Bibliographie : Les textes





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Arrêt pâte de bois – I : cet arrêt ne consacre pas le principe des effets. Car l’arrêt ne se comprend que, si on connaît le débat sur la territorialité objective, la CJCE n’a pas voulue prendre partie. CJCE : pratique concertée = entente, quels sont les éléments qui permettent de localiser l’entente : lieu de sa formation, conclusion, exécution. CJCE : écarte le lieu de formation, est déterminant le lieu de l’exécution, de mise en ouvre. Comportement concrétisé sur le marché commun, revendication est conforme au principe de territorialité, principe pur, sans distinction.
Depuis l’affaire pâte de bois il n’y a pas eu de discussion, mais le problème s’est posé en matière de contrôle de concentrations, le juge communautaire, TPI a admis le principe de territorialité objective dans l’arrêt Jencors 99, mais les données en droit des concentrations sont différentes.
La situation en droit français : application de la théorie des effets aux rapport internationaux, mais la France est moins souvent confrontée à ces questions.

Hypothèse : est-il possible d’appliquer le droit français à des entreprises extérieures ?

La réponse possible peut être affirmative, dés lors que les pratiques des entreprises ont des effets en France, peu des cas, un des rares - Brassler : mise en cause d’un contrat de distribution entre société allemande et française.

Conseil concurrence : le droit français ne s’applique pas en l’absence des effets sur le marché français. Cas : décisions 2002 : le conseil : les arts L420 et suiv. n’était pas applicable aux entreprises françaises pour les pratiques à l’exportation. Comme il s’agissait des exportations envers les autres Etats membres, le conseil a appliqué le droit communautaire.
Cette théorie concerne uniquement le problème de l’existence de la compétence, une fois celle-ci affirmée, il faut vérifier, qu’on peut la mettre en œuvre.

§ 2 – l’exercice de la compétence.
2 séries des questions :

- est-il possible d’exercer cette compétence.

- est-il opportun de le faire.
A – la possibilité d’exercer cette compétence.
Il s’agir de la compétence personnelle de l’instance chargée d’application de la règle, la théorie des effets ne résout pas le problème de la compétence personnelle.

Il faut distinguer suivant que cette règle est appliquée par une autorité administrative ou par une juridiction de droit commun.
- La règle est appliquée par une autorité administrative : Comm° ou autorité nationale de concurrence.

Il y a en DI confusion entre la compétence législative et la compétence personnelle. Signification : par ex. si l'art 81 est applicable, la compétence du droit communautaire, justifie automatiquement la compétence de la Comm° dans les relations internationales. Autre ex. en droit français si les art. 420 sont applicables, cette compétence législative, entraîne la compétence de l’autorité adm – conseil concurrence.
- La situation est examinée par les juridictions de droit commun.

Par ex. contrat de distribution entre une société française et américaine, ce sont les règles des DI privé qui sont applicables, il faudra vérifier la compétence internationale de la juridiction.

En droit français :

- Rapports intra-communautaire : convention de Bruxelles 68, modifiée, repris par le règlement 44/2001, à la suite de la communautarisation du 3ème pilier de l’UE.

- Si le règlement n’est pas applicable : il faut vérifier, qu’il n’y a pas de convention bilatérale, en absence : application des règles de droit commun, du DI privé français.
Dans l’affaire Brassler : la société allemande a nié la compétence du conseil, en invoquant la convention de Bruxelles. Le conseil : la convention de Bruxelles n’avait pas à s’appliquer devant lui, elle n’est applicable, que si les questions de concurrence sont traités par les juridictions de droit commun.
La mise en œuvre des poursuites :
- devant autorité administrative : l’autorité administrative est limitée dans l’exercice de la contrainte par le principe de territorialité. Les actes de contrainte ne peuvent être exercés en dehors du territoire.

Comm° : pas de pouvoir de contrainte en dehors de l’UE.

