I. Offres publiques d'acquisition





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LES OFFRES PUBLIQUES

I. Offres publiques d'acquisition
L'offre publique d'acquisition consiste, de la part d'une personne morale (voire, d'une personne physique), agissant seule ou de concert avec d'autres, à faire connaître publiquement aux actionnaires d'une société qu'elle se porte acquéreur de leurs titres à un prix déterminé (le plus souvent supérieur au cours de bourse), réglé soit en espèces (offre publique d'achat), soit par remise d'actions ou d'obligations (offre publique d'échange).

Au sens de la directive 2004/25 transposée, le terme d'« offre publique d'acquisition » ne recouvre cependant que les offres qui suivent ou ont pour objectif « l'acquisition du contrôle de la société visée selon le droit national ».

La directive précise en outre que sont exclues du champ de son application les offres publiques faites par la société visée elle-même (art. 2, 1-a), ainsi que les offres de titres « émis par des sociétés dont l'objet est le placement collectif des capitaux recueillis auprès du public, dont le fonctionnement est soumis au principe de la répartition des risques et dont les parts sont, à la demande des détenteurs, rachetées ou remboursées, directement ou indirectement, à charge des actifs de ces sociétés » (art. 1, 2).
La réglementation s'applique non seulement aux sociétés de droit français, mais aussi aux offres publiques portant sur des instruments financiers émis par des sociétés dont le siège social est établi sur le territoire d'un Etat membre de la Communauté européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l’EEE autre que la France, lorsque les titres de capital de ces sociétés auxquels sont attachés des droits de vote :

- ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé de l'Etat sur le territoire duquel la société a son siège statutaire et

- ont été admis aux négociations sur un marché réglementé d'un Etat membre de la Communauté européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'EEE pour la première fois en France.

Elle peut aussi s'appliquer, sous certaines conditions, aux sociétés pour lesquelles la première admission aux négociations sur un marché réglementé est intervenue simultanément dans plusieurs Etats membres de la Communauté européenne ou d'autres Etats parties à l'accord sur l'EEE avant le 20 mai 2006.

L'Autorité des marchés financiers (AMF) se réserve la possibilité d'appliquer également la réglementation - à l'exception des règles régissant la garantie de cours, l'offre publique obligatoire et le retrait obligatoire - aux offres publiques visant des instruments financiers émis par des sociétés dont le siège statutaire est établi hors d'un Etat membre de l'Union européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'EEE et qui sont admis aux négociations sur un marché réglementé français.
La réglementation ne concerne, en principe, que les offres portant sur des instruments financiers négociés sur un marché réglementé (Eurolist by Euronext).

Toutefois, la procédure d'offre ou de demande de retrait peut s'appliquer aussi aux sociétés « dont les titres ont cessé d'être négociés sur un marché réglementé ».

Le règlement général de l'AMF peut cependant fixer les conditions de son application aux offres publiques visant des instruments financiers qui sont admis aux négociations sur un marché d'instruments financiers autre qu'un marché réglementé, à la demande de la personne qui le gère.

La réglementation ne vise que les offres portant sur des actions ou autres titres donnant ou pouvant donner accès, directement ou indirectement, au capital ou aux droits de vote, les titres de créance (à l'exclusion des effets de commerce et des bons de caisse) et les instruments équivalents émis sur le fondement de droits étrangers.
Cette réglementation a pour objet d'assurer le respect par l'ensemble des parties à une offre des principes de libre jeu des offres et de leurs surenchères, d'égalité de traitement et d'information des détenteurs des titres des personnes concernées, de transparence et d'intégrité du marché et de loyauté dans les transactions et la compétition.

Remarque importante : Comme toutes les autres formes de concentration des entreprises (fusions ou scissions notamment), les offres publiques d'achat ou d'échange peuvent être soumises :

- à la réglementation prévue par le Code de commerce sur le contrôle des concentrations ;

- ou aux dispositions du règlement 139/2004 du Conseil des Communautés du 20 janvier 2004.
Lorsqu'il constate une infraction aux règles relatives aux offres publiques, le président de l'AMF peut demander au président du tribunal de grande instance de Paris qu'il soit mis fin à l'irrégularité constatée ou que les effets de celle-ci soient supprimés. Le président du tribunal statue en la forme des référés et sa décision est exécutoire immédiatement ; il peut même prendre d'office toute mesure conservatoire et prononcer, pour l'exécution de son ordonnance, une astreinte à verser au Trésor public.
Expertise indépendante

La société visée par une offre publique d'acquisition désigne un expert indépendant lorsque l'opération est susceptible de faire naître des conflits d'intérêts au sein de son conseil d'administration, de son conseil de surveillance ou de l'organe compétent, de nature à nuire à l'objectivité de l'avis motivé ou de mettre en cause l'égalité des actionnaires ou des porteurs des instruments financiers qui font l'objet de l'offre. La société doit également désigner un expert indépendant préalablement à la mise en œuvre d'une procédure de retrait obligatoire.

