Bibliographie : T. Massart «droit commercial, Introduction, acte de commerce, commerçant, fonds de commerce»





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Ex : Un commerçant applique des actes de commerces, donc un non commerçant n’accomplit pas des actes de commerce mais civils.
Ce principe s’applique à tous types de personnes non commerçantes (physiques ou morales. Ex : une association d’étudiants n’est pas une entreprise de spectacles public si ces soirées restent occasionnelles).

C’est un acte accessoire subjectif car il n’y a pas d’actes accessoires objectifs en matière civile, donc ce qui compte c’est le statut de la personne

Avec la confrontation de l’accessoire civil/commercial, apparait un nouvel acte qui est mixte 


  1. les actes mixtes

Ex : un acte accomplit par un commerçant et un non commerçant de l’autre se verra appliquer les 2 théories donc elles sont réunies dans l’acte mixte.
Pour qu’il y ait acte mixte il doit y avoir un commerçant et un non commerçant + le commerçant comme personne physique doit agir dans le cadre de son activité professionnelle. Il peut aussi être entre 2 commerçants si l’un d’eux agit en dehors de son activité commerciale

Le régime est celui de la distributivité : le droit commercial s’applique en théorie aux commerçants et le droit civil à celle non commerçante, mais la personne non commerçant peut choisir la règle qui lui semble la plus favorable ( Si le commerçant assigne le non commerçant ce sera devant le tribunal civil, si le particulier assigne le commerçant il choisira).

Liberté de la preuve si c’est le particulier qui doit prouver ; si c’est le commerçant qui veut prouver contre le particulier c’est le régime de la preuve préconstituée (pour les actes supérieurs à 1500€)
En matière de clause compromissoire dans les actes mixtes (on soumet par avance un litige futur aux arbitres), leur validité est valable pour les contrats « conclus à raison d’une activité professionnelle »

Concernant la prescription dans les actes mixtes, elle est de 5 ans (qu’elle soit civile ou commerciale).
Le droit de la consommation s’applique aux actes mixtes

Chapitre 2. Les commerçants
Section 1. La qualité de commerçant

Il est mis en avant avec le statut d’auto entrepreneur car on a vu arriver beaucoup de professionnels individuels (peut être utilisé par les commerçants comme les membres d’une profession libérale) qui faisaient du commerce et maintenant ont un statut juridique allégé.


Sous section 1 : les personnes physiques commerçantes


  1. les éléments constitutifs de la qualité de commerçants


« Ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle » (art L 121-1). Il faut donc faire des actes de commerce, et le faire à titre de profession et de façon indépendante


  1. la profession habituelle

C’est une activité faite par une personne pour se procurer les ressources nécessaires à son existence.

Le mot habituel renforce le mot profession (on peut faire des opérations pour gagner de l’argent sans que ce soit habituel. Ex : investir en bourse). Il y a donc une répétition des opérations commerciales.
Le mot profession doit aussi se comprendre comme étant une activité exercée de manière ostensible, en se faisant immatriculer au RSC en tant que commerçant (de droit). Il sera soumis au régime classique du commerçant

Le commerçant de « fait » ne veut pas que ses actes de commerce soient connus, donc ne s’est pas fait immatriculer au RSC. Il n’aura que les obligations du commerçant sans bénéficier des droits
Cela entraine une condition d’exercer des actes de commerce. Mais, le commerçant de droit n’en a pas réellement besoin puisqu’il est déjà considéré comme commerçant. Donc, l’exercice d’actes de commerce ne concernera que le commerçant de fait


  1. l’exercice des actes de commerce

Les actes de commerce concernés se différencient des actes de commerce par nature.
On peut considérer qu’un seul acte suffit pour devenir commerçant (Ex : juste acheter un fond de commerce). Donc, c’est surtout l’importance de l’acte qui compte plutôt que la répétition car l’activité commerciale n’est pas forcément exclusive pour pouvoir être commerçant (une personne peut exercer plusieurs types d’activités), donc le problème est de savoir quel est le seuil pour savoir quand l’activité civile devient commerciale


  1. l’indépendance

Le commerçant est un professionnel indépendant (Ex : un avocat, mais du coup il ne peut pas être salarié à la fois). Donc, un commerçant ne sera jamais salarié (un dirigeant de société ne peut pas être commerçant car il agit au nom et pour le compte de la personne morale)


  1. les difficultés d’application




  1. la distinction du commerçant et de l’artisan

Les artisans étaient des commerçants sous les révolutionnaires, ils avaient donc une activité commerciale