Problème détermination de la qualification des actes de contrainte. Il s’agit des inspections dans les sièges des entreprises, c’est les pouvoirs de contrainte en amont. Il y a des pouvoirs qui sont liés à la décision : par ex. le recouvrement forcée des amendes.
- devant les juridictions de droit commun : application des règles classiques de DI privé, le jugement ou l’arrêt pourra faire l’objet des procédures de reconnaissance et d’exécution.

Les procédures ont été unifiées par le droit communautaire, dans le règlement 44/2001.
B – est il opportun de l’exercer.
L’application extraterritoriale du droit concurrence peut donner lieu à des conflits, substantiels : quant à la solution au fond, par ex. la pratique interdite sur un territoire, mais exempté dans l’autre Etat.

Au niveau procédural : par ex. demande de transmission de document, que l’Etat d’origine interdit de communiquer.
Solution : multiplication des mécanismes de coopération entre les autorités de concurrence. La coopération multilatérale se développe depuis les années 60 ou sein de l’OCDE, qui dispose d’un comité sur les politiques de concurrence ; adoption d’une série des textes qui n’ont pas d valeur contraignante, mais ils ont été suivis, par les accords bilatéraux de coopération.

La Comm° est liée par un tel accord avec le US ; accord avec le Canada, accord avec le Japon 2003.

Ces accords reprennent les mécanismes développés au sein de l’OCDE. Mais il s’agit d’un véritable accord et non d’une recommandation sans valeur contraignante. Il y a une amorce, ces accords consacrent le principe de courtoisie (commity).

La courtoisie négative : s’abstenir d’appliquer son droit de la concurrence, si on considère que l’autre autorité est mieux placée, pour appliquer son propre droit de la concurrence.

Courtoisie positive : demande à l’autre autorité d’intervenir à sa place, parce que, celle qui demande n’a pas les moyens efficaces d’intervention. Cette courtoisie n’est applicable qu’en matière des PAC.

Au niveau national : le développement de coopération internationale n’est pas très fort, la France a conclu un seul accord avec l’Allemagne, qui est devenu obsolète après la mise en place du système communautaire.
L'art L462-9 C.comm. : possibilité pour le conseil de la concurrence de coopérer, en échangeant des informations avec les autorités de concurrence étrangères.
La coopération internationale des autorités de concurrence, connaît une nouvelle impulsion au niveau multilatéral. Création en oct. 2001 ICN (international concurrence network).

Les questions de concurrence étaient à l’ordre du jour de l’OMC, à Cancun.
Section II – les rapports entre le droit communautaire et les droits nationaux.
La question a été renouvelée par l’adoption du règlement 1/2003.

En droit des PAC : l’UE est un système, où il y a superposition des règles communautaire et les droits nationaux des Etats membres. Cette superposition soulève 2 séries des questions :

- comment opère la répartition, quel est le critère ?

- comment organise-t-on les rapports entre ces 2 séries des règles.
§ 1 – le critère de répartition.
Solution : T lui-même, puisque les art. 81 et 82 ne s’applique qu’aux pratiques susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres. Pour que le droit communautaire soit applicable, il ne suffit pas, qu’il y ait des effets sur le marché commun, il faut que la pratique en cause soit susceptible d’affecter le commerce entre Etats membres.

Les pratiques communautaires peuvent être distingués des pratiques internes.
Avant : beaucoup des discussions sur cette condition d’affectation de commerce entre Etats membres.

Question vite réglée par la CJCE : la condition d’affectation du commerce, avait une fonction de repartions des compétences entre droits communautaire et nationaux, arrêt Grundig 66, l’arrêt Continental Can ou Zoja 74 ; l’arrêt pâte de bois – II, 93.
La controverse a perduré, mais en diminuant d’intensité, car il est apparu assez vite, qu’il fallait raisonner, comme dans système fédéral. La condition d’affectation de commerce, n’est que, la reprise du droit américain de « Interstate commerce clause », objet : indiquer quand la législation fédérale est applicable.
Cette fonction vient d’être confortée par le règlement 1/2003, art. 3 : les arts 81 et 82 ne s’appliquent qu’aux pratiques, qui affectent le commerce entre Etats.

