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Droit de la concurrence

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Bibliographie :


  • Précis Dalloz, "Droit de la concurrence", M. Frison-roche et M. Payet 2006

  • LGDJ, "Droit de la concurrence", 2008

  • G. Canivet et F. Brunet, « Le nouveau droit communautaire de la concurrence », LGDJ

  • A et G Deucoq, « Droit de la concurrence interne et communautaire », LGDJ, 2008

  • L. Vogel, « Droit de la concurrence » et « Droit de la concurrence déloyale », Lawlex, 2008

  • F. Fouty, « Droit de la politique de l'Union européenne », Montchrétien

  • F. Fouty, « La politique américaine de concurrence », Montchrétien

  • « L'application du droit français et communautaire des pratiques anticoncurrentielles », G. Canivet, E. Claudel, LGDJ, 2008

  • Jurisclasseur « Concurrence - Consommation »

  • Jurisclasseur « Droit international »

  • Lamy « Droit économique », R. Bout

  • Revues consacrées au droit de la concurrence : Revue « Concurrences », Revue Lamy de la concurrence, et Revue « Contrats, concurrence, consommation »

  • Revues plus générales mais consacrant de petites chroniques à la matière : JCP coll. « Entreprise » (JCPE), Chronique trimestrielle de droit commercial, Revue des contrats (RDC)

  • Revues anglo-saxonnes situées dans la salle de droit comparé : « antitrust law journal »


Internet :


  • Site de l'Autorité de la concurrence

  • Site de la Commission européenne (division « concurrence »)


Introduction au cours de droit de la concurrence
I - Définitions et concepts économiques
Qu'est-ce que la concurrence ? D'une part, il s'agit de la rivalité d'intérêts entre plusieurs personnes provoquant une compétition. D'autre part, il s'agit de la rivalité entre commerçants et entreprises qui tentent d'attirer la clientèle par les meilleures conditions de prix et de qualité. Le droit de la concurrence, c'est alors le droit des personnes qui se font concurrence, le droit des concurrents. C'est l'idée classique en France de la concurrence déloyale. Le droit de la concurrence peut aussi faire référence à une conception beaucoup plus moderne. Il s'agit du régime de libre concurrence, système économique qui ne comporte aucune intervention de l'État en vue de limiter la liberté de l'industrie et du commerce et qui considère les coalitions de producteurs comme des délits. On s'intéresse ici au marché et à ses acteurs : entreprises, acheteurs et consommateurs. C'est un droit du marché concurrentiel. Pour les économistes, la concurrence renvoie au marché, elle est au cœur de l'économie de marché. Cela signifie que la concurrence ne peut fonctionner que dans un système qui est fondé sur la liberté des différents acteurs du marché. Les prix ne doivent pas être fixés par l'État, mais déterminés par les acteurs du marché (par la rencontre de l'offre et de la demande). Dans une économie de marché, la concurrence est la situation dans laquelle les entreprises peuvent librement échanger. La concurrence est alors un moyen d'atteindre l'accroissement des richesses et un niveau de prix optimal. En poursuivant leurs intérêts égoïstes, les entreprises vont se confronter entre elles et pour cela le meilleur moyen d'éliminer les concurrents est de proposer des prix les plus bas possibles en fonction du coût de production (prix attractifs) ou de proposer un produit de la meilleure qualité possible, selon Adam Smith. La concurrence est donc apparue comme le meilleur moyen de satisfaire l'intérêt collectif, selon les économistes néo-classiques. On dit que la concurrence maximise le bien-être des consommateurs en accroissant à la fois l'efficience allocative et l'efficience productive tout en encourageant l'innovation. L'efficience allocative est atteinte quand les consommateurs obtiennent ce qu'ils veulent au prix qu'ils désirent. L'efficience productive est atteinte quand la production de biens ou services se fait au moindre coût en utilisant le moins de ressources possibles.

La concurrence pure et parfaite va permettre l'efficience économique. Il faut pour cela réunir 4 conditions :


  • Le marché doit être transparent.

  • Le marché doit être de taille relativement réduite.

  • Il faut un nombre suffisant d'acheteurs, de vendeurs et de concurrents.

  • Il ne faut pas de barrières à l'entrée du marché, il faut un accès facile au marché.


