Bibliographie : Les textes





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Le modèle français.

- le conseil de la concurrence.

En France il existe un conseil de la concurrence crée par ordonnance de 1986, ainsi que le ministre de l’économie. D’où un problème de rapport de force entre les deux. Le conseil a été crée sur le modèle d’une AAI. Il y a le conseil stricto sensu et les rapporteurs qui travaillent pour le conseil. Le premier est composé de 17 membres, dont 4 seulement permanents, cela pose un problème car l’essentiel du travail est réalisé par les membres permanents. Pour les autorités nouvelles on a mis en place un système avec uniquement des membres permanents. A coté des membres permanents on trouve des rapporteurs qui agissent sous l’autorité du rapporteur général, dont les pouvoirs ont été renforcés par la loi de NRE.

Les fonctions du conseil de la concurrence : 2 fonctions : consultatives et contentieuses.

Fonctions contentieuses : le conseil a le pouvoir de décision en matière anti- concurrence. Les décisions sont prises par l’organe collégial, mais pour répondre aux exigences de la Commission l’affaire est instruite par les rapporteurs. La Cass. a organisé une séparation nette entre la phase de l’instruction et la phase de décision.

Les fonctions consultatives : contrôle des concentrations, le conseil peut être saisi soit par les gouvernement soit par les entreprises pour des textes intéressant les questions de concurrence. Il existe une procédure d’avis obligatoire prévue par l’art. L62-2 et facultative prévue par l’art. L62-1. C’est dans les avis facultatifs qu’on trouve les plus belles questions de concurrence. Pour les avis la procédure de décision est la même, l’affaire est instruite par un rapporteur, la décision est prononcée sur la base de l’instruction.

Ainsi le conseil n’exerce pas la fonction d’enquête et en matière du contrôle des concentrations il n’émet que des avis. Ces 2 pouvoirs sont entre les mains du ministre de l’économie, qui agit par le biais son administration, la DGCCRF.
- ministre de l’économie.

Le ministre a des multiples autres activités, du coup il s’appuie dans l’exercice de sa mission sur son administration. Le ministère est divisé en directions, il y a depuis 1985 une direction qui est chargé des questions de la concurrence, DGCCRF.

La DGCCRF est organisée à 2 niveaux : administration centrale et administration déconcentrée. Cette dernière représente la DGCCRF dans chaque département français.

L’administration déconcentrée s’occupe d’autres choses comme de la consommation et de la répression des fraudes. Lorsque il s’occupe de la concurrence c’est surtout l’application de l’art. 4.

Le vrai droit de la concurrence est du ressort de l’administration centrale. Au sein de l’administration centrale il existe des multiplies directions. La 1ère s’occupe des questions de la concurrence. Mais le nombre des fonctionnaires affectés à ce domaine est inférieur à celui des autres sections.
Les pouvoirs du ministre de l’économie.

3 fonctions :

- il est responsable de toutes les enquêtes en droit de la concurrence, qu’il portent sur l’application du titre 2 (pratiques anti-concurrence), titre 3 (contrôle des concentrations), titre 4 (pratiques restrictives). En matière ententes et des concentrations on a le recours à la direction nationale d’enquête, dont la compétence s’étend à l’ensemble du territoire français.
- le ministre a le droit d’agir et de s’exprimer devant toutes les instances qui appliquent le droit de la concurrence. Le ministre a le droit de saisir le conseil de la concurrence, les saisies ministérielles représentent une bonne part des saisines du conseil. Le ministre est aussi représenté devant le conseil par un commissaire du gouvernement, qui a le droit de présenter les observations dans toute affaire. Le ministre a le droit de nomination de certains membres du conseil. Il peut aussi saisir et présenter les observations devant les juridictions de droit commun, lorsque ces dernières sont appelées à statuer sur les questions de concurrence. Ce pouvoir est particulièrement étendu en matière des pratiques restrictives. Le pouvoir a été renforcé par la loi NRE art. L442-6, al 3. Intérêt : surtout pour les pratiques anti-concurrence, c’est la mesure prévue à l'art L 470-5.
- le ministre conserve un véritable pouvoir de décision dans le domaine du contrôle des concentrations. Les raisons sont d’ordre historiques : sous l’époque gaulliste, en 1977, à la suite de la politique industrielle, on a conféré ces pouvoirs au ministre. En 1986 le système n’a pas été modifié, en 2001 on aurait dû retirer ces pouvoirs, pour le donner au conseil de la concurrence, mais le système a été maintenu. Il existe un bureau D 3 qui ne s’occupe que du contrôle des concentrations. A l’heure actuelle la France est le seul Etat membre où le pouvoir du contrôle de concentrations est resté sous l’autorité du ministre de l’économie.
Mais ces autorités agissent sous le contrôle du juge. Comment s’opère le contrôle juridictionnel ?

