Bibliographie : T. Massart «droit commercial, Introduction, acte de commerce, commerçant, fonds de commerce»





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Section 2. La justice commerciale

C’est les tribunaux de commerce + l’arbitrage.


  1. les tribunaux de commerce


La principale caractéristique est d’être composée de commerçants élus.

Historiquement ils sont anciens, le plus important étant celui Paris crée en 1563 qui était composé d’un magistrat ordinaire et 4 consuls (commerçants élus), c’est pourquoi on parle de juridiction consulaire. Rapidement, le magistrat professionnel s’est éclipsé pour laisser la place aux consuls

Apparition originale car, pour que la ville ait son tribunal, elle devait verser une somme au Roi pour qu’il lui accorde la possibilité de le construire. C’est pourquoi des petites villes ont leurs tribunaux. Ça permettait à ces tribunaux de ne pas appliquer la législation royale, donc ces juridictions étaient soumises à un régime de non droit.

Ces tribunaux ont connu une évolution lente, et les textes se trouvent maintenant définitivement dans le Code de commerce (art 121-1 C. comm)
C’est une juridiction de 1er degré, donc on peut faire appel de ses décisions devant les CA classiques (la section qui concerne ces décisions est composée de professionnels) puis la Cour cass devant la Chambre commerciale (composée de professionnels)


  1. organisation des tribunaux de commerce

Territorialement, chaque ville a son tribunal. Mais, comme ça ne correspondait pas à la carte des TGI, cela a été rationnalisé et il en existe aujourd’hui 141 (mais un décret en a supprimé encore. Paris est différent car, comme ils ont trop d’affaires ils ont crées 6 tribunaux autour de Paris)

C’est le TGI qui assume es fonctions du T. comm là où il n’y en a pas, avec des magistrats professionnels
Sa composition est particulière, et même si c’est la GS qui les créer et les supprime elle n’a pas la main mise sur les juges qui sont soumis à des règles déontologiques particulières car sont élus.

Leur élection se fait à 2 degrés (au départ on pensait à une élection directe mais ça mobilise trop fréquemment les commerçants) : les commerçants élisent des représentants élus pour 5 ans (délégués consulaires qui sont aussi les membres de la Chambre de commerce et de l’industrie. Ce ne sont que des commerçants personnes physiques, et les représentants des personnes morales. Brassage des métiers. Ex : banquiers, experts comptables…), qui eux vont désigner tous les ans les juges (entrée en fonction en janvier).

Ces juges sont soumis à un statut particulier car ce sont des bénévoles qui ne siègent qu’une journée par semaine (mais il faut préparer les dossiers, donc ils bossent le dimanche) + ils ne sont pas soumis au CSM car ce ne sont pas des magistrats donc on leur a crée un comité de discipline sur mesure + le mandat peut être de 2 ou 4 ans et il ne peut pas y avoir 14 mandats d’affilés (le Président a au minimum 6 ans d’ancienneté)
b) la compétence des tribunaux de commerce

Juridictions spécialisées compétentes pour les affaires dont la compétence leur a été attribuée par la loi.

Pour les clauses attributives de compétence (faites par les parties) le T. comm ne sera pas toujours compétent :

    • compétence matérielleil devra se déclarer incompétent car saisit en dehors des textes de lois, mais s’il ne le fait pas les parties pourront invoquer cette incompétence avant toute défense au fond (in limine litis). Cette compétence du T. comm n’est pas évidente bien que régit par le C. comm car ils sont compétents pour les contestations d’engagements entre commerçants mais difficile de savoir des fois qui est commerçant ou pas + pour les actes de commerce par la forme. Pour les clauses attributives de compétence, la difficulté est quand les parties peuvent choisir ou non d’accéder au T. comm dans le cas d’un acte mixte (mais comme c’est le non commerçant qui peut choisir donc le commerçant peut lui faire signer au préalable un papier prévoyant la compétence du T. comm, donc a été imposé que le commerçant qui assigne le non commerçant devra le faire devant le TGI ou TI même s’il y avait une clause attributive de compétence, même si la clause était en faveur du consommateur)

    • compétence territorialeen matière de vente le T. compétent est celui du lieu de livraison, mais c’est ouvert. Pour les clauses attributives de compétence, on peut légalement déroger à la territorialité si les 2 parties sont commerçantes (pas pour les actes mixtes) + si la clause est inscrite en gros sur le contrat




  1. les caractéristiques de la procédure commerciale

En matière économique, les décisions doivent être rendues rapidement, donc la justice doit être la moins onéreuse possible. C’est pourquoi on distingue 2 types de jugement :

    • jugements ordinaires procédure identique qu’en civil, mais plus simple car la procédure est orale + il y a une dispense d’avocat

    • procédures devant le Président du T. commil y a d’abord la procédure du référé commercial (prise de décision rapide. Cas généraux quand le litige ne se heurte à aucune contestation sérieuse, cas particuliers dans les C. comm. Le référé permet d’avoir vite une décision favorable ou défavorable qui sera renvoyée au fond), puis la procédure sur requête (il n’y a qu’un seul demandeur), puis l’injonction de payer au débiteur (ne concerne plus uniquement la procédure commerciale. Mais, ce commandement n’a aucune force exécutoire et sera signifié au débiteur par huissier. Il aura 1 mois pour réagir : s’il conteste la créance il devra assigner le créancier). Tout consommateur peut demander une injonction de faire au juge




  1. la réforme des juridictions consulaires

Le Garde des Sceaux tente de réformer les tribunaux de commerce. Certains veulent leur suppression car certaines affaires font trop de bruit car laissent planer un doute sur la partialité des magistrats + le droit des affaires est trop complexe + ça entrainerait une rapidité de la procédure + les juges ne sont pas élus directement par les commerçants donc forment une caste dans la caste + c’est unifierait le droit privé

Certains veulent les maintenir car les juges ne sont pas juristes mais ils sont compétent dans le domaine commercial + c’est une justice compétente et peu onéreuse
La réforme a donc avortée. C’est une question qui revient souvent, donc aujourd’hui personne ne veut vraiment les supprimer mais plutôt imposer l’échevinage (mixer des juges professionnels et des commerçants élus. Le juge professionnel serait soumis à la présidence d’un président commerçant). Guigou a posé des projets de lois, en 01, pour imposer l’échevinage.

