Bibliographie : bonneau thierry, Droit bancaire, éd Montchrestien, 2005





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PARTIE II: LES INSTRUMENTS DE PAIEMENT

Le droit entend par paiement l’exécution de toute obligation civile quelque en soit l’objet.

Payer c’est exécuter une obligation quelque en soit l’objet. Ce qui signifie que la monnaie n’est pas de l’essence de tout paiement dans la mesure où un nombre considérable d’obligation comporte un objet autre que monétaire. Il demeure que de tous les biens fongibles, la monnaie est le plus fongible. Toute chose dans le commerce contient une valeur dont la monnaie constitue le talon. D’ailleurs le patrimoine des personnes est essentiellement mesuré en valeur monétaire et cette valeur résulte du solde obtenu de la soustraction du passif et de l’actif. Cependant il y a différente monnaie : la monnaie fiduciaire composé de piève et de billet ne fait pas l’objet d’un enseignement juridique systématique bien que la monnaie fait l’ouverture du CMF.

La monnaie fiduciaire suscite l’attention surtout quand à l’érosion de sa valeur du fait de l’inflation et parfois au regard de certaines atteintes illicites comme le faux monnayage. Les aspects juridiques de la monnaie scripturale sont beaucoup plus étudiés. Ils ont trait au désengagement de l’Etat du processus de création de la monnaie scripturale qui se compose essentiellement du papier avec le chèque, le virement et aussi de l’immatériel dans lequel s’intègre la monétique. Cette monnaie scripturale relève essentiellement de l’initiative privée, surtout des banques, néanmoins la vigilance du législateur reste grande ici, exprimées dans la surveillance de la création, de la circulation et de l’exception de cette monnaie, le tout dans le but d’en assurer la sécurité d’utilisation. Dans l’ensemble les trois instruments de paiement usuel que sont les chèques les cartes de paiement et le virement sont très différents les uns des autres.

TITRE 1 : Les chèques
Dans cette différente modalité d’utilisation, le chèque comporte une certaine unité d’apparence physique mais présente une relative diversité de nature. Il y a diversité dans la relativité car tous les chèques paraissent en définitive couler dans le même moule, qu’il s’agisse du chèque postale ou du chèque de voyage. A côté de ces titres de paiement on recense un certain nombre d’instruments que l’on nomme chèque-vacances, chèque-cadeaux, chèque-restaurant. Ce ne sont pas de véritables chèques bien qu’ils empruntent la terminologie et l’apparence physique.
CHAPITRE I : LE CHEQUE ORDINAIRE
Le chèque est un titre à vue émis par une personne dénommée tireur qui donne l’ordre à une autre personne appelée tiré et investit de cette qualité par la loi de payer une somme déterminée à une troisième personne appelée bénéficiaire.

Chèque régit aux art L131-1 à L131-87 ainsi que par le décret du 22 mai 1992, décret codifié dans la partie règlementaire du CMF par un décret du 2 août 2005.

Cependant le chèque est plus que centenaire, sa création remontant à la loi du 4 juin 1865.

L’invention du chèque à partir d’une modèle anglais s’inscrivait dans un contexte de politique économique de déflation monétaire (réduction de la quantité de monnaie fiduciaire en circulation afin de contrôler davantage la quantité de monnaie fiduciaire en circulation). Cet avènement du chèque coïncide avec la création de grande banque française comme le crédit lyonnais et de la société générale. Le succès immédiat de ce titre mais aussi le fléau des chèques ans provision et la volonté de l’Etat de promouvoir la monnaie scripturale plus facile à contrôler mais encore la fiscalité (le chèque laisse plus de trace que le liquide) c’est ce qui justifie la législation foisonnante du chèque :

  • Loi du 14 juin 1867 crée le chèque loi Du 16 août 1917 crée délit d’émission de chèque sans provision

  • La convention uniforme de Genève du 19 mars 1931 édictant une loi internationale uniformisant législation du chèque

  • Décret loi du 30 octobre 1935 transposant la loi uniforme de 1931 et fixant le régime actuel du chèque.

  • La loi du 3 janvier 1975 qui crée l’interdiction bancaire pour les émetteurs de chèque sans provision.

  • Loi du 30 décembre 1991 portant dépénalisation de l’édition de chèque sans provision.

