des situations d'urgence impérieuse liées à une catastrophe technologique ou naturelle »
Article 36 CMP: « La procédure de dialogue compétitif est une procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue seront invités à remettre une offre.
Quelques questions
http://www.economie.gouv.fr/directions_services/daj/marches_publics/oeap/index.htm

A partir du site des marchés publics, répondre aux questions ci-après :
1 – Pourquoi la commande publique constitue-t-elle un enjeu économique important ?
2 – Quel rôle joue l’OEAP ? La CCMP ?
3 – Quelles entreprises occupent une place importante dans les marchés publics ? Quel(s) problème(s) rencontrent-elles ?
4 – Choisissez, dans la rubrique « Conseils aux acheteurs » deux questions/réponses qui vous paraissent intéressantes ?

II - Les modalités d'exécution du contrat de marché public

L'exécution du contrat de marché public est fondée sur le concept de respect de l'équilibre du contrat avec des prérogatives accordées à l'Administration (A) mais aussi au cocontractant (B).
A - Les prérogatives de l'Administration

En matière d'exécution du contrat de marché public, l'administration dispose de quatre pouvoirs:

- Un pouvoir de direction et de contrôle: Le pouvoir adjudicateur est habilité à surveiller et vérifier la bonne exécution du contrat de marché public. Il peut donc adresser au cocontractant des « instructions » et des « ordres de services ». Toutefois, ce pouvoir n'a réellement de signification que pour des contrats dont l'exécution se déroule sur une certaine durée, comme les marchés de travaux publics.
- Un pouvoir de modification unilatérale: Le droit commun soumet les contrats privés au principe d'immutabilité, ce qui signifie qu'ils ne peuvent être modifiés qu'avec l'accord des parties. Par dérogation, les contrats administratifs peuvent être modifiés unilatéralement par l'administration en cours d'exécution lorsque l'intérêt général le justifie. Il s'agit du principe de mutabilité3. Toutefois, afin de rassurer et de protéger le cocontractant, l'Administration ne peut pas modifier les éléments fondamentaux du contrat ni les éléments financiers. En sus, toutes les charges nouvelles supportées par le cocontractant résultant d'une modification unilatérale doivent s'accompagner d'une compensation financière intégrale.
- Un pouvoir de sanction: Lorsque le cocontractant méconnaît ses obligations, diverses sanctions peuvent lui être infligées par l'Administration. Elles prennent des formes diverses en fonction de la gravité de l'inexécution du contrat. Le droit a par conséquent prévu trois types de sanctions:

Les sanctions pécuniaires: Elles sont les moins graves. Elles peuvent rendre la forme de pénalités de retard, d'amendes ou de dommages et intérêts.

Les sanctions dites coercitives: Elles sont infligées lorsque l'exécution du contrat risque d'être interrompue par le comportement fautif du cocontractant.

L'administration soit se substituera à son partenaire défaillant, soit lui substituera un tiers aux frais et risques du cocontractant.

La résiliation: Elle constitue la forme la plus grave de sanction. Elle est prononcée aux torts du cocontractant défaillant après mise en demeure en raison d'une faute (ex: interruption du service ou du chantier, fonctionnement défectueux du service, manquement aux obligations financières...).
- Un pouvoir de résiliation: cette mesure intervient dans l'intérêt du service et ne doit pas être confondue avec la résiliation-sanction. Aucune faute n'est reprochée au cocontractant et celui-ci devra être indemnisé intégralement.

Par conséquent, une résiliation qui ne reposerait ni sur une faute, ni sur un motif d'intérêt général serait irrégulière.

Face aux différentes prérogatives détenues par l'Administration, le droit administratif a prévu également des prérogatives au profit du cocontractant afin de s'assurer de l'équilibre financier du contrat de marché public.

