Bibliographie : T. Massart «droit commercial, Introduction, acte de commerce, commerçant, fonds de commerce»





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toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ». Comme le précise Champaud, « le raisonnement se referme sur un cercle vicieux de la pensée qui peut se résumer ainsi : qui est commerçant ? Celui qui fait des actes de commerce. A quoi reconnaît-on un acte de commerce ? A ce qu’il est effectué par un commerçant ! ».


  1. origine de la difficulté

Cette impasse résulte d’un conflit apparu au moment de la rédaction du Code de commerce napoléonien. En raison de l’abolition des anciennes corporations, on a eut à trancher une question nouvelle pour la définition du droit commercial : si la législation commerciale « serait bornée aux négociants de profession ou si elle s’étendrait également à quiconque qui, sans être commerçant, aurait fait passagèrement quelques actes de commerce ».
Sous l’ancienne monarchie, le système des corporations impliquait que seuls les commerçants pouvaient accomplir des actes de commerce. La révolution ayant abattu les corporations et ayant proclamé la liberté du commerce et de l’industrie, le corps des commerçants a disparu.

Mais l’exercice du commerce n’a pas été supprimé pour autant car tout le monde avait la possibilité d’accomplir des actes de commerce, de manière habituelle ou simplement occasionnelle. Il était donc nécessaire que demeure un ensemble de règles appropriées pour le régir.


  1. les 2 approches possibles

Cependant, le législateur était tiraillé entre deux conceptions possibles du droit commercial :

    • subjective qui s’attache au statut de la personne

    • objective qui retient exclusivement la nature des actes accomplis.


Le 1er projet de Code de commerce était favorable à la solution la plus sévère en considérant qu’il fallait apprécier la compétence commerciale d’après la nature de l’opération. Cependant, Napoléon se montra hostile à cette extension.

De cette opposition et en l’absence d’un consensus, on décida que la compétence des tribunaux de commerce et celle du droit commercial serait déterminée, « soit par la nature de l’acte sur lequel il y aurait contestation, soit par la qualité de la personne ». Ainsi, le droit commercial est aussi bien le droit des actes de commerce que celui des commerçants.


  1. une solution originale, mais bancale

Cette approche apparaît originale comparée aux exemples étrangers. En Allemagne (1897), c’est une conception subjective qui a été adoptée ; mais en Espagne (1885) c’est la thèse objective qui a été retenue. En réalité, la position mixte française est bancale et ne peut qu’engendrer la confusion, l’imprécision et la fragilisation du droit commercial.
La doctrine a alors tenté de clarifier la situation en opérant le choix que le législateur n’avait pas fait, mais cela a eut des effets encore plus destructeurs car les auteurs ne parvinrent pas à se mettre d’accord sur la conception du droit commercial : Certains affirmèrent que c’est avant tout le droit des actes de commerce alors que d’autres soutinrent que c’est le droit des commerçants.


  1. la sortie de l’impasse

Dans un article Didier a montré que les notions de commerçant et d’acte de commerce ne sont pas « en relation de subordination, mais placées sur un même plan et subordonnées l’une et l’autre à une troisième notion qui est celle d’activité commerciale ».
Cette approche permet d’expliquer pourquoi la commercialité atteint tous les actes en rapport avec l’activité ainsi que les personnes en contact avec l’exploitation + pourquoi la commercialité atteint également les biens qui sont affectés à l’activité commerciale. En effet, l’affectation des divers biens à une même exploitation commerciale a pour effet de les fondre dans un bien particulier qui est le fonds de commerce, lui-même soumis à un régime spécifique. Ainsi conçu, le droit commercial n’est plus seulement le droit des actes de commerce et des commerçants, mais également le droit des biens affectés à l’exploitation.

Partie 1. Le droit commercial, droit de l’activité commerciale
Titre 1 - L’activité commerciale régie par le droit commercial

Section 1. L’intérêt pratique de la distinction entre les actes civils et commerciaux.

Un commerçant est celui qui fait des actes de commerce. L’acte de commerce dispose de règles dérogatoires en matière de preuve (liberté de preuve uniquement pour les commerçants et les actes de commerce. L’acte de commerce est possible même s’il est fait par un non professionnel. Le seul fait que l’une des conditions soit absente suffit à démontrer que la règle ne peut s’appliquer), de solidarité et de compétence du tribunal.