On les a mis à l’écart car on a estimé que le droit commercial devenait de plus en plus dur, avec des règles sévères qui pouvaient s’appliquer aux grandes entreprises mais pas aux artisans qui ont des petites entreprises.
On ne peut pas en donner une définition globale. Mais on a 3 critères professionnels :

  • loi de 96loi de Raffarin. L’entrepreneur doit exercer l’un des 150 métiers qui figurent sur la liste

  • l’entrepreneur ne peut pas avoir plus de 10 salariés

  • l’activité professionnelle doit être indépendante


Dès que les 3 conditions sont remplies, l’artisan sera soumis à des règles spécifiques qui ne vont pas reposer sur la liberté d’entreprise (mais son titre d’artisan sera protégé, de même que son logo). Contrairement aux commerçants, il sera soumis au droit civil exclusivement (sous réserve que l’artisan n’ait pas voulu obtenir un avantage commercial issu du statut de commercial), donc le TI ou TGI sera compétent + en matière de preuve c’est celle préconstituée + en matière de prescription c’est 5 ans + sera enregistré au répertoire des métiers. Mais cette immatriculation le cas échéant ne dispense pas de l’immatriculation au RCS, donc l’artisan peut quand même être soumis au droit commercial quand il ne spécule pas sur les marchandises (Ex : un plombier qui fait partie de la liste des artisans décide d’installer des balnéo, mais s’il achète moins cher qu’il ne le revend et facture sa main d’œuvre d’installation il devient commerçant) + sur le matériel (Ex : un boulanger qui créer une usine et spécule sur le matériel car il ne peut pas trop investir dans l’équipement) + sur le travail d’autrui.

Donc, c’est la manière dont l’activité est accomplit qui différencie l’artisan du commerçant.


  1. la distinction du commerçant et de l’agriculteur

Les activités agricoles sont civiles (art 311-1 Code rural).

Les agriculteurs ont été soumis progressivement au droit commercial car ont tendance à faire de l’élevage intensif (achat de matière 1ere important), donc l’agriculture elle-même change de forme. Malgré tout, toutes les activités correspondant à la maitrise d’un cycle biologique végétal ou animal + les activités exercées dans le prolongement de cette activité principale sont des activités agricoles soumises au droit civil.
Leur statut dépend d’une loi de 06. En 88 l’agriculteur n’était pas un commerçant, mais avec cette loi il le devient (Ex : le régime spécifique des entreprises en difficulté s’applique aux agriculteurs), car il est aujourd’hui plus un industriel qu’autre chose


  1. la distinction du commerçant et du membre de professions libérales

Les entreprises libérales ne cessent de croitre de par une tertiarisation de l’économie (688 400 entreprises libérales qui emploient 1.8.700M personnes). Mais, du coup, c’est 8% du champ de l’industrie.
Les membres ne sont pas commerçants parce que les membres les plus typiques sont les avocats et les médecins, qui ne se considèrent pas comme commerçant car ils ne cherchent pas à s’enrichir. Ce sont des prestataires de services

La frontière est plus poreuse qu’on ne le croit car dans la liste des actes de commerce il y a les entreprises de fourniture qui peuvent concerner une fourniture de service donc sont des entreprises commerciales. Si on considère que la prestation est purement intellectuelle c’est une profession libérale (Ex : l’avocat) ; si la prestation n’est pas purement intellectuelle c’est une prestation commerciale. Mais, le distinguo est difficile à faire (Ex : un établissement scolaire qui dispense de cours accompli une prestation purement intellectuelle, mais le midi il accueille les élèves pour les faire manger donc il développe une activité commerciale)

Un rapport a été rendu pour « une nouvelle dynamique de l’activité libérale » : il faudrait insérer dans le Code civ un nouvel art et qualifier d’activité libérale toute activité civile exercée à titre habituelle dont l’objet est d’assurer au bénéfice d’une clientèle des prestations principalement intellectuelles mises en œuvre aux moyens de qualifications professionnelles appropriées. Mais, on distinguerait les activités libérales règlementées (règlementée par des textes qui visent à l’obtention de certaines qualifications professionnelles pour exercer l’activité) de celles non règlementées (nombreuses. Ex : Mme Irma), et toutes les professions libérales devraient être règlementées (mais la directive service de 09 libéralise les activités professionnelles libérales au niveau européen)
Immixtion de plus en plus importante du droit commercial car les procédures collectives s’appliquent aux professions libérales + les professions libérales peuvent créer des sociétés d’exercice libérale (SEL) qui emprunte les habits d’une société commerciale à responsabilité limitée (société commerciale ayant une activité libérale)