Cette réforme a été enterrée


  1. l’arbitrage


Important en matière commercial. Son intérêt est la rapidité car un délai est fixé à l’arbitre pour statuer + l’arbitre sera un spécialiste dans la matière qui pose problème et est tenu à la discrétion + recours utilisé que pour les contrats importants (c'est-à-dire internationaux) + procédure règlementée par le C. civ


  1. l’élaboration de la sentence arbitrale

Les parties doivent avoir eu la volonté de soumettre le litige à l’arbitrage.

Une loi de 01 a introduit les clauses compromissoires dans les contrats concernant une activité professionnelle : elle peut avoir pour objet de soumettre les litiges futurs à l’arbitre. Clause valable dans les contrats conclus entre commerçants (ou entre 2 avocats). La clause qui était nulle sous l’empire de la loi antérieure (applicable au moment de la création du contrat) sera quand même valable à l’occasion d’un litige portant sur l’exécution du contrat. Cette clause doit être écrite
La nomination des arbitres : c’est la convention qui désigne l’arbitre ou prévoit les modalités de sa désignation. Si une personne morale est désignée, elle ne pourra qu’organiser l’arbitrage. Ils doivent être en nombre impair, sinon la convention est nulle
Les arbitres tranchent en amiable compositeur donc l’équité est très importante + doivent respecter les principes fondamentaux du procès (principe du contradictoire). Ils ont donc une latitude énorme qui peut quand même être verrouillée par les parties dans la clause compromissoire


  1. l’exécution de la sentence arbitrale

N’a pas la force exécutoire par nature car doit l’obtenir par le juge (qui va contrôler que la procédure à respecter les principes fondamentaux du procès), mais la force de la chose jugée.

Le but de l’arbitrage est d’éviter les voies de recours, donc on ne peut pas se pouvoir en cassation mais l’appel est possible (sauf si les parties y ont renoncé dans la clause compromissoire). L’ordonnance qui accorde l’exequatur n’est pas susceptible de recours, mais celle qui le refuse est susceptible d’appel pendant 1 mois pour favoriser la sentence arbitrale
Section 3. Les usages du commerce

Contrairement au droit civil, les usages commerciaux n’ont pas été abrogés avec l’apparition de C. comm


  1. les usages internes


La doctrine distingue les usages de droit et de fait : soit l’usage vise à compléter la loi soit il vise à compléter la volonté des parties. Cette distinction était importante car, en recherchant l’autorité de l’usage, l’usage de fait tire son autorité de la volonté des parties (des contrats) et l’usage de droit la tire de la loi (de l’intérêt général).

Le problème est de savoir quand passer de l’usage de fait à l’usage de droit : L’usage devient une règle de droit à partir du moment où il apparait comme suffisamment constant pour que l’on puisse estimer qu’il bénéficie d’un soutien majoritaire suffisant.



  1. les usages de droit

Il y a différents usages généraux : praeter legem, secundum legem, contra legem



  1. les usages conventionnels

Apparaissent dans des activités spécifiques.
Le juge peut interpréter les conventions par ce qui est d’usage (art 1159 et 1160). L’existence de l’usage doit être établie (par une attestation d’usage, mais qui pourra être écartée) + il faut que cet usage soit connu des parties + l’usage ne doit pas être contraire à la morale, à l’ordre public ou à la loi (sauf les usages conventionnels qui peuvent déroger aux dispositions d’une loi supplétive).
Le juge ne peut écarter une clause du contrat au motif qu’elle serait contraire à un usage (le contrat peut déroger aux usages s’il le fait de manière expresse)


  1. les usages internationaux (la lex mercatoria)


Assez développés car il y a peu de sources écrites en matière de commerce international, hormis les lois uniformes (Ex : lois uniformes sur le chèque). Le plus souvent le juge se base sur la règle de conflit (permet de savoir quelle règle de quel pays appliquer) mais il y a peu d’unité et peu de règles de conflit

Comme en droit interne, la doctrine s’est divisée pour savoir si ces usages tiraient leur autorité de la volonté particulière des parties au contrat ou de la volonté générale de la communauté internationale.
Du coup, l’arbitrage international est très utilisé


  1. les arguments en faveur de la lex mercatoria (esquisse d’un système juridique international détaché des Etats)

La lex mercatoria regroupe les usages issus de la pratique et souvent formalisés par des organismes internationaux+ des principes généraux dégagés par les sentences des arbitres du commerce international (force obligatoire du contrat, bonne foi). Ce sont les opérateurs internationaux qui les utilise
Cette lex mercatoria se compose de principes généraux (Ex : la bonne foi) et d’usages plus précis. Les juges qui tranchent les litiges en se référant juste à la lex mercatoria se conforment au droit positif


  1. les arguments contre la lex mercatoria

Elle ne constitue pas un vrai ordre juridique


  1. position de la jurisprudence

Pour la Cour cass, quand un arbitre résout un litige en se référant conformément à la lex mercatoria il tranche en droit et non en équité.


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