Bibliographie : T. Massart «droit commercial, Introduction, acte de commerce, commerçant, fonds de commerce»





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L’information des tiers se fait pas les avis au GODACC + un numéro d’immatriculation (SIREME) inscrit au répertoire SIREN (9 chiffres. Différent du numéro SIRET, 14 chiffres) géré par l’INSEE, qui commence toujours par « RCS + le nom de la ville + une lettre (A : les personnes physiques ; B : les sociétés commerciales ; C : les sociétés civiles ; D : les GIE).

Trouver des informations à partir du numéro SIREN : aller sur le site de l’IMPI et rentrer le chiffre SIREN (Ex : 352568091Microsoft), ou aller sur infogreff (site payant).

Le numéro RSC doit être inscrit sur tout document.

Dans les relations commerciales entre commerçants, ils se communiquent l’extrait Kbis (résumé du fichier)


  1. l’obligation de tenir une comptabilité


Obligation ancienne (1673), à l’origine était celle de tenir un livre journal (gros cahier où chaque jour on retranscrit les opérations de la journée.

C’est surtout avec l’apparition des sociétés anonymes que de vraies règles comptable vont apparaitre, avec un phénomène de normalisation comptable mondial (pour que les comptes d’une société française puisse être comparés à ceux d’une société américaine)
La 1ère source du droit de la comptabilité c’est une directive européenne de 78 qui a été transposée en droit français en 83, c’est donc la loi qui régit le droit comptable. Loi modifiée en permanence.

Il y a aussi une multitude de textes professionnels ayant force de loi car homologués par des arrêtés ministériels.
Les enjeux de la comptabilité sont multiples : pour le commerçant car on ne sait pas si on réalise de bénéfices sans tenir de compté + pour les partenaires du commerçant pour s’assurer que le commerçant gère bien ses comptes et est solvables + l’Etat par le biais de la comptabilité il peut prélever un impôt sur les sociétés. Donc, la comptabilité est liée avec la fiscalité (l’administration fiscale se cale sur les règles comptables pour simplifier les choses).
Les enjeux internationaux c’est de comparer les entreprises françaises et internationales. Il y a 2 types de référentiels :

  • européensnormes IFRS + règlement européen de 02 (règlement IFRS 05) qui s’applique aux sociétés cotés. Ce qui compte dans ces normes ce n’est pas la propriété juridique mais celle économique (Ex : un joueur de foot réputé peut, grâce à ces normes, figurer à l’actif du bilan de son club)

  • américain




  1. l’obligation de déclarer sa cessation des paiements


Quand l’activité ne marche plus. La cessation des paiements c’est l’impossibilité de payer immédiatement les dettes (ce qui ne signifie pas que l’actif est égal à zéro) car cela vient d’un problème de trésorerie
Pendant longtemps, la faillite était conçue comme un délit (qui ne vend pas ne fait pas faillite donc le commerçant devait nécessairement avoir fraudé) donc le commerçant était incarcéré. Ça a notamment été repris par le code napoléonien.
Une nouvelle fonction est apparue : la fonction de paiement. Si un commerçant ne peut plus payer ses créanciers, tous les créanciers individuellement devront faire un procès au commerçant pour obtenir un titre exécutoire pour ensuite exercer une saisie. Mais, le législateur a voulu instaurer une procédure pour payer les créanciersle droit de faillite est devenu un droit des entreprises en difficulté avec la volonté d’instaurer une procédure unique où participeront tous les créanciers qui seront placés à égalité. Avec l’argent recueilli suite à la vente des actifs alors les créanciers seront payés à égalité en fonction du montant de l’actif.
Une fonction de sauvegarde de l’entreprise a été trouvée (loi de 05)suite à la volonté de privilégier le commerçant. Le législateur voulait sauver les entreprises pour sauver les emplois. La procédure pour les sauver était lourde et coûteuse pour les créanciers qui ne récupéraient rien, donc la loi a intensifié l’aspect sauvegarde en accélérant la liquidation des entreprises condamnées.

Une ordonnance de 08 a été prise, suite à un concours entre la France et les USA qui considèrent avoir un système efficace. Mais, la France copie els américains en recopiant le « chapter 11). Mais, il y a toujours un problème entre le coût judiciaire de la faillite et le laissé faire américain.

La nouveauté de cette ordonnance c’est que l’entrepreneur n’est plus dessaisi par un administrateur judiciaire qui gérerait l’affaire à sa place pour faire rentrer dans les mœurs que la procédure de sauvegarde n’est plus punitive mais vise à anticiper une difficulté économique + à trouver des arrangements avec les créanciers. Les banques souvent négocient, mais comme elles ont été sacrifiées en 85, de même que les créanciers ordinaires.