  1. la conclusion de l’engagement commercial




  1. conditions de fond

Le grand principe pour former un contrat civil c’est le consensualisme.

En cas de silence, la Cour cass dit que « si le silence ne vaut pas à lui seul acceptation il n’en est pas de même lorsque les circonstances permettent de donner à ce silence la signification d’acceptation » (arrêt de 05). Donc, pour la chambre civile le silence peut valoir acceptation selon certaines circonstances. Elle est prudente car elle sait qu’en matière commercial le silence peut valoir acceptation face à des relations suivies
Face à des relations commerciales suivies, si le silence ne vaut pas acceptations dans le cadre de relations établies le silence vaut acceptation pour les relations suivies (Ass plen, 95concernait la détermination du prix dans les contrats à exécution successives, comme les contrats bancaires. Pour qu’il y ait contrat de vente il faut un accord sur la chose et le prix, mais dans les contrats d’approvisionnement le prix varie tous les jours et le seul le producteur détermine le prixl’Ass plen a considéré que le prix peut être laissé à la discrétion d’une des parties, sous réserve qu’elle n’abuse pas de son droit). Donc, comme en matière civile on ne distingue plus.
Dans le cadre de relations nouvelles, au niveau civil, il y a peu de situations où l’on peut concevoir que le silence puisse valoir acceptation.

En matière commercial, il faut tenir compte par contre des usages professionnels or dans certaines professions il est d’usage que le silence vaut acceptation. C’est le cadre professionnel particulier qui accrédite les usages particuliers. La règle est donc la même qu’en matière civil avec l’arrêt de 05.


  1. conditions de forme

On distingue 2 types conditions :

    • ad validatemconditions de forme pour la validité (formalisme). En matière commercial, on est plus rigoureux qu’en matière civil (Ex : pour signer un chèque valable il faut qu’il y ait un minimum de principes à respecter). Ce formalisme a des avantages car on peut se fier à l’apparence (sans voir a fond s’il y a une réalité économique) donc ça favorise le commerce.

Le fondement de ce formalisme est de pouvoir utiliser certains instruments juridiques de paiement + certaines opérations dont la validité dépendra du respect d’un formalisme rigoureux mais ne dépendra donc plus de l’opération sous jacente (ça permet d’éviter que le contrat de vente interagisse sur le mode de paiement)


    • ad probationemconditions pour la preuve. La règle de principe est la liberté de la preuve (art L.110-2 Code de comm), à moins que la loi n’en dispose autrement. Cette règle date de 80, car avant ce qui comptait c’était les actes de commerce alors que maintenant c’est la qualité de la personne (la liberté de la preuve s’applique contre les commerçants, ce qui peut être profitable pour les non commerçants car le commerçant face à lui devra respecter les règles civiles)

Le fondement de cette liberté est de favoriser le commerce par la conclusion rapide de contrat + la possibilité de pouvoir prouver ses actes par tous moyens (d’autant qu’en matière commerciale les commerçants doivent avoir de l’expérience pour signer des contrats en bon et dû forme)

Ce qui entraine le principe de la preuve reconstituée (commencement de preuve par écrit), sauf pour les actes inférieurs à 1500€ pour lesquels le principe est celui de la liberté de la preuve. On a donc un alignement des 2 régimes (civils et commercial). Le double originale + la date certaine + les reconnaissances de dette (la somme doit être rédigée en chiffre et en lettre) ne jouent pas


  1. difficultés d’exécution des obligations commerciales




    1. règles de compétence et de procédure

Le tribunal compétent est en principe les tribunaux de commerce.

On peut aussi faire appel à l’arbitrage (loi de 01 qui l’étend à tous les actes conclus par des professionnel et pas seulement les commerçants)


    1. la solidarité commerciale (art 1202 Code civ)

La solidarité n’est pas présumée et doit être stipulée.

Quand une personne signe un contrat (Ex : un époux), si la personne ne peut pas payer c’est le codébiteur solidaire (l’autre époux) qui paiera les dettes. La solidarité procure une plus grande sécurité pour le créancier. S’il y a plusieurs emprunteurs, de nos jours les banques font systématiquement signer une clause de solidarité.