Les avocats d’affaire, par exemple, et les avocats des particuliers ne sont pas des avocats plaidant car devant les tribunaux de commerces c’était les agrées qui plaidaient. En 71, ces avocats ont considéré qu’ils devaient plaider mais ce n’est pas pour autant des avocats plaidant car les conseils juridiques sont laissés à la profession libérale de conseils juridiques jusqu’en 91, mais cela n’a pas développé la concurrence car les avocats gardent leur image d’avocats plaidants. Mais les avocats voudraient toujours plaider car ça rapporte mieux, mais le conseil et la plaidoirie ce n’est pas pareil


  1. le statut du conjoint du commerçant

65% des conjoints travaillent avec leurs époux.

L’art L 121-3 Code comm dispose que « le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce un commerce séparé de celui de son époux ».

Mais, on peut avoir entre 2 époux un contrat de société (immatriculé, ou non dans une société en participation) et donc les 2 époux seront commerçants.
S’il y a un contrat de travail entre époux, si la femme est salariée elle ne sera pas commerçante.

Une loi de 82 essaye de donner un statut très précis au conjoint (statut reproduit pour les agriculteurs, artisans, et membres des professions libérales) :

  • statut de conjoint salariéle conjoint doit au moins toucher le salaire minimum, donc bénéficie des avantages du salarié. Le mari pourra la licencier si l’activité périclite pour pouvoir toucher le chômage

  • statut de conjoint associédans une société de droit ou de fait (crée en participation. Quand l’ancien conjoint est licencié, il a droit à la moitié des bénéfices de la société)

  • statut de conjoint collaborateuril travaille à côté de l’époux sans percevoir de rémunération du coup il sera quand même immatriculé au RCS mais sera mentionné comme non commerçant (donc ne pourra pas être attaqué comme tel)


Sous section 2. La personne morale commerçante et la commercialité de ses membres
Une personne morale, selon la définition courante, c’est un groupement de personnes dotées de la personnalité juridique. Mais, un groupement de personne suppose qu’il y en ai au moins 2, or il y a des groupements unipersonnels

La personne morale est sujet de droit sans existence matérielle, distinct de ses membres.

Mais, il y a plusieurs personnes morales dont les sociétés font parties et ce sont elles qui sont commerciales, mais il y a aussi les associations + établissements publics


    1. les sociétés commerciales




  1. les différentes sociétés commerciales visées par l’art L. 210-1 C. comm

Sont commerciales, à raison de leur forme et quel que soit leur objet les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée (SARL) et les sociétés par action (la société anonyme, la société par action simplifiée (SAS), la société en commandite par action).
La doctrine a tendance à regrouper ces sociétés en distinguant 3 sociétés :

  • les sociétés de personnes la personne de l’associé est fondamentale donc la substitution d’un associé par une autre personne sera plus difficile, car les autres associés ont un droit de regard : La société en nom collectif (petite société de personnes qui se connaissent) 

  • les sociétés de capitaux avec notamment les sociétés anonymes car ce qui compte ce n’est pas la personne de l’associé mais les capitaux d’au moins 37,000 € qu’il apporte, dans lesquelles les cessions d’actions sont facilitées et peuvent s’échanger en bourse. Société très règlementée

  • la SARLmixe entre les 2 autres. Taillée pour les petites entreprises. La personne de l’associé est importante car les autres associés filtrent les nouveaux entrants. Il y a aujourd’hui une concurrence avec la SAS, car c’est plus facile de constituer une SAS.


Ces sociétés sont des personnes morales commerçantes, quelles que soit leur activité réelle. Par la théorie de l’accessoire, comme ce sont des commerçants, l’activité qui sera développée sera forcément commerciale même si elle ne rentre pas dans la liste.



  1. les acteurs de ces sociétés commerciales

Il y a d’abord les associés qui se regroupent pour constituer la société.

Ceux qui encourent une responsabilité limitée se rencontrent dans la SA, la SAS et la SARL. Ils font un apport à la société (souvent sous forme d’apport financier ou en biens), ces apports vont figurer à l’actif de la société qui servira de gage aux créanciers de la société. Mais, l’associé s’est engagé sans s’engager au-delà du montant de l’apport (si la société fait faillite, et n’a plus d’actif pour payer ses dettes, tampis pour les créanciers).