Par cette procédure, le commerçant pourrait ne plus payer ses dettes si la banque décide d’abandonner certaines dettes ou si le commerçant se met en liquidation judiciaire donc toutes ses dettes seront payées par ses actifs. Ce qui est un avantage pour le commerçant personne morale, sauf pour celui physique (car ses biens pourront être saisis)

Toutes ces contraintes se traduisent par des avantages pour les commerçants
Sous section 2. Les avantages du statut de commerçant
Liberté de la preuve + litige devant le T. Comm + la liberté d’entreprendre grâce à l’économie libérale depuis les décrets d’Allarde de 1791 (Avec la révolution française, les corporations ont été supprimées (pour exercer un métier il fallait intégrer une corporation), donc cela a permis une plus grande liberté d’entreprendre)toute personne qui fait une activité doit payer une taxe donc toute personne peut exercer une activité, ce qui est un principe constitutionnel aujourd’hui

Au moment des nationalisations, l’opposition a fait valoir que c’était contraire au principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l’industrie. C’est pourquoi le CC a affirmé que ça n’y portait pas atteinte car certains secteurs sont réservés à l’Etat.


  1. la liberté d’accès


Les commerçants peuvent accéder à n’importe quelle activité économique.


  1. les conditions positives d’accès

Il y a des conditions de capacité juridique : aujourd’hui les mineurs de plus de 16 ans peuvent être commerçants (il faudra distinguer selon que le mineur est émancipé ou pas). Le mineur peut hériter du fond de commerce de ses parents, sans pouvoir continuer en fait l’activité de son légataire car il ne peut pas être commerçant mais il peut constituer une SARL (sans en être gérant, sauf s’il est émancipé).

Les incapables majeurs ne peuvent, à priori, pas être commerçants mais en fonction des régimes d’incapacité les règles ne sont pas les mêmes.
Il y a des conditions de capacité professionnelles : pour s’assurer que le commerçant est capable de gérer son affaire, la 1ère solution serait de créer un permis de diriger les entreprises

La 2nd solution c’est la qualification professionnelle pour les artisans. Il faut que l’activité soit ostensible et légale pour que l’Etat puisse imposer l’activité. Ça ne pose pas de problèmes aux commerçants qui n’ont pas de qualifications à produire

La 3e solution c’est le financement adéquat : certaines structures juridiques permettent de limiter le risque. On a assisté à un gros bouleversement sous l’influence du droit avec l’abandon de tous les seuils légaux pour créer une société
Il y a des conditions tenant à la nationalité : une évolution a eu lieu car avant l’étranger était mis sur le même pied d’égalité que le français, puis avec la 2nd GM l’étranger n’était pas traité comme français (celui qui venait s’installer en France avait les mêmes droits que les commerçants français si dans son pays d’origine un commerçant français aurait eu le même statut que lui en tant qu’étranger), puis ça a été abandonné jusqu’aux lois de 04 et 06 concernant l’intégration et l’immigration (favoriser les prises de contrôles des sociétés françaises par les étrangers, en particulier les chinois)

Le bilan actuel est que le commerçant étranger n’a plus de carte d’identité de commerçant.

Aujourd’hui, de par l’économie mondialisée on souhaite étendre le droit des étrangers d’être commerçants. Les pays juridiques doivent avoir un régime juridique favorable aux étrangers


  1. les conditions négatives d’accès

Il existe des incompatibilités : quand l’activité commerciale est incompatible avec une autre activité (Ex : un avocat ne peut pas être commerçant car ce n’est pas conforme à sa promesse de dignité).
Il y aussi les déchéances : avant la corporation pouvait exclure un commerçant de la corporation, mais comme il n’y en a plus ce système a été remplacé pour exclure ceux qui font preuve d’une incapacité à gérer leur entreprise. Il y a une multitude de textes pour chaque profession, mais il y a des interdictions générales :

  • les personnes condamnéesà plus de 3 mois d’emprisonnement, avec ou sans sursis. La déchéance dure 10 ans

  • les personnes mises en faillite personnelle (un entrepreneur ou un gérant a commis une faute grave et on le met lui-même en faillite)il sera impossible de redevenir commerçant

  • la personne qui a fraudé le fiscil sera impossible de redevenir commerçant


Les sanctions quand on persiste après une incompatibilité ou une déchéance : pour les notaires et avocats la sanction sera disciplinaire (radiation), et ils seront considérés comme commerçants de fait ce qui entrainera des sanctions pénales (amende + prison)


  1. la liberté d’exercer n’importe quelle activité professionnelle


La liberté d’entreprendre est limitée par un nombre de règles pour encadrer l’activité


  1. limites imposées par l’Etat

Les monopoles d’Etat et des collectivités territoriales (Ex : la poste). Mais ce monopole s’atténue de plus en plus, car dans une économie libérale la concurrence fait qu’il y aura un meilleur rapport qualité/prix (mais il faut pour ça avoir suffisamment d’opérateurs)
Les activités soumises à contrôle ou autorisation. Elles sont nombreuses. Malgré la liberté du commerce, quelle que soit l’activité les autorisations sont nécessaires. Elles peuvent être nécessaires pour créer le fonds de commerce (Ex : les bars) ou pour le céder. L’implantation des grandes surfaces est de plus en plus courant, car en 96 Raffarin a posé des règles qui rendaient quasiment impossible la possibilité de les créer, mais avec la loi de modernisation de l’économie de 08 elles ont été favorisées pour permettre qu’il y ait plus d’achat.