B - Les prérogatives du cocontractant

Sur le fondement de l'équilibre financier, le cocontractant peut mettre en exergue plusieurs théories administratives devant la juridiction compétente:

- La théorie des sujétions imprévues: la jurisprudence administrative l'applique aux marchés de travaux. Elle permet d'indemniser un entrepreneur qui doit faire face à des difficultés imprévisibles (instabilité des sols, nappes d'eau souterraines...).

- La théorie de l'enrichissement sans cause: Le juge administratif applique cette théorie civiliste en matière de marchés publics, lorsque l'entrepreneur a spontanément effectué des « dépenses utiles ».

- La théorie de l'équation financière du contrat ou dite également l'équivalence honnête des prestations: C'est une création doctrinale, elle a été dégagée par Léon Blum dans ses conclusions relatives à un arrêt du Conseil d'Etat. Il s'agit d'une sorte de responsabilité contractuelle sans faute. L'administration qui remet en cause par une décision licite l'équilibre financier du contrat auquel le cocontractant a droit, doit octroyer une indemnité pour compenser la charge annuelle.

- La théorie de la force majeure: La force majeure se caractérise, comme en droit civil, par son extériorité (en dehors des parties contractantes), son imprévisibilité (cause) et son irrésistibilité (effets) et rendant ainsi, l'exécution du contrat impossible. S'ils sont d'une violence et d'une durée exceptionnelle, les exemples souvent cités sont: ouragans, éboulements, sécheresse.

- La théorie du fait du prince: On parle d'aléa administratif. Cette théorie correspond à une situation où l'exécution d'un contrat est altérée par une mesure émanant de l'autorité publique contractante. Le fait du prince modifie indirectement le contrat par des mesures extérieures mais qui auront des répercussions sur lui. Il est possible d'illustrer cette théorie par l'exemple suivant: dans le cadre de l'exercice de ses pouvoirs de police, le maire d'une commune peut modifier des trajets de circulation dans la commune et accroitre ainsi les charges d'un service de transports en commun concédé à une entreprise contractante. Cependant, l'aléa administratif a été distancé dans les faits par l'aléa économique.

- La théorie de l'imprévision: On parle ici d'aléa économique. Cette théorie est une création jurisprudentielle. Elle produit ses effets lorsque, en raison de circonstances extérieures aux parties (différence avec le fait du prince) et non prévisibles, le contrat de marché public connaît un tel bouleversement que son exécution est mise en péril mais n'est cependant pas rendue impossible (différence avec la force majeure).

Un cocontractant ayant subi des bouleversements dans les conditions d'exécution du contrat de marché public peut ainsi revendiquer le bénéfice de l'une des théories précitées afin d'obtenir une indemnisation financière de l'Administration.

Conclusion: Le pouvoir réglementaire a su réformer le code de marchés publics par l'adoption de nombreux décrets afin de répondre d'une part aux exigences du droit communautaire et d'autre part aux attentes d'efficience de notre économie.
Toutefois, l'ambition réformatrice reste modeste et aurait pu aboutir à un « code de la commande publique » qui aurait couvert également les délégations de service public.

Par ailleurs, il aurait été souhaitable que le législateur intervienne pour accorder à cette réforme une dimension législative et non pas seulement réglementaire même s'il a été admis que le recours à la loi n'était pas nécessaire.

1 Il s'agit des établissements publics à l'exclusion des établissements publics industriels et commerciaux (EPIC), groupements d'intérêts économiques (GIE) et les groupements d'intérêts publics (GIP).

2 Ils ont la qualité de représentants légaux.

3 Ce principe a été posé au début du XXe siècle et réaffirmé à plusieurs reprises par la jurisprudence administrative; CE 10/01/1902 « Compagnie nouvelle du Gaz de Dévillelès-Rouen », GAJA; CE 21/03/1910 « Compagnie générale française des tramways », GAJA, Rec. Lachaume; CE 02/02/1983 « Union des transports publics urbains et régionaux », Rec. Lachaume




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