Cette responsabilité est à l’origine de l’apparition des sociétés unipersonnelles car on peut créer un SARL avec un 1€, et il sera plus à l’abri que le commerçant individuel qui démarre à titre personnel son activité et est soumis au principe de l’unicité du patrimoine (le patrimoine servira de gage, d’apport), ce qui a engendré aussi la création de fausses SARL (l’associé apportera moins que ce que l’on donnera). En 85, le législateur a crée des entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée (EURL), qui ne contiennent qu’un seul associé, qui sont favorables aux commerçants (pas de confusion entre le patrimoine de l’EURL et de celui qui l’a crée).

Mais, le législateur tente de créer un autre système moins lourd : entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL), mais ce sera une personne physique (un commerçant) qui pourra créer un patrimoine d’affectation (dresser la liste des biens qui seront soumis aux gages des créanciers) donc tous les commerçants créeront une EIRL.
Il y a aussi des associés qui encourent une responsabilité illimitée, dans les sociétés en nom collectif car les associés sont garants des dettes de la société (si elle ne peut pas payer, ils paieront à sa place).

On distingue 2 catégories d’associés car, ceux qui ont une responsabilité illimitée se rapprochent du commerçant (courent un risque), alors que les autres ne sont pas commerçants (tu peux acheter une action sans être commerçant).
Il y ensuite les dirigeants qui agissent au nom et pour le compte de la personne morale (mandataire social).

Il y a différents titres de dirigeants :

  • le Présidentdans les SAS surtout

  • le Directeur Généraldans une SA. Le Président est non exécutif (sert à rien)

  • Le Gérantpour une SARL, et la plupart des sociétés.

Comme personne physique, le dirigeant est transparent puisqu’il agit au nom et pour le compte de la société. Le dirigeant ne peut alors pas non plus être un commerçant, mais il peut être quasi commerçant car seuls peuvent être magistrats consulaires les commerçants or un dirigeant peut l’être (certains droits commerciaux s’appliquent)


    1. les autres personnes morales commerçantes




  1. les sociétés commerciales par leur objet (leur activité)

Elles se distinguent de sociétés commerciales par la forme (le seul fait de s’appeler société commerciale suffit).

Cette distinction est récente car, dans le code napoléonien, c’est l’activité de la société qui déterminait son statut juridique. La difficulté est intervenue lors du scandale de Panama : canal crée par une société française qui a fait faillite, il fallait savoir si elle était commerciale car le régime de faillite n’est pas le même si elle ne l’est pas, or l’activité du canal est immobilière pour créer un ouvrage qui sera loué ce qui ne la rend pas commerciale pour autant car la location n’est pas une activité commerciale mais elle a été achetée pour être revendue, donc le législateur a dressé une liste de sociétés commerciales par la forme pour régler le problème des sociétés commerciales par la forme peuvent être aussi commerciales par l’objet (Ex : en créant une société civile qui exerce une activité commerciale, elle sera commerciale)
Les sociétés en participation n’est pas immatriculée donc ce n’est pas une personne morale et la commercialité de la société dépendra du coût de l’activité. C’est pareil pour les sociétés à forme civile mais à objet commercial (Ex : créer une SCI pour louer en meubler, ce qui est une activité commerciale)


  1. les personnes morales commerçantes autres que les sociétés

Il y a d’abord les associations (loi de 1901). Son but est en principe purement intéressé, et n’a pas pour but de partager les bénéfices. Mais, l’association réalise aussi des bénéfices et pourrait ne pas les distribuer entre les sociétaires puisque la loi ne le précise pas, donc elles développent quand même des activités commerciales. Il y a actuellement plus d’1M d’associations, et presque autant de salariés donc elles ont un rôle économique important donc leur statut de commerçant de fait est de plus en plus reconnu (Ex : En matière de redressement judiciaire, la loi s’applique aux personnes morales de droit privé, ce qui vise donc les associations)
Les sociétés associations sont différentes car doivent partager les bénéfices entre les associés, donc a pour but de créer des bénéfices. C’est justifié par la loi, mais aujourd’hui on se demande s’il ne devrait pas y a avoir une part pour les associés + les salariés (déjà fait avec l’intéressement) + les entreprises
Il y a ensuite le GIE (Groupement d’Intérêt Economique) qui est une personne morale commerçante, mais n’est pas une société. Apparue en 67 avec la Carte Bleue, donc ça gère les cartes (c’est plus sérieux qu’une association, mais ce n’est pas une société car ça ne devait pas dégager des bénéfices à l’origine). C’est une personne morale qui a pour objet de faciliter ou de développer l’activité bancaire de ses membres (sera commerçante si elle développe une activité commerçante ; civile si elle développe une activité civile). Inutile aujourd’hui, car la SAS est plus avantageuse et a un statut clair.

Au niveau européen il y a le GEIE.