  1. les limites acceptées (les clauses de non concurrence)

Il y a les clauses de non établissement qui imposent à un opérateur de ne pas s’établir dans une zone géographique
Les clauses de non rétablissement (celui qui vend son fonds de commerce s’engage à ne pas se réinstaller sous la même dénomination au même endroit)
Les clauses de non concurrence et de liberté d’entreprendre, mais cette liberté s’oppose à celle de conclure un contrat, donc les clauses de non concurrence sont valables sous 3 conditions pour qu’elles ne heurtent pas trop frontalement la liberté du commerce et de l’industrie :

  • doit être rédigée dans l’intérêt légitime du bénéficiaire de la clause

  • doit être limitée quant à l’activité interditeon ne peut pas interdire tout activité

  • doit être limitée dans le temps et l’espacela clause ne peut pas s’appliquer indéfiniment


Titre 2 - L’encadrement juridique de l’activité commerciale
Chapitre 1. Les sources créatrices des règles régissant l’activité commerciale
En droit commercial, il y a beaucoup de coutumes particulières par métier (Ex : la pauméeconclure l’accord en se tapant dans la main sur certains marchés)
Section 1. La loi

  1. les influences internationales et communautaires




    1. l’OMC

Structure internationale qui régit le commerce international depuis 95, pour éviter que les pays ne créer des barrières pour éviter la mondialisation du commerce (avant il y avait la GATT). C’est une uniformisation lente avec des accords contraignants, et un système de sanctions
Historiquement, c’était les accords du GATT dès la fin de la 2ndGM. L’OMC regroupe 150 Etats, à peu près, et représente 90% du commerce mondial.

Les règles qu’elle instaure sont surtout des règles douanières de ne pas faire qui s’imposent aux Etats
La structure actuelle est classique :

  • une conférence ministérielle qui se réunit tous les 2 ans

  • le conseil généralréunit les chefs d’Etat

  • le conseil du commerce des marchandises

  • le conseil des services

  • le conseil de la propriété intellectuelle


Le règlement des différends, quand un Etat estime qu’un autre a violé le principe de libre échange, se règle devant un arbitre. Cet arbitrage se fait par des Etats (il faut faire attention) quand le règlement à l’amiable n’a pas marché et une fois que l’instance (dirigée par des membres désignés par les pays) n’a pas réussi à faire signer le compromis. L’OMC peut infliger des sanctions à un Etat, ce qui est un nouveauté et modifie le paysage économique mondial car l’économie est basée sur le libre échange (la Chine fait partie de l’OMC)


    1. les instances communautaires (européenne)




  1. les institutions nationales chargées de participer à l’élaboration des lois commerciales




    1. l’organisation administrative

Il y a l’AMF + le Conseil économique social et environnemental (CESE. Sollicité pour toutes les lois commerciales) + certaines autorités ayant en plus une activité juridictionnelle (Ex : l’autorité de la concurrence qui édicte et fait appliquer des règles économiques)
On constate que le Parlement et le Gvt, en plus d’organisations satellites, participent de près ou de loin à l’élaboration des lois commerciales


    1. l’organisation professionnelle

Ca concerne surtout les Chambres de commerce et d’industrie, qui sont des établissements publics que l’on trouve dans les départements pour servir d’interlocuteur privilégié entre les pouvoirs publics et milieux professionnels. Membres nommés pour 5 ans, parmi les commerçants ou représentant de sociétés commerciales (c’est ce qui les distingue des Chambres des métiers qui sont pour les artisans, et des ordres pour les professions libérales). Ces Chambres participent à la formation du droit car il y a une Assemblée nationales des Chambres de commerce qui, comme le CESE, participe à l’élaboration des textes pour les commerçants + délivrent les parères (attestations d’usage)
Ca concerne aussi les institutions professionnelles de droit privé, au 1er lieu desquelles il y a les syndicats professionnels (le MEDEF, qui est un syndicat de patrons) qui interviennent tôt pour pointer du droit les incohérences des mesures gouvernementales + font des études sur les activités de leurs adhérents pour voir quelles sont les conditions générales de vente (clauses et contrats rencontrés le plus fréquemment par secteurs d’activité) pour délivrer des parères et élaborer des contrats types contenant des innovations juridiques (Ex : créer des codes de bonne conduite des gouvernances d’entreprise) qui pourront ne pas être suivies. Ça concerne aussi la Chambre de commerce internationale, qui a un rôle considérable pour le commerce international car il n’est pas vraiment règlementé (dressera des codes de bonnes conduite + des contrats types + des incoterms) et elle jouera le rôle de Chambre d’arbitrage (jouera le rôle de juge, donc elle sera tentée d’édicter certaines règles)
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