La concurrence crée de la richesse, mais pour les économistes la distribution des richesses ne concerne pas la concurrence. Pour que la richesse soit créée, il ne faut pas que les règles du marché soient détournées par des manœuvres de certains acteurs du marché qui essayeraient de tricher. Le « laissez faire, laissez passer » d'Adam Smith s'oppose à toute intervention de l'État dans le marché. C'est l'idée qu'il peut y avoir un droit de la concurrence, un droit qui surveillerait le comportement des acteurs du marché. Pour les économistes de l'école de Chicago (libéraux), le marché finit par se réguler de par lui-même lors d'une crise, l'État ne doit absolument pas intervenir. Mais même au-delà de certains comportements déloyaux, la concurrence comporte un germe auto-destructeur, notamment selon Marx. La concurrence doit être surveillée afin d'éviter la menace du système concurrentiel, de la structure même de la concurrence. Il faut ainsi éviter notamment le marché de monopole ou oligopolistique. Donc sans avoir un comportement déviant, la concurrence peut dévier. Il faut faire en sorte que les conditions du marché ne soient pas trop affaiblies.
Le droit de la concurrence est le droit de la régulation des comportements des concurrents, mais c'est aussi un droit qui va être chargé de vérifier le bon fonctionnement du marché pour que celui-ci produise ses effets positifs, à savoir la maximisation des richesses.
Le problème du monopole et de l'oligopole est donc un problème de marché trop concentré (nombre de concurrents qui diminue). C'est la raison pour laquelle certains économistes pensent que le droit de la concurrence doit s'attaquer à ce type de structure : c'est le droit des concentrations.
Le droit de la concurrence, ce peut donc être le droit des concurrents, mais c'est aussi le droit des marchés concurrentiels (producteurs, consommateurs, acheteurs). C'est une vision plus large. Ce droit de la concurrence est typiquement un droit économique, et pour certains, le « noyau dur » du droit économique (droit qui a vocation à organiser l'économie). Le droit de la concurrence n'est pas un droit économiquement et politiquement neutre. Il met en œuvre un modèle choisi par les autorités politiques. Les pouvoirs publics de nombreux pays ont choisi ce modèle de concurrence. C'est également une branche du droit qui, malgré la forte présence de concepts économiques, reste doté de juridictions particulières, de procédures autonomes et encore d'un corps de règles substantielles autonomes. En cela, le droit de la concurrence se distingue du droit commercial. Exemple : si des autorités compétentes (Autorité de la concurrence en France) détectent des ententes illicites, situées dans le Code de commerce, elles vont rendre une décision conforme au droit de la concurrence (réduire son amende en cas de repentir). Le contentieux de la concurrence a aussi un volet civil qui se passe devant le juge de droit commun (ententes par exemple). Il s'agit d'un modèle qui a triomphé face au modèle socialiste/communiste. Il va y avoir des différences liées à la teneur du système juridique qui l'assoupliront ou le durciront : degré d'intervention de l'État, de surveillance du marché, des objectifs, prise en considération des concurrents etc. avec un enjeu commun pour tous les droits de la concurrence, c'est que dans le système prôné (celui où seules les entreprises les plus compétitives survivent), on va être confronté au problème de la disparition de certains acteurs du marché au profit d'un groupe d'entreprises performantes. Il faudra mettre en balance l'efficacité du processus concurrentiel et la préservation de la structure.
Il faut aussi savoir que la concurrence n'est pas forcément synonyme de darwinisme sauvage pur. La concurrence, c'est aussi un enjeu démocratique. Souvent, la concentration du pouvoir économique entre de mêmes mains s'accompagne également de la concentration du pouvoir entier. Une entreprise extrêmement puissante va avoir une influence, un pouvoir politique. L'objectif du droit de la concurrence c'est d'éviter que le pouvoir économique soit concentré en de mêmes mains.
II - Développements historiques, aspects de droit comparé
A – La valeur du droit de la concurrence aux États-Unis
L'origine du droit des marchés concurrentiels, ce sont les États-Unis.
1 – Les origines historiques du droit de la concurrence aux États-Unis
Bien qu'il ait existé aux États-Unis un droit de la restriction du commerce, on peut aisément dater la naissance du droit moderne de la concurrence en 1890, date à laquelle le Congrès des États-Unis a adopté un texte très important, le Sherman Act. C'est un texte qui prohibe les ententes et la monopolisation. C'est la naissance du droit de la concurrence. C'est une origine qui fait débat. En effet, les objectifs et les origines de ce texte ont été flous pendant un certain temps. Un courant de doctrine, l'école de Chicago, a tenté de revisiter ce texte en prétendant qu'il était fondé sur des théories néoclassiques. Ces auteurs estimaient que cet acte avait été adopté pour préserver l'efficience économique, s'appuyant pour cela sur des notions modernes de marché qui étaient le but de ce texte. A la même époque Alfred Marshall rédige un livre qui constitue la base des théories néoclassiques. En réalité, lorsque les rédacteur du Sherman Act on fait voter le texte, ces considérations n'étaient pas les préoccupations principales. Ce serait commettre un contresens historique. A l'origine, le Sherman Act a été inspiré par une vieille méfiance américaine à l'égard du monopole, qui vient de l'époque des colonies, où il y avait une distinction entre les colons et les vrais citoyens britanniques. Régulièrement, le roi