Même si l'opération n'est pas susceptible de faire naître des conflits d'intérêts, un expert indépendant peut être volontairement désigné par l'initiateur d'une offre publique. Il est alors soumis aux règles de désignation.
L'expert indépendant ne doit pas être lui-même en situation de conflit d'intérêts avec les personnes concernées par l'offre publique et leurs conseils. L'expert indépendant est considéré en situation de conflit d'intérêts, notamment lorsqu'il :

- entretient des liens juridiques ou des liens en capital avec les sociétés concernées par l'offre publique ou leurs conseils, susceptibles d'affecter son indépendance ;

- a procédé à une évaluation de la société visée par l'offre publique au cours des dix-huit mois précédant la date de sa désignation, sauf si l'évaluation menée dans ce délai intervient dans le cadre d'une mission qui constitue le prolongement de la précédente ;

- a conseillé l'une des sociétés concernées par l'offre ou toute personne que ces sociétés contrôlent au sens de l'article L 233-3 du Code de commerce au cours des dix-huit mois précédant la date de sa désignation ;

- détient un intérêt financier dans la réussite de l'offre, une créance ou une dette sur l'une des sociétés concernées par l'offre ou toute personne contrôlée par ces sociétés au sens de l'article L 233-3 du Code de commerce, susceptible d'affecter son indépendance.

L'expert doit établir une déclaration attestant de l'absence de tout lien passé, présent ou futur connu de lui avec les personnes concernées par l'offre et leurs conseils, susceptible d'affecter son indépendance et l'objectivité de son jugement. Lorsqu'il existe une situation créant un risque de conflit d'intérêts mais dont l'expert estime qu'elle n'est susceptible d'affecter ni son indépendance, ni son objectivité, il le mentionne et le justifie dans sa déclaration.
A compter de sa désignation, l'expert doit disposer d'un délai suffisant pour élaborer son rapport en fonction de la complexité de l'opération et de la qualité de l'information mise à sa disposition. Ce délai ne peut être inférieur à quinze jours de négociation en bourse. Le rapport d'expertise a pour objectif de permettre au conseil d'administration, au conseil de surveillance ou à l'organe compétent de la société visée par une offre publique d'acquisition d'apprécier les conditions financières de l'offre afin de rendre son avis motivé :

Le rapport d'expertise comporte notamment les informations suivantes :

- lorsque l'expert est une personne morale, une présentation synthétique de la personne morale et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient, de son activité et de son organisation ;

- la liste des missions d'expertise indépendante réalisées par l'expert au cours des 12 derniers mois ;

- la déclaration mentionnée au II de l'article 261-4 du règlement général de l'AMF (n° 17521) ;

- le montant de la rémunération perçue par l'expert ;

- une description des diligences effectuées par l'expert qui doit notamment comprendre le programme de travail détaillé, le calendrier de l'étude, la liste des personnes rencontrées par l'expert au cours de sa mission (membres des organes de direction, banquiers conseils, etc.), les sources d'information utilisées, le personnel associé à sa réalisation en précisant l'expérience et la qualification professionnelle des différents intervenants ;

- une évaluation de la société visée ou des actifs concernés et de toutes les contreparties de l'offre ou de l'opération concernée ;

- une analyse du travail d'évaluation réalisé par le ou les conseils de l'initiateur ;

- une attestation qui conclut sur le caractère équitable du prix, de la partie ou des conditions financières de l'offre publique ou de l'opération concernée.

Concernant les diligences de l'expert, l'article 3 de l'instruction 2006-08 prévoit qu'afin d'établir son rapport l'expert suit au minimum la démarche suivante :

1. Discussion des comptes et du plan d'affaires avec les équipes de direction de la société visée et, le cas échéant, de l'initiateur ;

2. Discussion avec les banques conseils de l'opération et analyse critique des hypothèses présentées ;

3. Rédaction du rapport en soulignant les points éventuels de divergence avec l'initiateur et ses banques conseil.

Le rapport est présenté par l'expert indépendant au conseil d'administration, au conseil de surveillance ou à l'organe compétent de la société concernée. Sur la publicité des conclusions de ce rapport, voir en cas de désignation volontaire de l'expert, n° 17572, 9° et, en cas de désignation obligatoire, n° 17580, 3° .

A. Offres publiques volontaires

Intérêt des offres publiques
Ce procédé, d'origine anglo-saxonne (« takeover bid »), présente les avantages suivants :

1. Il constitue un moyen efficace et rapide de réaliser des concentrations ou des regroupements d'entreprises et répond au besoin pour celles-ci d'atteindre une dimension leur permettant de se maintenir sur le marché et de se développer.

2. Il permet à la société qui prend l'initiative de l'offre d'achat de ne pas donner suite à l'opération si, à l'expiration du délai fixé, les offres de vente portent sur un nombre de titres inférieur au minimum demandé. Il permet aussi d'effectuer les achats à un prix fixé à l'avance et égal pour tous.

3. Il contribue à animer le marché financier et à mettre en lumière la sous-évaluation boursière de certaines valeurs.

4. Il incite les dirigeants de sociétés à une gestion plus stricte et à une information plus complète des actionnaires, puisque ce sont eux qui, en définitive, par l'acceptation de l'offre ou par son rejet, manifesteront leur attachement ou leur désapprobation à l'égard des méthodes de gestion de la direction en place.

