Bibliographie : Les textes





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Chapitre I – le champ d’application matériel.
Aux quels cas s’appliquent les art. de concurrence ? Il faut distinguer question préalable avec celle de l’application de la règle. Distinguer entre l’applicabilité et l’application. La qualification des comportements relève de l’application de la règle.

Question importante sur le plan théorique, sur le plan pratique la difficulté concerne qu’une infime part des affaires.

Dans ce problème il est intéressant de comparer le droit communautaire et le droit français. Car si on raisonne sur le droit communautaire, on ne trouve pas de texte général, qui précise la portée des arts 81 et 82, ils sont uniquement insérés dans le chapitre règles de la concurrence.

Le chapitre concerne les règles applicables aux entreprises et les aides d’Etat. Possibilité de déduire que les arts s’appliquent aux entreprises. Pas de texte général, donc c’est la CJCE qui a précisé que les arts ne s’appliquent qu’au comportement des entreprises.

Arrêt sept. 2003, CIF : Les arts s’appliquent à des entreprises.
Le droit français : disposition générale, précise application du droit de la concurrence, ordonnance 86 : art. 53. Lors de codification l'art 53 a été mis en tête de livre IV du C.comm. et devenu l'art L 410-1.

L'art 53 : les dispositions du présent livre s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et des services, y compris celles qui sont le fait des personnes publiques.

Ce texte : objet d’un grand contentieux.
Construction JP : il faut définir la notion d’entreprise et comportement d’entreprise.
Section I – la définition de l’entreprise, en tant que critère d’applicabilité des règles concurrentielles.
La JP de la CJCE, il y a une série d’arrêts, début : arrêt Hoffmer : entreprise, au sens du droit communautaire : toute entité qui exerce une activité économique, indépendamment de sa forme juridique et de son mode de financement.

Caractéristique de l’entreprise : l’exercice de l’activité économique, tous les autres éléments ne remettent pas en cause l’applicabilité des règles des PAC.

§ 1 – l’exercice d’une activité économique.
JP années 90, 2 difficultés : problème de qualification : définition de l’activité économique ; problème de mise en œuvre du critère d’activité économique.
A – activité économique.
Définition positive : activité de production, de distribution ou des services.

Problème apparus dans les années 90, applicabilités de la prohibition de l’abus de position dominante aux organismes publics dotées de monopole. Question : où s’arrête l’activité économique ? Peut on avoir une définition plus complète ?

L’œuvre de la CJCE, construction d’une approche négative de l’activité économique. Il s’agit d’un choix politique, problème de curseur, lequel peut se déplacer.

La CJCE a exclu 2 types d’activités : exercice de prérogatives des puissance publique et les fonctions exclusivement sociales.

- exercice des prérogatives de puissance publique.

Arrêt Eurocontrôle 94. Faits : Eurocontrôle : organisation internationale européenne, elle perçoit des redevances des compagnies aériennes. Contestation de montant de redevances, du monopole d’Eurocontôle, accusation : abus de position dominante. Question préliminaire : résoudre la question d’applicabilité.

En espèce la CJCE : l’Eurocontrôle n’exerce pas d’activité économique, parce que les taches de contrôle aérien, implique l’exercice des prérogatives de puissance publique. Critère confirmé par arrêt 77 Diego Carli : référence à l’arrêt Eurocontrôle, à propos des taches de prévention contre la pollution.

Plus intéressant CJCE Enel : problème : pour reconstituer le potentiel de l’électricité, l’Etat a imposé aux gros consommateurs une taxe supplémentaire, mais cette taxe est récupérée via Enel. Une entreprise a contesté cette taxe sur le fondement de l’abus de position dominante. CJCE : Enel, agissait en tant que collecteur d’impôt, prérogatives régaliennes.

Dans la conception communautaire, prérogative de puissance publique, égale prérogative régaliennes : fonctions essentielles de l’Etat.

Cela pose problème en France, conception extensive du droit français de la puissance publique.

- l’exclusion des fonctions exclusivement sociales.

Arrêt Pousset 93 : En espèce : contestation née en France. Le régime de Sécu des travailleurs sociaux, est géré non par les caisses de Sécu, mais par les entreprises d’assurances, qui agissent par délégation de l’Etat. Un syndicat des commerçants a mené une campagne pour contester le système, certains ont refusé de payer les cotisations, lors des poursuites, moyen de défense : ce monopole est contraire aux règles de concurrence. CJCE : la gestion de ce système relevait d’une fonction exclusivement sociale et échappait à l’application des règles de concurrence. Ce contentieux a reçu la même solution devant les autorités françaises de concurrence.
Tout est un problème de curseur, problème de position de curseur, surtout critère des fonctions exclusivement sociales. Par ex. organismes de recherche d’emploi pour les chômeurs ? Fonction sociale ou pas, dans l’affaire Hoffner la CJCE a jugée applicables les règles de concurrence. Fondement : l’activité de placement des cadres – activité économique, Allemagne. Confirmation par l’arrêt JOB, Italie. En France réformation de l’ANPE, but se conformer aux

Sujet à problème : fonds de pensions, de retraite, l’arrêt Pousset concernait le régime obligatoire, mais pour le régime complémentaire des règles de concurrence sont-elles applicables. Solution : les régimes complémentaires applicabilité des règles de concurrence.