Aujourd’hui, il y a des projets de lois pour réviser cet art car le législateur a l’impression que la solidarité semble trop prévue donc si elle ne l’est pas il faut le mettre (La solidarité est aujourd’hui présumée entre les codébiteurs, sauf dispositions contraires). Le projet Catala en a fait une proposition.
Ça concerne les obligations de toute nature, même les obligations délictuelles (Ex : les coauteurs d’une faute commerciale sont solidaires).

Ce qui caractérise la solidarité c’est aussi l’acte de commerce, quel que soit la qualité des signataires


    1. sanctions de l’inexécution

En matière commerciale, les dispositifs sont particuliers et on parle souvent de réfaction (le juge refait le contrat) du contrat comme 1ère sanction. Mais, cette réfaction est remise en cause et plus considérée comme une particularité du droit commercial.

Pour la comprendre il faut distinguer en droit commercial et civil car, en droit civil, le juge peut réfacter le contrat. On distingue la réfaction de la lésion (le contrat est déséquilibré d’entrée de jeux on achète quelque chose plus cher que ce qu’il ne vaut), où le juge civil et commercial ne peut pas réfacter la lésion (sauf certains cas de figure très précis) ; on distingue ensuite l’imprévision (quand le contrat est équilibré au début, puis déséquilibré par des circonstances nouvelles) qui ne permet pas au juge civil et commercial de réfacter mais dans ces contrats on peut mettre des clauses de hardship (clauses qui prévoient des modifications économiques, et obligera les parties à renégocier le contrat)

Avec la réfaction du contrat est donc totalement équilibré au début, mais devient déséquilibré en raison d’une inexécution totale ou partielle ou d’une mauvaise exécution du contrat par l’une des parties (Ex : une personne s’engageant à fournir 0% d’impuretés, puis elle la livre avec 5% d’impuretés. Si la matière 1ère empêche de pouvoir réaliser ce qui devait être réaliser donc résiliation du contrat ; si la matière 1ere permettra de réaliser le produit mais la qualité sera moindre alors le contrat est déséquilibré donc le juge civil et commercial pourra modifier le contrat en faveur du créancier). La seule particularité commerciale est que le juge peut maintenir le contrat sans le résoudre (donc maintenir le prix)
La 2nd sanction est le remplacement. Quand l’acheteur n’exécute pas sa partie du contrat, l’acquéreur a besoin de marchandises pour les revendre il devra aller se fournir ailleurs. Mais, sur un plan juridique, le 1er contrat n’est pas résolu : la faculté de remplacement c’est procéder à la résolution du contrat sans l’autorisation du juge (art 1144 Code civ), et si àa coûte plus cher le surcoût sera à la charge du débiteur.

C’est une création réellement jurisprudentielle, concrétisée par la législation


  1. l’extinction des obligations commerciales




    1. le paiement

La question que se pose est de savoir si le délai de grâce pour payer son obligation (art 1244-1 Code civ) s’applique en matière commerciale ?: oui.
Aujourd’hui, le paiement du créancier ne figure plus parmi les priorités commerciales car on peut parler plutôt d’apurer son passif : on fait disparaitre purement et simplement les dettes, donc ce n’est pas un paiement véritable. Possible pour les particuliers aussi
L’anatocisme (art 1134 Code civ) est la capitalisation des intérêts : faire courir des intérêts sur les intérêts. Ce n’est pas possible pour une durée inférieure à une année (Ex : si une banque prête 100000€ à 12% au bout d’un an ça fera 12000€ à payer, mais si le débiteur paye 1% par mois au bout d’un an il paiera plus de 12000€ car le pourcentage sera de 101000). Ca enchérit le coût du crédit (donc les banques ne peuvent pas le faire avec les particuliers), ce qui est une particularité du droit commercial issu des usages du commerce


    1. la prescription

Avant la prescription était une particularité du droit commercial. Depuis 08, la prescription commerciale est de 5 ans en droit civil (avant 30 ans) et 5 ans en droit commercial (10 ans avant). Plus la prescription est courte, plus les procédures de procès sont allégées

Section 2. Classification des actes de commerce

Il n’y a pas de définition, mais des listes d’actes commerciaux (arts L.110-1 + L.110-2 Code comm). Cette liste est très hétérogène, donc la doctrine a voulu y mettre de l’ordre en distinguant les actes de commerce par nature et par la forme


  1. les actes de commerce par nature


Auront un impact sur la personne (si elle l’exerce à titre de profession habituelle, elle deviendra commerçante)

Classification tripartite :


  1. l’achat en vue de la revente

Contrat régit par le Code civ.