5. Il met enfin tous les actionnaires sur un pied d'égalité pour la vente de leurs titres et limite les manœuvres purement spéculatives.
Toutefois, les offres publiques d'achat ou d'échange ont aussi des inconvénients. Indépendamment de la concentration excessive d'entreprises à laquelle elles peuvent aboutir, elles sont parfois le moyen pour des spéculateurs de réaliser des opérations purement financières conduisant, au mépris de toute logique industrielle, au démembrement d'entreprises viables.

Les offres publiques d'achat sont des opérations délicates qui soulèvent des controverses parfois passionnées lorsqu'elles ont pour but la prise de contrôle « par surprise » d'une société importante. Elles donnent alors lieu à de violentes batailles juridiques, financières et boursières dont les effets nocifs se répercutent souvent tant sur l'entreprise auteur de l'offre que sur l'entreprise visée.

Dans les autres cas (accord entre les principaux actionnaires des sociétés intéressées ou consolidation de participations déjà importantes), le climat dans lequel se déroule l'opération est plus serein (offres « amicales »).
Champ de compétence de l'AMF

L'article L 433-1 du Code monétaire et financier combine le lieu du siège social de la société cible et le lieu de cotation des titres émis par cette société pour définir la compétence reconnue à l'AMF pour fixer les règles relatives aux offres publiques d'acquisition.

Ainsi l'AMF est compétente lorsque :

- la société cible a son siège en France et les instruments financiers qu'elle a émis sont admis aux négociations sur un marché réglementé français ;

- la société cible a son siège statutaire sur le territoire d'un Etat membre de la Communauté européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen (ce qui en pratique vise l'Islande, le Liechtenstein et la Norvège) autre que la France et les titres qu'elle a émis ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé de cet Etat et ont été admis aux négociations pour la première fois en France ;

- en cas de cotation simultanée sur plusieurs marchés réglementés européens après le 20 mai 2006, la société cible qui a son siège statutaire sur le territoire d'un Etat membre autre que la France a déclaré l'AMF compétente pour le contrôle de l'offre ; dans cette hypothèse la société cible transmet à l'AMF, au plus tard le premier jour d'admission de ses titres aux négociations sur un marché réglementé, une déclaration destinée à être mise en ligne sur son site ;

Ce choix vaudra pour l'ensemble des opérations financières de la société concernée, sauf modification du lieu de cotation ou de l'implantation du siège. Le modèle type de cette déclaration figure en Annexe I de l'instruction AMF 2006-07 du 25 juillet 2006.

- la société cible a son siège statutaire hors d'un Etat membre de la Communauté européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'EEE et les instruments financiers qu'elle a émis sont admis aux négociations sur un marché réglementé français.

L'AMF est également compétente en cas d'offres publiques visant des instruments financiers admis aux négociations sur un marché autre qu'un marché réglementé (Alternext en particulier) sur demande de la personne qui gère ce marché.


1. Conditions de l'offre

Initiateur
Comme pour les déclarations à faire en cas de prises de participations significatives, la réglementation des offres publiques assimile à l'initiateur toute personne physique ou morale ou entité juridique agissant de concert avec lui.

La notion d'action de concert est restreinte, en ce domaine, aux seules actions ayant pour finalité d'« obtenir le contrôle de la société visée ou [de] faire échouer l'offre ».
Rumeurs d'offre publique

L'AMF peut - en particulier lorsque le marché des instruments financiers de l'émetteur fait l'objet de variations significatives de prix ou de volumes inhabituelles - demander aux personnes dont il y a des motifs raisonnables de penser qu'elles préparent, seules ou de concert, une offre publique sur des titres admis aux négociations sur un marché réglementé français, d'informer, dans un délai qu'elle fixe, le public de leurs intentions ; il en est ainsi notamment en cas de discussions entre les émetteurs concernés ou de désignation de conseils en vue de la préparation d'une offre publique. Cette information est portée à la connaissance du public par la publication d'un communiqué soumis préalablement à l'appréciation de l'AMF et dont l'auteur doit s'assurer de la diffusion effective et intégrale.

Le règlement général détermine les conséquences qui résultent de cette déclaration d'intention :

- si le déclarant confirme avoir l'intention de déposer une offre, l'AMF fixe le calendrier d'information du public et de dépôt de l'offre ;

- dès la publication de la déclaration d'intention de déposer une offre publique, il y a lieu d'appliquer les dispositions du règlement général de l'AMF relatives aux obligations des dirigeants, des personnes concernées par une offre publique et de leurs conseils (n° 17589), au contrôle des opérations d'offre publique (n° 17590 s.) et aux interventions sur le marché (n° 17587) ;

- si le déclarant indique ne pas avoir l'intention de déposer une offre, ou si, après avoir déclaré son intention de déposer une offre, il ne respecte pas le calendrier fixé par l'AMF, il lui est interdit, sauf exceptions, de déposer une offre ou de se placer en situation d'offre obligatoire pendant six mois.
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