  • Le décret du 22 mai 1992.

  • Le CMF réunit à droit constant (sans modification substantielle) ces textes, ordonnance du 14 décembre 2000 régit la partie législative tandis que le décret du 2 août 2005 régit la partie règlementaire.

  • L’ensemble de cet arsenal législatif régit le chèque, pourtant la matière continue d’évoluer sur le plan législatif avec des retouches ultérieures à 2000 : loi NRE du 15 mai 2000, la loi sécurité quotidienne du 15 novembre 2001.


Rôle économique du chèque : le chèque a vocation à remplacer les espèces comme le virement et les cartes de paiement. En un bout de papier on mobilise par chèque des sommes parfois considérables, le chèque est commode pour transporter des fonds à l’occasion des transactions civiles et commerciales mais aussi commode à l’Etat pour déterminer l’exactitude de la matière imposable grâce à l’accès de l’administration fiscale au compte bancaire. D’ailleurs le ministère de l’économie va adresser au contribuable, une lettre signalant le décalage entre les revenus déclarables et les revenus déclarés.

En volume de transaction le chèque se place derrière les virements et les cartes de paiements, le chèque demeure assez vivace bien que certains annoncent sa mort prochaine. Les banques ont réclamées la fin de la gratuité du chèque en jugeant le coût du traitement de ce titre beaucoup trop élevé, elles ont obtenu du juge communautaire la fin de l’interdiction de rendre la délivrance de chéquier payante  CJCE TEXA BANK 7 novembre 2004. Mais aujourd'hui aucune banque en paraît prête à mettre en œuvre le chèque payant, peut par crainte de la réaction de la clientèle, la fin de la gratuité du chèque pourrait accélérer déclin de ce titre si la gratuité en question n’était pas un leurre car on paye déjà le chèque comme le montre 4 jugements du TGI de paris du 18 mai 2004. Si l’on considère la place du chèque dans les instruments de paiement, on observe qu’elle tient une position particulière. D’aucun y voudrait y voir un effet de commerce d’autres s’y opposent farouchement dans un vain débat duquel il ressort cette certitude : le chèque relève du système cambiaire dans bon nombre de ces mécanismes comme le formalisme, le principe de l’inopposabilité des exceptions, les recours cambiaires…La grande différence entre le chèque et la lettre de change réside dans la fonction exclusive de paiement attaché au chèque.

De cette fonction de paiement résulte un attribut particulier au chèque, ce titre a une durée de vie brève, le chèque est nécessairement tiré à vue. Etant à vue il doit être encaissé immédiatement, raison pour laquelle sa provision doit exister dès l’émission.

Il résulte de tout ceci que nous suivrons à peu de chose près le même cheminement que dans l’étude de la lettre de change en considérant tour à tour, la naissance et la vie du chèque, la provision du chèque, et le paiement du chèque.
Section 1 : la naissance et la vie du chèque.
En principe le chèque obéit à un schéma triangulaire comme la majorité des lettres de change. Dans le chèque aussi il y a un tireur, un tiré, un bénéficiaire. Le tireur crée le chèque, ce titre peut circuler avant d’être payé sur simple présentation car il est obligatoirement émis à vue. Cependant il convient de distinguer entre création du titre et émission du titre. Les conséquence de cette distinction sont importantes ainsi faut-il regarder de près et successivement ce que l’on entend par création du chèque et émission du chèque avant d’en venir à la circulation du chèque.
Sous section 1 : La création du chèque
Le chèque est une monnaie scripturale de nature privée mais fortement encadrée par la loi. Cet encadrement porte sur les mentions obligatoires mais encore sur la qualité des intervenants dans le titre.
§1. Les parties
Dans le chèque on retrouve pratiquement toujours trois personnes pour qui la loi requiert en principe des conditions particulières : un tireur, un tiré, un bénéficiaire.
A] Le tireur
Entre un chèque et une lettre de change il y a au moment cette première constatation de l’existence d’un tireur à l’origine de la création du titre. Emettre un chèque est différent de créer un chèque.

Un compte bancaire est souvent ouvert au nom d’une société en formation ou au nom d’une société en formation et la question peut se poser de savoir qui crée le chèque, la société ou ses initiateurs.