Ca vise le revendeur. C’est le commerçant au sens de marchant, comme on l’entend traditionnellement.
Les conditions sont multiples :

    • avoir un achat préalable (mais il peut y avoir une vente sans achat. Ex : les activités agricoles, car un agriculteur n’achète pas ce qu’il revend ; ou les productions intellectuelles), et les modifications apportés à l’objet ne modifient pas l’achat en vue de la revente.

Pour définir le critère de proportionnalité, la jurisprudence s’est demandé si dans le prix de revente du produit quelle était la proportion des achats pour un agriculteur (Ex : pour une poule, quel est dans le prix de revente de la poule le pourcentage de coût de production de la poule ?) ? C’est l’essentiel des coûts de production. Le législateur est intervenu en 88, car avec ce critère tous les agriculteurs sont des commerçants, donc cette loi précise que les agriculteurs ne sont pas des commerçants car leurs activités sont seulement agricoles. Mais, ce critère s’applique toujours dans tous les autres domaines (Ex : un plombier est un commerçant qui installe, ce n’est pas un artisan car l’achat en vue de la revente est plus important que le critère traditionnel du métier de la personne)

Le droit commercial a été étendu à des activités de vente sans achat préalable (Ex : loi de 97 considérant qu’exploiter une mine c’est commercial, alors qu’exploiter une carrière n’est pas commercial)

    • l’achat doit porter sur un bien meuble ou immeuble. Les biens meubles ont été étendus aux biens meubles incorporés (loi de 67).

Pour les immeubles, une loi interprétative de 70 a été prise pour préciser que les achats de biens immeubles ne visent pas ceux en vue de la construction de locaux pour les revendre. Celui qui achète pour revendre est un commerçant de bien.

    • L’achat doit avoir été fait avec l’intention de revendre. Il faut que les mobiles deviennent déterminants pour les 2 parties. L’intention de revendre doit venir de l’acheteur, mais un mobile personnel à l’acheteur peut-il modifier la nature et le régime juridique du contrat ? La cause est le mobile, donc l’intention de la revente doit être dans la tête de l’acheteur et être connue du vendeur.

Dans le cas d’un achat isolé, la qualité de la personne rentre en compte. Dans l’intention spéculative il faut avoir l’intention de revendre + faire un bénéfice sinon ce n’est pas une opération commerciale. Il vaut mieux vendre à perte que ne rien gagner et vendre moins cher car ne rien gagner c’est suspect.

b) les opérations de change, de banque et de courtage

Les opérations de banque ont toujours été des opérations commerciales. Une loi de 84 les définit dans le Code monétaire et financier : c’est un prêt au taux négocié avec la banque puisque la banque vend un instrument de paiement.
Les opérations de change peuvent être manuelle, ou avec la lettre de change (acte de commerce par la forme)
Un courtier va mettre en relation un acheteur et un vendeur, il ne représente ni l’un ni l’autre mais les met en relation. Il n’est pas partie au contrat mais est commerçant.


  1. les actes de commerce en entreprise

On distingue l’acte isolé (fait qu’une fois) de l’acte en entreprise (répété).

Pour mériter la qualité d’actes de commerce certains actes doivent
Les 1ers types d’opérations commerciales sont les locations de meubles. Louer un immeuble n’est pas un acte de commerce mais civil (location d’immeubles nus), mais la location d’immeubles meublés est commerciale car les hôteliers sont considérés traditionnellement comme commerçants.

Il y a ensuite les entreprises de manufacture, qui ont pour objet de transformer quelque chose par un travail approprié (Ex : la teinturerie).

A cote il y a les entreprises de commission. Le commissionnaire n’est pas un intermédiaire mais il agit pour le compte d’une partie en son nom personnel sans révéler le nom de la personne pour laquelle il agit. Ce sont des commerçants car, si on veut s’implanter dans un pays étranger c’est plus intéressant de passer par un commissionnaire qui vendra le produit en son nom plutôt que de dire le nom de l’entreprise qui ne sera pas connue à l’étranger (Ex : un chinois vendeur de montres de luxe préférera passer par Cartier plutôt que de mettre sa boutique directement en France alors qu’il n’est pas connu). Ils existent depuis l’antiquité.