d'Angleterre attribuait des monopoles aux entreprises britanniques. En 1773 à Boston, des colons mettent à sac les locaux de la « East India Company », ce qui est le début des évènements qui ont provoqué la guerre d'indépendance des États-Unis. Les américains sont donc hostiles aux monopoles. Au-delà, le texte a surtout été adopté pour répondre à un souci de préserver la liberté d'entreprendre des « farmers » et petits producteurs américains, qui durant les années 1790 ont été confrontés à la mutation profonde du tissu social américain. Sherman parle d'une « Watch Tower ». Après la guerre de sécession, on développe les chemins de fer, le télégraphe etc. Le marché américain s'élargit. S'ensuit une vaste période d'explosion économique. Mais suite à cela, cette concurrence nouvelle féroce va mener à la disparition de certaines entreprises assez petites. Certaines entreprises décident alors de se regrouper, d'allier leurs forces par le biais des « Pulling Arrangements » et l'institution du « Trust » (on confie ses intérêts à un « trusty » à l'époque des croisades). Un certain nombre de conglomérats vont se former, les grands trust américains : Standart Oil Company (de John Rockfeller), la U.S Steal (domaine de l'acier), La Nothern Security (chemins de fer) etc. vont se mettre à dominer le marché américain. A coté, les « farmers » vont devoir passer par ces trust. Il y a alors une dénonciation par une partie de l'opinion publique des pratiques de ces trust. John Sherman est mandaté par les petits producteurs pour établir un texte qui réduirait les ententes et limiterait les monopoles. A l'origine, le droit américain de la concurrence avait pour but, non pas de protéger le consommateur, mais les petits producteurs face aux conglomérats d'entreprises. Par la suite, cet objectif va perdurer pendant un certain nombre de décennies (hormis une parenthèse dans les années 1930 suite à la crise de 1929, où l'autorité chargée de la concurrence avait été mise en sommeil car jugée responsable des évènements. Un arrêt « Apalachians Courts » sera le déclencheur de ce blocage, mais quelques années plus tard, un autre arrêt remettra tout en ordre). L'objectif s'est finalement maintenu jusque dans les années 1970. La particularité, c'est qu'à partir des années 1950, l'antitrust américain se fonde de plus en plus sur les travaux des économistes, en particulier l'école de Harvard (Massachusetts), avec des économiste comme Joe Bayne (économistes structuralistes) qui vont parler de « structure du marché », « concentration du marché ». L'habillement change, mais il n'y a concrètement pas de différence dans l'application de la politique antitrust. A partir de 1970 va se dérouler la « Révolution de Chicago », par l'École de Chicago. Un revirement est opéré et un certain nombre de penseurs comme Aaron Director, Ronald Coase, Richard Posner, Robert Bork, vont penser que le droit de la concurrence ne doit pas s'occuper des concurrents, mais uniquement que de valeurs économiques. L'objectif du droit de la concurrence pour eux est d'assurer « l'efficience économique », se tourner uniquement vers le consommateur, assurer des prix bas et des produits de bonne qualité. Derrière cette école se cache toute la branche des ultra-libéraux (le marché s'auto-régule). Ces derniers sont plutôt favorables aux grandes entreprises. A partir de cette période, les idées de Chicago vont triompher (elles explosent avec Ronald Reagan et Margaret Thatcher).
2 – La politique de concurrence américaine aujourd'hui
L'école de Chicago a laissé des marques indélébiles aujourd'hui. Que l'on soit de gauche ou de droite aux États-Unis, l'objectif du droit de la concurrence, c'est l'efficience économique. Il doit y avoir un but unique : assurer des prix bas, la qualité des produits et c'est tout. Cependant, il y a des variations selon le clivage politique (Républicain-Démocrate). La différence se fait en gros sur la mise en œuvre du droit de la concurrence. Les administrations républicaines sont plutôt favorables aux grandes entreprises, font une application a minima du droit de la concurrence. A l'inverse, les démocrates ont un souci un peu plus prononcé de la régulation et donc, les autorités antitrust vont être les plus actives. Exemple : l'affaire « Microsoft ». Elle commence en 1998 alors qu'on est sous l'administration Clinton (démocrate). Des poursuites sont lancées contre Microsoft pour abus de position dominante. Un jugement est rendu on sanctionne Microsoft en l'obligeant a vendre une partie de ses actifs. Mais l'affaire « Lewinsky » discrédite les démocrates. Bush est élu (républicains). Microsoft fait appel. Là, le ministère de la justice américaine choisit de négocier. Seuls des engagements sont pris par la société. Sur 4 années, il n'y a pas eu de position antitrust.
B – L'appropriation de la concurrence en Europe
La conception européenne du droit de la concurrence est totalement différente, car d'abord, ce n'est pas une idée qui va de soi. Elle a une connotation négative. Exemple : Traité établissant une constitution pour l'Europe en 2005, qui a été coulé en grande partie par la méfiance envers le droit de la concurrence. En France, cette hostilité vient du fait que notre pays aime l'ordre (jardins à la française). Les français ont une certaine idée de l'ordre et de la justice sociale et pour beaucoup, la concurrence procède d'une certaine sorte d'anarchie. C'est une idée qui nous heurte. Depuis le XVIIème siècle, cette idée s'est profondément enracinée. En Europe, si on s'est rallié à l'économie de marché, c'est uniquement car cela fonctionnait. A cet égard on distingue deux périodes, avec 1945 à la charnière.
1 – Avant 1945
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