C’est une condition d’applicabilité qu’il faut distinguer avec les éléments constitutifs de l’infraction.
La Comm° propose une communication des lignes directrices, sur cette condition d’affectation du commerce (site Comm° 30 sept 2003), la Comm° insiste, qu’il s’agit d’un fait autonome qui définit le champ d’application du droit de la concurrence. Elle revient est en détail sur l’interprétation de ce critère, et sur les applications concrètes de ce critère.
A – l’interprétation du critère.
Difficultés relatives à la définition des différents termes et aux caractères, que doit présenter cette affectation.
1) – la définition des différents éléments de la condition.
- La notion de commerce entre les Etats membres :

Notion de commerce, sens large : marchandises, services, portée large qui recouvre toute activité économique, selon la Comm°.

Commerce entre Etats membres : cela est indépendant de la définition des marchés géographique concernés. Il n’est pas nécessaire, que la pratique couvre l’ensemble du territoire de l’UE, dés lors que 2 Etats membres sont concernés.
- l’affectation.

JP CJCE : il y a 2 interprétation de l’affectation du commerce

1ère traditionnelle : arrêt Grundig, LTM : la pratique litigieuse est susceptible de modifier le courant des échanges entre au moins de 2 Etats membres. Par ex. l’interdiction d’exporter, cette 1ère affectation est logique, car le 1er objectif de la politique communautaire a était de veiller aux non cloisonnements des marchés nationaux.
2ème : arrêt Zoja 74, ajoute : il peut y avoir affectation, lorsque il y a atteinte à la structure de la concurrence dans le marché commun.

Dans l’arrêt Zoja : multinationale américaine refusait de vendre à une société italienne des matières premières, dont l’entreprise avait besoin pour produire des médicaments. L’entreprise a été condamnée par la Comm°. Argumentation de l’entreprise américaine : pas d’affectation de commerce, car l’entreprise italienne exportait 90% des sa production. Malgré cela CJCE : la pratique en cause était susceptible de faire disparaître l’entreprise italienne, de ce fait, il y a atteinte à la structure de la concurrence dans l’UE.

Arrêt Hugin 99 : la CJCE : il peut avoir atteinte si cloisonnement des marchés nationaux ou modification de structure de concurrence.

Atteinte au structure : essentiellement pour art. 82. Mais les 2 conditions peuvent se chevaucher.
Le projet de la communication ne remet pas en cause cette double interprétation.
2) – les caractères de l’affectation.
Cette condition d’affectation doit faire l’objet d’une appréciation concrète, prenant en compte le contexte juridique et économique, ensemble des données de droit ou de fait.
Mais à partir de ce principe de base : l’affectation doit présenter 2 caractères

- elle ne peut être que potentielle.

- elle doit être sensible.
a) – l’affectation ne peut être que potentielle.
Cela résulte de la lettre même du texte.

Dans le projet de communication la Comm° synthétise ce point, p. 36 et suiv.

C’est la confirmation d’une JP bien établie, illustrée par toute série d’arrêts, Miller 78, Hugin 99.

Les autorités nationales ont souvent très mal interprété ce caractère, une approche très restrictive, en considérant que la condition n’est pas remplie, si il n’y a pas modification de courant des échanges. De même que, le fait que, le courant des échanges doit être modifié d’une manière négative.