Il y a enfin les entreprises de transport par terre ou par eau. Ce sont des entreprises commerciales

Il y a aussi les entreprises de fourniture (électricité ou gaz), puis les entreprises d’agences et de bureaux d’affaires qui gèrent les affaires d’autrui.

Il y a enfin les entreprises de spectacles publics.



  1. les actes de commerce par la forme


N’ont pas d’impact sur la personne (si elle l’exerce à titre de profession habituelle, elle ne deviendra pas commerçante). N’importe qui peut faire des actes de commercer par la forme


  1. les lettres de changes

Apparue au 17es pour éviter les transferts matériels de fonds, donc au lieu de transférer de l’argent matériel sont transférées des reconnaissances de dettes qui valent engagement de payer : une personne souhaitant acheter quelque chose va à la banque de lui signer une lettre reconnaissant qu’il a bien versé à sa banque tel montant en argent matériel, et il pourra retirer cet argent à une date et un lieu déterminé.
Cette institution a connu un essor rapide car ça a permis aux agents de change de recevoir de l’or, qui sera travaillé + ça a permis à la personne ayant le stock d’or de le mettre dans un endroit sûr. Les fonds deviennent des moyens de paiement
Définition : c’est un écrit par lequel une 1ère personne (tireur) donne à une autre (tiré) l’ordre de payer une certaine somme d’argent à une époque déterminée à une 3 personne (bénéficiaire, ou porteur).

Même mécanisme du chèque qui s’inspire de la lettre de change car c’est un écrit, qui est un ordre de paiement fait par un tireur, adressé à sa banque (tiré) au profit d’un bénéficiaire. Comme il puise sa nature juridique de l’opération sous jacente : si c’est une entreprise qui fait le chèque alors ce sera un acte de commerce, sinon non

Les 2 sont pourtant juridiquement différents car la lettre de change est réservée aux commerçants, car c’est un instrument de paiement mais surtout de crédit (car date de paiement ultérieure) loi de 78
Ces instruments sont des effets de commerce, même si le chèque ne rentre pas dans cette catégorie car la doctrine estime que ce n’en est pas un (tout le régime du chèque puise sa substance dans la lettre de change)


  1. les sociétés commerciales

L’art 1832 Code civ définit la société commerciale comme étant « un contrat », donc c’est un acte de commerce. Mais, quand ce contrat est immatriculé ça donne naissance à une personne morale et on ne parle plus d’actes de commerce
L’art 210-1 Code comm définit que « sont déclarées commerciales à raison de leurs formes et quelles que soi leur objet… » une liste de sociétés (cet art vise plutôt la personne morale). Mais, cette personnalité juridique commerciale ressurgit sur le contrat (donc la société et le contrat sont tous 2 commerciaux). Mais, les associés du contrat commercial ne sont pas nécessairement commerçants, c’est pourquoi on parle d’acte de commerce par la forme (toute personne peut s’engager dans ce type de contrat sans devenir commerçant. Ex : quand on souscrit des actions dans une société commerciale)

La liste des actes de commerce est hétéroclite, d’autant qu’il y a des catégories qui évoluent. Malgré tout, on peut se demander s’il n’y a pas un critère commun 


  1. recherche d’un critère général de la commercialité




  1. le critère de la circulation des richesses

La doctrine selon Thaller propose que le critère de l’activité commerciale c’est la circulation des richesses (tout ce qui se passe entre le producteur et le consommateur, la chaine de distribution, est une activité commerciale)
Mais, cette approche est ancienne (1900) et la phase de transformation des produits aujourd’hui est aussi importante que la phase de distribution. Trou

Un distributeur ne peut pas revendre le produit moins cher qu’il ne l’a acheté


  1. le critère de la spéculation

Mis en place par Renault, pour qui le critère c’est celui de l’enrichissement. Les opérations économiques de production, d’échange sont quand même très importantes.
Ce critère est encore aujourd’hui utilisé par la jurisprudence quand se pose la question de savoir si une association d’étudiants se livre à une activité commerciale, il faudra voir s’il y a la volonté de s’enrichir (quand elle organise une soirée payante elle devient entreprise de spectacle public donc se livre à une activité commerciale).