La société en formation qui n’a donc pas la personnalité morale et en général tout groupement n’ayant pas la personnalité morale ne peut être le créateur d’un chèque. Le titulaire du compte sera le fondateur d’une société en formation ou les initiateurs d’une association dénuée de personnalité morale qui seront pour le coup personnellement redevable du titre.

Seules les personnes juridiquement capable peuvent émettre des chèques, le chèque dans son émission est prohibé aux mineurs, les majeurs incapables qui ne peuvent être tireur de chèque. Il n’existe en droit aucune autre condition que celle de la capacité juridique pour être tireur d’un chèque. Par nature civile, le chèque peut devenir commercial par accessoire. Il n’est pas interdit en principe au tireur de créer un chèque sur papier libre. Dans l’écrasante majorité des cas le chèque est établit sur une formule pré imprimé fournit par un établissement bancaire. Le tireur du chèque est souvent le titulaire d’un compte bancaire.
B] Le tiré
A la différence du tireur le tiré doit satisfaire à des conditions légales draconiennes, le tiré est le pivot du système du chèque c’est pourquoi il suit un régime juridique très stricte, une autre raison tient à ce que le chèque est une quasi monnaie et intéresse de ce fait l’ordre public économique. Qui est donc le tiré du chèque ?

Art L131-4 CMF fixe une liste limitative des personnes pouvant jouer le rôle de tiré dans le chèque.

Al 1 : « le chèque ne peut être tiré que sur un établissement de crédit, un prestataire de service d’investissement, le trésor public, la caisse des dépôts et consignation, la banque de France ayant au moment de la création du chèque des fonds à la disposition du tireur et conformément à une convention expresse ou tacite d’après laquelle le tireur a le droit de disposer de ces fonds par chèque »

Les prestataires de service sont des établissements spécialisés en matière d’intervention dans les marchés financiers. Hormis le trésor public, les autres personnes sont peu ou proue dans la banque ou la finance.

Le chèque ou les chèques sont majoritairement tirés sur des banques au sens large du terme. La liste des personnes pouvant être tiré dans un chèque est limitative. Une personne n’y figurant pas et intervenant dans un chèque en qualité de tiré encoure des sanctions civiles et pénales. Quand aux titres crées sur cette personne non autorisé, al 4 dispose que « les titres tirés et payable en France sous forme de chèque sur toute autre personne que celles mentionnées au 1er alinéa ne sont pas valables comme chèque. Rôle du tiré est important car bien souvent les formules pré imprimées de chèques et émanant du tiré. La délivrance de chèquier n’est pas obligatoire pour un établissement de crédit, cette délivrance est aujourd'hui gratuite, elle est prohibée qu’en cas d’interdiction bancaire de celui qui veut en bénéficier. Cette gratuité qui n’est en vérité qu’une apparence a été contestée par les banques au motif que le traitement du papier coûte cher, la délivrance de chéquiers serait payante si le banques le voulaient bien, mais si un établissement bancaire veut refuser de délivrer un chèquier à son client il doit motiver ce refus. Si il accepte cette délivrance, il doit satisfaire préalablement à une obligation de prudence consistant dans une triple vérification de l’identité du future tireur, celui-ci doit fournir au banquier un papier officiel comportant sa photographie, vérification ensuite du domicile du futur tireur du destinataire des formules de chèque, la fourniture d’une attestation de domicile, quittance EDF ou équivalent participe de cette vérification. L’établissement bancaire doit s’assurer de l’effectivité de ce domicile par visite sur place ou plus généralement par envoi d’une lettre d’accueil envoyé par courrier simple ou par lettre recommandée, lettre dont le retour à l’envoyeur peut signifier que l’adresse est fausse. Troisième vérification= celle de la vérification de la situation bancaire du client auprès de la Banque de France. L’information obtenue par le banquier porte sur le point de savoir si le demandeur est ou n’est pas interdit bancaire. L’info doit être conservé par le banquier l’ayant obtenu pendant deux ans. Le non respect de l’ensemble des prescriptions en matière de vérification engage la responsabilité du banquier vis-à-vis des tiers victime de ce manquement, sur la délivrance de chèquier l’envoi postale génère des difficultés, un envoi simple a pu être jugé fautif quand le chèquier a été dérobé avant de parvenir au destinataire.
C] Le bénéficiaire
De même que tireur et tiré sont libre de payer par chèque, de même le bénéficiaire est libre de recevoir payement par chèque, en principe toute personne peut refuser paiement par chèque, cependant la loi contraint débiteur de certaine obligations de les régler par chèque ce qui revient à contraindre aussi le créancier à recevoir un paiement par chèque, par ex les dons en campagne électoral, les paiements des produits de titre nominatifs, les transactions sur les animaux vivants et les produits de l’abattage, le règlement des traitements et salaires supérieures à 1500 euros et tout règlement fait par un particulier non commerçant d’un bien ou d’un service supérieur à 3000 euros.