Si la pratique freine le courant des échanges, il y a des fortes chances qu’elle soit restrictive. Mais il ne faut pas confondre applicabilité et éléments constitutifs de l’infraction. Car même si la pratique augmente le courant des échanges les arts 81, 82 peuvent s’appliquer, car cette condition est neutre (Comm°)
b) – elle doit être sensible.
CJCE 69 Völk : accords d’importance mineure. Arrêt ambigu, car en 69, la distinction entre applicabilité et éléments constitutifs n’était pas clairement établie. Comm° reprend cette exigence de sensibilité d’affectation de commerce entre les Etats membres, mais ne fait pas la distinction avec les éléments constitutifs.

Cette confusion a persisté jusqu’au 2001, puis la Comm° a précisée que l’exigence de sensibilité ne s’applique, qu’à la restriction de concurrence, mais, la Comm° n’a pas donnée d’explication comment y procéder. Le vide est comblé, puisque dans le projet de commun° sept 2003, on dispose des éléments détaillés sur le caractère sensible de l’affectation.

Dans cette communication : l’exigence de caractère sensible été maintenu.
Voir points 44 et suiv. communication sept 2003.
En 1970 la Comm° a adoptée une communication sur les accords d’importance mineure, les montants ont été modifiés en 1986 et 1997. En 1970 le chiffrage s’appliquait dans les mêmes conditions au critère d’affectation de commerce entre EM (critère de répartition), qu’aux conditions constitutives de restriction de la concurrence.
Cette confusion a cessée en décembre 2001 : communication sur les accords d’importance mineure ne concerne plus l’affectation, mais seulement les restriction de concurrence (éléments constitutifs de l’infraction).

La prise en compte du caractère sensible nécessite de raisonner sur l’ensemble de la catégorie :

- la nature de l’accord

- la position de l’entreprise

- unicité ou multitude des contrats
Les chiffres proposés ne sont que des indications, la Comm° propose aussi des présomptions, simples et non irréfragables.

2 types de présomptions :

- négative :

Des accords et des pratiques n’affectent pas le commerce entre EM, si 2 conditions sont remplies :

- la part du marché concernée est inférieure à 5%

- le chiffre d’affaire global des entreprises parties à l’accord est inférieur à 40 000 000


- positive :

Pour les accords, dont on voit tout de suite, qu’ils concernent le commerce entre Etats membres : concernent plusieurs Etats membres, exportation, importation.

Le critère de présomption : le chiffre d’affaire global dépasse 40 mlns d’euros.
C’est un projet de communication, mais les Etats membres ont déjà donné leurs avis, donc peu des chances pour changement.

Les seuils sont très bas, donc hypothèse d’applicabilité fréquente du droit communautaire.
B – Les applications du critère.
3 grands cas de figure :

- l’accord de pratique qu couvre plusieurs EM.
- les accords où les pratiques couvrant un seul EM, voire même une partie seulement d’un EM.

L’idée principale : le fait qu’un seul EM est visé, ne signifie pas que le droit communautaire que le droit communautaire est inapplicable. Les pratiques nationales, peuvent relever du droit communautaire, la JP est constante sur ce point, la CJCE l’a admis dés 1966 – 1967, par ex. Helcht 67.

Pour savoir si droit communautaire est applicable : examen de la nature de la pratique, chaque fois que la pratique conduira au verrouillage du marché national, le droit communautaire sera applicable. Point important : car certaines autorités nationales, ont tendance a considérer, que le droit communautaire n’est pas applicable à partir du moment où la pratique ne concerne que le marché national.
- accord et pratique impliquant des relations avec des pays tiers : le cas de figure le plus délicat, il faut examiner le contexte de la pratique, l’existence ou non de l’affectation va dépendre de l’objet de l’accord, si la pratique porte sur les importations, il y a des fortes chances à ce que le commerce entre EM soit affecté. Si pratique ne concerne pas les importations, et est localisé en dehors de CE, il peut avoir affectation, si la pratique concerne les produits, qui pourront être réimportées dans la communauté.

Arrêt Javico : distribution des parfums en Ukraine, l’accord avec le distributeur local, peuvent relever du droit communautaire, puisque ils peuvent être réimportés dans la communauté.
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