Si le bénéfice dégagé sert une cause sociale ou humanitaire, la jurisprudence reste perplexe.
Ce critère est insuffisant car, dans une économie libérale, tout le monde essaie de s’enrichir

(Quand un agriculteur produit pour s’enrichir, l’activité est alors lucrative. Comme l’artisan).

Le problème c’est que le sens « spéculation » peut être général (recherche du profit, connue de tout le monde) ou restreint (Ex : spéculer sur l’or, ce que ne fait pas une société commerciale)


  1. le critère de l’entreprise

Proposition d’Escarra qui définissait l’entreprise comme « la répétition professionnelle d’actes de commerce reposant sur une organisation pré-établie », mais cette définition tourne en rond
La critique 1ère est que beaucoup d’entreprises sont des organisations pré-établies (Ex : l’université). En droit français la notion d’entreprise a du mal à s’installer (savoir si c’est le domaine des personnes ou des biens)


  1. le critère de l’activité spéculative mise en œuvre par des moyens non personnels à l’exploitant

Proposition de Vincensini qui est une synthèse des différents courants. Le critère principal reste l’activité spéculative, mais cette activité doit se faire par des moyens qui ne sont pas propres à l’exploitant (quand l’exploitant utilise ses propres ressources comme son intellect, on est dans une activité libérale, quand il utilise ses mains c’est une activité artisanale ; quand il utilise des éléments qui ne sont pas propres à sa personne on est face à un commerçantLeclerc emploit des sociétés de capitaux donc ça ne vient pas de lui mais il est quand même commerçant)
Mais, le clivage société commerciale/civile passe à la trappe car les sociétés civiles font la même chose que les sociétés commerciales (utilise des opérateurs extérieurs…).

Cette approche est aussi péjorative à l’encontre du savoir faire du commerçant, car Vincensini part du principe que le commerçant utilise les autres car lui n’a aucun savoir-faire, or c’est faux car il faut un savoir-faire minimum pour attirer les particuliers.
Suite à ça, on voit qu’il n’y a pas de critère général de la commercialité.
Section 3. Théorie simplificatrice : la théorie de l’accessoire commercial

Elle puise son fondement dans la théorie de l’accessoire : quand on doute du régime juridique d’un acte, ou d’une personne ou d’un bien, on essaie de rattacher cet élément indéterminé à un élément principal dont on connait le régime juridique, car l’élément accessoire puisera dans ce régime juridique connu.
Soit on considère que l’élément principal est l’auteur de l’acte (civil ou de commerce), et si cette personne est commerçante alors l’acte accomplit sera commercial. Approche subjective. Cette approche est la plus pertinente dans ce cas

Soit on considère que l’élément principal est un autre acte juridique, et si l’acte est commercial alors l’autre aussi. Théorie subjective


  1. les actes de commerces subjectifs accessoires




  1. fondement de la théorie

Le fondement juridique résulte de l’art L 110-1 Code comm, qui dispose que toute obligations entre commerçants sont des obligations commerciales.

Les engagements entre commerçants sont aussi des engagements commerciaux

L’art L 721-6 Code comm dispose que « les billets souscrits (les effets de commerce) souscrits par un commerçant le sont pour son commerce »
De ces textes on en déduit que les actes faits par un commerçant pour les besoins ou à l’occasion de son commerce deviennent commerciaux par accessoire.


  1. les conditions

L’auteur de l’acte doit être commerçantil peut n’y avoir qu’un commerçant. Mais, la théorie ne joue que pour la partie commerçante donc c’est un acte de commerce pour le commerçant mais civil pour l’autre partie (acte mixte)

Le commerçant peut être une personne physique (personne immatriculée au registre des commerces et des sociétés. Présomption de commercialité) ou une société commerciale : Pour reconnaitre une personne morale, la forme de la société indique immédiatement quelle est sa nature juridique (l’art L 210-1 Code comm donne la liste des sociétés commerciales) : SA, SAS (sociétés par action simplifiée), société à responsabilité limitée, société en commandite par action, société en non collectif ; pour reconnaitre une personne physique on lui demande son numéro de SIRET ou de SIREL.
L’acte doit être accomplit dans le cadre de l’activité commerciale.