Ce système a été inauguré par la loi du 22 octobre 1940 qui poursuit un double objectif de paiement par chèque et d’amélioration des modalités des contrôles fiscaux.

La sanction du manquement à cette obligation de régler certain paiement par chèque est une amende fiscale.
24/11/05
§2. Le formalisme
Le chèque est un titre et en tant que tel il requiert un support papier. En pratique il existe des formules normalisées délivrées par les établissements de crédits, des formules qui se présente dans un carnet à souche, le chéquier.

Certaines formules sont obligatoires à peine de pénalité fiscale. Le chèque sur papier libre demeure légal s’il a les mentions légales. Il a été jugé qu’u n chèque émis sur du papier de toilette émet un doute sur le sérieux du document 16 avril 1996 Tribunal de Lyon. Beaucoup de conventions interdisent émission du chèque sur papier libre.
A] Les mentions du chèque
A l’instar de la lettre de change le chèque est un titre dont la validité dépend exclusivement de la régularité formelle et non des rapports sous-jacent ie de l’existence de fond entre les mains du banquier tiré. Ce formalisme légal comprend un certain nombre de mentions obligatoires figurant dans l’art L531-1 du CMF.


  1. La dénomination chèque inséré dans le texte même du titre et exprimé dans la langue employé pour la rédaction de ce titre.

A noter que le français est obligatoire pour les chèques crées et payable en France. Il a été jugé qu’un chèque libellé en breton était nul.

  1. Le mandat pur et simple de payer une somme déterminée

  2. Le nom de celui qui doit payer nommé tiré

  3. Indication du lieu où le paiement doit être effectué

  4. L’indication de la date et du lieu où le chèque a été crée

  5. La signature de celui qui émet le chèque dénommé le tireur


Le législateur ajoute que formule de chèque délivré par les établissements de crédits doivent comporter l’adresse du tireur, cette dernière exigence n’affecte pas la validité du titre, elle se borne à faciliter l’utilisation du chèque. Constatons que l’identité du bénéficiaire ne conditionne pas la validité du titre à la différence de la lettre de change. L’analogie avec la lettre de change et le billet à ordre saute aux yeux. L’exigence de ces mentions répond aux mêmes impératifs de sécurité et de rapidité. Toutes les mentions du chèque peuvent être pré- imprimées à l’exclusion de la signature du tireur qui est nécessairement manuscrite. Chèque s’inscrit comme opération juridique à trois personne : tiré tireur bénéficiaire. Toutefois le tireur peut être aussi le bénéficiaire c’est le chèque a soi-même, le chèque dit de banque de son côté comporte un tireur et un tiré qui sont la me^me personne à savoir un établissement bancaire.
Les mentions facultatives existent également dans le chèque. Prohibition légale de l’acceptation du chèque justifié par le fait que ce titre est un instrument de paiement et non de crédit, sa courte durée de vie n’appelant pas acceptation de la part du tiré. En outre permettre acceptation du chèque reviendrait à autoriser banque tiré à garantir valeur d’un chèque à la manière d’une banque d’émission de monnaie qui garantie la monnaie qu’elle crée.