Il y a eu une série d’arrêts concernant de fonds de pension néerlandaises, sept 99 Albani, nouvelle série en sept 2000, arrêt Wonderwood. CJCE : applicabilité des règles de concurrence.

Dans ces arrêt la CJCE a jugé qu’il y a activité économique, dés lors que celle-ci pourrait être exercé par des entités privées, ou lorsque l’organisme est en concurrence avec des entreprises privées.

CJCE 2001 Ambulance Glockner : activité d’ambulance, prestations rendues obligatoires pour assurer un service 24/24, CJCE applicabilité des règles de concurrence, parce que avant cette activité était exercé par des entreprises privées.
B – la mise en œuvre de la qualification.
Il y a pour le moment 2 problèmes : 1) que faire en présence d’une entité qui exerce plusieurs activités ; 2) doit on raisonner par rapport à l’offre ou à la demande pour savoir si il y a activité économique.
a) – entité qui exerce plusieurs activités.
Hypothèse d’Eurocontrôle, la CJCE est eu une approche globale. Plus tard abandon de cette approche. Condamnation implicite de l’arrêt Pousset, les entreprises d’association chargées de la Sécu, avaient accessoirement des activités économiques, cette activité est pour les entreprises une activité secondaire.

Confirmation par la commission, décision concernant le contrôle aérien. Décision RVA : en espèce : organisme public belge, gérant de l’aéroport de Bruxelles. Commission distingue les activités de contrôle aérien, d’applicabilité de règles de concurrence ; les activités de gestion des infra structures au sol, qui sont de activités économique – applicabilité de règles de concurrence. Le principe de dissociation

Remarques quant à ce principe de dissociation :

Gestion des infra structures, cette distinction a été confirmée par la CJCE et TPI, s’agissant des ADP. Il y avait un arrêt de tribunal de conflit : les activités de gestion, en escale – activité économique, mais pas la gestion des infra structures, car comme ce dernier est un domaine publique, et donc actes de gestion, sont des actes de gestion du domaine public. Autre arrêt AANS : problème de monopole des tabacs en Italie, le TPI et la CJCE distingue entre la production : activité économique, et la délivrance des licences : prérogative de puissance publique.
Variante de ce principe en droit français : le conseil de la concurrence a développé la théorie de détachabilité.
b) – le niveau d’appréciation de l’activité économique.
Exigence doit-elle appréciée par rapport à un offreur ou demandeur ?

Les principaux problèmes sont posés par les services.

Faut il s’intéresser à l’offreur ou à demandeur ?

La question à été posée clairement à la CJCE arrêt Femime 4 mars 2003 : un groupement vendant des produit sanitaires, contestait les délais de paiement pratiqué par une organisme espagnol, en charge des hôpitaux esp. Fondement : art. 82, l’organisme abusait de sa position dominante. D’où problème de l’applicabilité de l'art 82. CJCE : organisme remplit une fonction sociale. Autre fondement des entreprises : dans certaines hypothèses ces hôpitaux ont des chambres privées. Argument rejeté. En espèce, organisme public ne vendait pas les produits sanitaires, il les achetait, c’était un demandeur. La cour le TPI : l’activité d’achat ne pouvait être qualifié d’activité économique, car il ne peut il y a voir activité économique, que si il y a activité d’offre.
§ 2 – les éléments indifférents
- la nature de l’activité économique

- la forme juridique de cette activité.
A – la nature juridique de l’activité économique.
Art. L 410-1 C.comm. toutes les activités sont visées par le droit communautaire, actes de production de distribution et des services.
- production industrielle.

- production agricole

Mars 2002 - la commission rappelle à l’ANSEA de l’existence des amendes lourdes pour avoir constitué une entente au moment de la crise de la vache folle.

- les activités de distribution, CJCE 19juill.66 Grundig

- le secter des services fournit les plus nombreux exemples de l’application du droit de la concurrence. En matière des télécommunications, transports.

- + les professions libérales, CJCE Wouters – applicabilité du droit de la concurrence à la profession d’avocat.

En droit communautaire toutes les règles spécifiques, sont, soit disparus, soit en voie de disparition. En 1967 la politique commune se divisait en 3 branches : agricole, transport, commerciale. Les 2 premières sont, aujourd'hui, soumises aux mêmes règles de la concurrence.
La politique agricole : R 26/62, prévoit l’applicabilité des du droit concurrence aux au secteur agricole. Mais il existe des règles spécifiques d’exemption. Dérogation nécessaire pour l’objet de la politique agricole commune. Seule commission est compétente pour accorder des dérogations, le R 26/62 n’a pas été modifié par le règlement 1/2003. Le recours contre la décision de la commission permet de déclarer la portée de la dérogation prévue par le R 26/62.
Les transports : R 100/41 avait déclaré inapplicable au secteur l’art. 81 et 82, R 17/62. Nécessité d’adopter des règles particulières : 1968 : transports terrestres ; 1986 : maritimes ; 1988 : aériens.