On distingue la personne physique et morale : les personnes morales sont des sujets de droit donc n’ont pas de vie privée et tous les actes accomplis par une société commerciale rentreront dans son activité, et le représentant physique sera alors une personne commerciale.

Quand le gérant fait de l’abus de biens sociaux ça ne remet pas en cause l’acte de commerce

Le commerçant personne physique a une vie privée. On distingue les actes accomplis dans la sphère privée ou publique. Face à cette difficulté, l’art L751-6 Code comm pose une présomption selon laquelle les actes des commerçants sont des actes de commerce sauf preuve contraire.

Distinction importante pour savoir quel tribunal saisir


  1. application de cette théorie

Applications contractuelles et délictuelles.

En matière contractuelle, cette théorie atteint tous les contrats conclus par les commerçants. Il y a quand même des exceptions car les baux commerciaux sont toujours conclus avec un commerçant mais l’autre partie ne l’est pas forcément et si le propriétaire n’est pas commerçant alors les tribunaux de commerce ne sont pas compétents + les litiges concernant les brevets relèvent des TGI + les litiges des contrats de travail se retrouvent devant les prud’hommes.

En matière délictuelle et quasi délictuelle, toutes les fautes du commerçant engagent sa responsabilité civile mais ce sont des fautes commerciales donc ils sont résolus devant les tribunaux de commerces. Ça vise tous les cas de responsabilité

L’exception c’est les actions contrefaçons : même si ça relève d’une action pénale ça relève du TGI


  1. les actes de commerces objectifs accessoires


Obscurcit le débat, car théorie défendue par Renault qui prétendait que ce qu’il fallait c’est rattacher l’acte de commerce à un objet commercial ou à une autre opération commerciale. La condition préalable c’est que la personne en question ne soit pas commerçant.

La difficulté c’est donc de montrer qu’un acte accomplit par un non commerçant est quand même un acte de commerce



  1. les obligations commerciales en raison de leur objet

Il y a le fonds de commerce et l’organisation d’une société commerciale
Tous les actes qui portent sur un fonds de commerce sont des actes de commerce.
Les actes portant sur l’organisation d’une société commerciale posent problème : la jurisprudence considère qu’une acquisition d’actions ou de parts sociales n’est pas par nature un acte de commerce (sauf si on achète avec l’intention de revendre), mais une cession digne de contrôle (acheter et vendre suffisamment de titre pour obtenir le contrôle de la société) est une opération commerciale même si les parties au contrat ne sont pas commerçantes sans trouver de fondement à cela (hormis le fait que les contestations entre associés pour raisons d’une société de commerce relèvent de la compétence des tribunaux de commerce)

Un arrêt de 96 dispose que la convention concernant l’organisation de la société commerciale, en transférant son contrôle, est un acte commercial.

L’art 631-3 qui avait disparu figure à l’art L 721-3 Code comm supprime la notion des associés donc ça donne un fondement à l’arrêt de 96. Un arrêt de 07 affirme encore que les contestations relatives aux cessions des parts des activités commerciales relèvent des tribunaux de commerce sans être des actes de commerce


  1. les obligations accessoires à une opération commerciale

Les instruments de paiement et de crédit puisent leur régime juridique de l’opération juridique sous-jacente, donc on applique la théorie de l’accessoire.
Le cautionnement du dirigeant de société : la banque prête de l’argent à un dirigeant d’une société commerciale (SARL) pour la banque et la SARL c’est une opération commerciale, et demande au dirigeant de se porter caution du remboursement de l’emprunt mais dans ce cas le dirigeant n’est pas commerçant car agit au nom et pour le compte (est mandataire) et le cautionnement est un acte civil car par principe considéré comme un service d’ami mais la Cour a changé d’avis en considérant que c’était un commerçant car relié à une opération commerciale + ça avait un caractère intéressé. Mais, en matière de preuve ça ne suffit pas pour justifier la liberté de la preuve vu que le dirigeant n’est pas commerçant
Cette théorie est surtout utile quand on l’applique à la personne, sinon ça pose problème



  1. Effets induits par la théorie de l’accessoire commercial


Induit de la théorie de l’accessoire commercial


  1. la contre proposition : l’acte civil par accessoire
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