    1. les personnes morales publiques


De plus en plus avec l’immixtion de l’Etat dans les activités commerciales (nationalisationl’Etat rachète les actions des sociétés). Avoir l’Etat comme actionnaire ne change pas le statut de la société
Les EPIC sont des personnes morales commerçantes car les règles comptables sont celles classiques (et non publiques) + ils sont tenus de se faire immatriculer au RCS + les T. Comm sont compétents à leur égard.
Section 2. Le statut du commerçant

Sous section 1 : Les contraintes du statut de commerçant

Ces contraintes sont limitées : se faire immatriculer au RCS + tenir une comptabilité + déclarer sa cessation de paiement. Ces obligations sont aussi des avantages, car profitent au commerçant (Ex : l’immatriculation au RSC lui permet d’avoir un statut juridique et de bénéficier des droits du commerçant + ça permet d’avoir des informations fiables sur les partenaires + la procédure de sauvegarde protège le commerçant en cessation de paiement)


  1. le régime du commerce




  1. le registre du commerce et des sociétés (RCS)

Il va être transformé en fichier individuel.
Selon le décret de 53, le commerçant a l’obligation de se faire immatriculer en fournissant des documents qui vont attester que la personne est bien commerçante, et ces informations pourront être contrôlées par le greffier (se rapproche du rôle du juge allemand) donc l’immatriculation entraine une présomption de responsabilité + ceux qui négligent de se faire inscrire ne peuvent pas bénéficier des avantages du statut de commerçant et seront commerçants de fait.

Le dernier décret en date est celui de 84, qui vise à moderniser le système et à étendre le RCS à toutes les sociétés civiles ou commerciales.
La règlementation du RCS figure aux arts L. 123-1 et L. 123-11 C. comm


  1. l’obligation de se faire immatriculer

Les personnes concernées sont les commerçants.

Depuis une loi de 08 (loi de modernisation de l’Economie), qui a crée le statut d’auto entrepreneur, celui-ci peut se faire immatriculer s’il le souhaite (pas immatriculé d’office pour ne pas à avoir à payer de taxe professionnelle) tout en ayant un statut juridique. Ils ont juste l’obligation de se faire immatriculer au centre de formalité des entreprises. Mais l’auto entrepreneur peut aussi ne pas être commerçant, même s’il a une activité commerçante, car son activité doit être professionnelle (ce statut est surtout social et fiscal)
Pour se faire immatriculer, le délai c’est 15 jours après le début de l’activité ou 1 mois avant. Pour les sociétés il n’y a pas de délai, car ce n’est pas une obligation (la société restera une société en participation)

Le lieu d’immatriculation c’est le ressort où est exercée l’activité. Si l’activité est exercée dans plusieurs ressorts, ce sera là où est établie l’immatriculation principale. Le centre de formalités des entreprises, géré par la Chambre de commerce, réunie toutes les modalités que doit faire le commerçant pour se faire enregistrer. Le centre dispatchera les exemplaires dans chaque organisme concerné par la création de l’entreprise. Cela peut aussi se faire sur internet
Les informations à communiquer portent sur la personne (nom + régime matrimonial) + sur l’activité. Pour les personnes morales ça porte sur la personne morale elle-même aussi et sur les associés.

Le greffier reçoit la demande d’immatriculation directementil contrôle l’information et procède à l’immatriculation.
Chaque année il faudra mettre à jour son fichier : le bilan + les modifications personnelles.

En cas de déclaration frauduleuse, le prétendu commerçant encourt une amende de 4500€ et d’une peine de prison de 6 mois.


  1. les effets de l’immatriculation

Il y a d’abord un régime de présomption de commercialité.

Pour les personnes physiques, la présomption n’est pas irréfragable ou simple (combattue différemment selon que l’initiative vient d’un tiers ou de la personne immatriculée) mais complexe. Un défaut d’immatriculation entraine une présomption de non commercialité, mais les tiers peuvent prouver que la personne est commerçante de fait (présomption simple) ; pour la personne non immatriculé il y a une présomption irréfragable de non commercialité. On distingue l’auto entrepreneur qui exerce une activité professionnelle habituelle, de celui qui en exerce occasionnellement, pour lesquels il n’y a pas de présomption de non commercialité

Pour les personnes morales, l’immatriculation n’entraine pas une présomption de commercialité car toutes les sociétés doivent se faire immatriculer. Pour les faits ou actes non mentionnés au RCS, la personne qui en avait l’obligation ne pourra pas s’en prévaloir mais les tiers peuvent considérer que l’information existe quand même
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