Ces R contient des règles de procédure et de fond, le R de 1968 ne prévoit pas d’exemption, les R ultérieurs – oui, mais ils renvoient aux arts 81 et 82. car en 1968 on avait un doute sur l’applicabilité des règles générales de transport.

Controverse : les autres règles du T, sont-elles applicables aux transports ?

En 1968 : comme le R 141 déclare inapplicable le R 17/62, les arts sont pas applicable, car le R ne fait recopier que les arts 81 et 82.

En 1974 : CJCE Commission c/ France : la cour a admis que les règles générales du T (libre circulation et concurrence), s’appliquaient au secteur du transport.

En 1986, Nouvelles frontières : la CJCE a confirmé la pleine applicabilité des règles de concurrence aux transports aériens.

Mais, il y avait besoin des règles spécifiques de procédure, en raison des problèmes techniques posés par les règles classiques.

Affaire Taca, 3 nov.2003 : problème d’articulation des procédures, la réforme en cours va simplifier les choses. A partir du mai 2004 le régime de mise en œuvre des arts 81 et 82 sera le même pour tous les secteurs, y compris pour celui des transports. On ne garde que les règles de fond relatives aux exemptions.
Relève de l’histoire le secteur du charbon et de l’acier, où les règles applicables se trouvaient dans le T CECA. La commission avait une compétence exclusive et seulement le droit communautaire était applicable. Le régime fût aligné sur celui du droit commun par la JP du TPI. Juill. 2002 : expiration CECA, le secteur du charbon/acier a rejoint le droit commun. Le problème du droit transitoire fût réglé par la communication du 23 juill.2003.
B – la forme juridique de l’activité.
Distinction entre PP et PM.

En droit communautaire les PM font l’objet des poursuites, mais les PP relève aussi de ce droit.

CJCE Wouters : les avocats, PP : = entreprise au sens du droit communautaire, car ils exercent une activité économique.

Le droit communautaire de la concurrence est indifférent à la distinction entre une personne publique et personne privée. Indifférent aux distinctions existant en droit interne.
a) – distinction public/privé.
En droit interne : l'art L410 s’applique à toutes les actions économiques, y compris celles qui sont le fait des personnes publiques.

En droit communautaire : la situation est ambiguë, art. 86 TCE (ancien 90§1). A 1ère vue, il ne vise pas les entreprises, mais les actions elles-mêmes, mais il s’agit d’une lecture littérale. 2ème lecture : le texte posait le principe de l’applicabilité des règles de la concurrence aux entreprises publiques et aux entreprises dotées des pouvoirs spéciaux.
Principe d’applicabilité aux entreprises publiques et aux entreprises dotées des pouvoirs spéciaux. Les définitions ont été apportées par la Dir 1980 sur la transparence des relations financières, dans le domaine des aides de l’Etat. Ces définitions ont une portée générale, elles ont été modifiées en 2000.

- les entreprises publiques : entreprises dans lesquelles l’Etat exerce une influence déterminante, quelques soient les moyens qui permettent de l’exercer. On peut qualifier une entreprise de publique, même si l’Etat ne détient pas la majorité du capital, à partir du moment où il exerce une influence

- entreprise dotée des pouvoirs exclusifs ou spéciaux, par rapport aux entreprises de droit privé. Le pouvoir spécial peut être le monopole, comme EDF. Les pouvoirs exclusifs peuvent être accordés par une collectivité locale ou territoriale, par ex. le contrat de concession des pompes funèbres. Les pouvoirs spéciaux accordés par une autorité publique, mais ils impliquent plus opérateurs, par opposition aux droits exclusifs. Les pouvoirs peuvent être accordés par une procédure discriminatoire, non transparente, soit parce que ils aboutissent à un avantage.
Conséquence : tous ces opérateurs qui se livrent à une action économique, sont soumis aux règles de la concurrence.

CJCE British telecom : l’entreprise publique est une EPIC qui affirme une action économique, donc relève du droit de la concurrence.
Organismes de toute nature qui relève du droit communautaire :

- organismes de placement des cadres en Allemagne.

- secteur de l’agriculture en France.
Il y a une 20 des décisions de la comm° condamnant les barreaux pour l’imposition des barèmes sur les prix.

2002 Wouters la comm° admet l’appl° du droit concurrence aux avocats, mais aussi aux ordres professionnels.

18 juin 98 IMA ; 2001 comm° c/ Italie : relatif aux experts des brevets.
On peut même affirmer l’appl° du droit/concurrence aux services d’Etat qui exercent une activité éco.
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