Le chèque pourrait être avalisé mais la garantie d’aval devrait être donné de préférence par acte séparé de manière à ne pas ralentir la circulation du titre par un détour chez l’avaliste. Le chèque peut être stipulé retour sans protêt ou encore non endossable. La clause la plus utilisée est la domiciliation toujours bancaire dans les chèques. Le chèque peut en outre être visé, certifié ou comporter la mention chèque de banque, autant de mention facultative pour ce trois dernières exerçant une influence sur le régime de la provision du titre.
Le défaut d’une mention obligatoire rend le chèque nul. Le chèque bénéficie au demeurant d’une suppléance légale commune avec la lettre de change à savoir qu’en l’absence de lieu de création, l’adresse indiquée à côté du nom du tireur détermine le lieu de création, il n’existe pas ne matière de chèque de mécanisme de régulation.


B] Les sanctions du chèque irrégulier en la forme
Absence de date ou signature prive chèque de sa validité. Toutefois le mécanisme de réduction par conversion qui imprègne instrument de crédit et de paiement s’applique au chèque. Le chèque nul pour non respect d’une mention obligatoire ou tiré sur une personne non habilitée par la loi pourrait valoir comme autre chose. Par exemple un chèque non daté pourrait valoir comme commencement de preuve par écrit.

S’agissant des rapports fondamentaux, il n’influence pas plus la régularité du chèque que celle de la lettre de change bien que le chèque doive comporter une provision effective au moment de son émission il est de principe que l’absence de provision en rend pas le chèque nul, seulement le tireur encours en cette absence de provision des sanctions qui seront envisagées par la suite.
Sous section 2 : L’émission du chèque
On pourrait croire que crée et émettre un chèque recouvre la même réalité juridique mais il n’en est rien.
A] La notion d’émission de chèque
La création d’un chèque est le processus mécanique de l’établissement de ce titre par le tireur. L’émission est la remise par tous moyen du titre crée par le tireur au bénéficiaire, remise que emporte transmission irrévocable du chèque.

Ex : une entreprise X commande un véhicule automobile à la société Y et choisit un règlement par chèque. Le 10 janvier l’entreprise X envoie ce chèque à la société Y en paiement du prix du véhicule. Le chèque est reçu par la société Y le 15 janvier et présenté au paiement le lendemain 16 janvier mais la banque de la société X rejette le chèque au motif qu’il n y a pas de provision parce que une ouverture de crédit en découvert en compte consenti à la société X et servant habituellement de provision aux différents chèques émis parelle est arrivé à expiration le douze janvier. La date d’émission du titre permettra de fixer le droit du porteur dans le processus de paiement. La jurisprudence règle ce cas un peu de la même manière que le droit civil résout la question des contrats entre absents en laissant toutefois moins de place à la volonté des parties. Le chèque est réputé avoir été émis quand le tireur s’en est dessaisie au bénéfice du bénéficiaire peu importe si le bénéficiaire l’a reçu entre ses mains.
La notion d’émission absorbe parfois celle de création car pour être formellement émis le chèque doit avoir été crée avec toute les mentions requises. Le jour de l’émission est réputé être celui de création dès lors le titre peut produire sa pleine efficacité.
B] Efficacité de l’émission
Bien que la qualité d’effet de commerce lui soit âprement discutée le chèque obéit aux règles cambiaires. Le formalisme joue ce rôle d’incorporation au droit au titre rencontré dans la lettre de change, la remise du titre confère au bénéficiaire du chèque un certain nombre de prérogatives dont les principales sont le transfert de la propriété de provision et le principe de l’inopposabilité des exceptions. Le jeu de ces règles ne varie pas foncièrement à celui observé dans la lettre de change. Raison pour laquelle il existe sur ces points une certaine unité de régime cambiaire du chèque et de la lettre de change.

La chose est d’autant plus évidente que par rapport à la lettre de change le chèque procède un peu par décalque. Rien d’étonnant à ce que nous retrouvons le principe d’indépendance des signatures mais encore la solidarité cambiaire, le régime de l’inopposabilité des exceptions, du protêt…
Sous section 3 : la circulation du chèque
Si on veut faire comparaison avec la lettre de change disons que la traite circule peu aujourd'hui. La bancarisation du crédit notamment à travers l’escompte cantonne la traite d’aujourd'hui dans le circuit bancaire. Quand au chèque il emprunte lui aussi ce circuit bancaire et davantage que le lettre de change et circule encore moins en dehors du circuit bancaire que la lettre de change et ceci à cause du système du barrement qui rend marginal la circulation effective du chèque.
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