Il existe une pluralité des juges qui ont la compétence en matière du droit de la concurrence. Il convient de distinguer entre le contrôle des enquêtes et le contrôle des décisions. Les enquêtes peuvent donner lieu au contrôle juridictionnel, lorsque on est en présence des enquêtes lourdes, prévues par l'art L440-4, ce sont des véritables perquisitions. Comme elles sont attentatoires à la liberté individuelle, elles ne peuvent avoir lieu que sous le contrôle judiciaire. Le contrôle est exercé par le président du TGI dans le ressort duquel se situe le lieu de perquisition, le siège social etc.

Le contrôle juridictionnel va s’exercer aussi sur les décisions prises par les autorités de concurrence. Les recours contre les décisions du ministre en matière de contrôle et concentration sont portés devant le juge administratif, ils peuvent faire l’objet d’un REP. Depuis la JP du CE 99 arrêt «Coca cola» le recours est porté devant le CE, en matière de contrôle des concentrations.
Les décisions du conseil, le conseil est une AAI, donc en 1986 on avait prévue que les décisions seront contrôlées par le juge administratif. Le juge administratif n’a eu le temps d’intervenir car le système a été modifié pat la loi 26 juin 87, qui a transféré ce contrôle à une chambre spécialisée à la cour d’appel de Paris. Raisons : le droit de la concurrence est avant tout le droit des affaires, d’où la compétence du juge judiciaire. L’objectif a été de concentrer tous les recours portés contre les décisions des AAI intervenant dans le droit des affaires au sens large, tel que la COB, CMF, (ces deux institutions ont fusionné en autorité des marchés financiers).

La chambre économique : les magistrats qui siègent dans cette chambre, siègent aux autres chambres de la cour d'appel. Ainsi la 1ère chose à vérifier dans un arrêt c’est de quelle juridiction il émane : chambre économique ou ordinaire. Car les règles ne sont pas les mêmes, lorsque c’est la chambre économique qui est saisie, il s’agit non d’un appel, mais d’un recours en annulation. Ce recours est plus proche d’un REP. La cour d'appel peut être saisie d’un recours en révision qui porte sur les moyens de fait et de droit. Les arrêts de chambre économique sont susceptibles d’un pourvoi en cassation qui obéit au régime du droit commun.
Il fondamental de distinguer le juge du droit commun du juges qui interviennent au titre spécial.
§ 2 – le juge du droit commun.
Il faut éliminer l’application du titre 4 (pratiques restrictives), puisque l’application de ce titre est de la compétence ordinaire des juges de droit commun. Car soit il y a infraction pénale et les poursuites auront lieu devant les tribunaux de police ou tribunal correctionnel. Soit il s’agit de l’art. L442-6 la compétence revient donc au tribunal de commerce, en cas de litige entre commerçants, ou au TGI.

Pour le vrai droit de la concurrence : pratiques anti-concurrence, concentrations, et le contrôle des aides (selon droit communautaire), les contrôles sont effectués par les autorités spécialisées.

Question : quelle est la place de ces contrôles dans le droit commun.
A – le principe de l’intervention.
Le principe de l’intervention dans le droit de la concurrence.

Les autorités spécialisées agissent au nom de l’intérêt public. Mais ces autorités spécialisées n’ont pas de pouvoir en matière civile, elles ne peuvent pas par ex. prononcer la nullité d’un acte juridique, ni attribuer des dommages et intérêts aux victimes. Seul le juge du droit commun peut exercer ce pouvoir. Il aura donc un rôle complémentaire dans l’application du droit de la concurrence. Il va intervenir pour protéger les droits subjectifs des particuliers.

Dans quel cadre le juge du droit commun va-t-il intervenir ?

Le problème se pose surtout en droit communautaire. En droit communautaire il faut tenir compte du principe de l’autonomie institutionnelle et procédurale. Ce principe veut dire que le droit communautaire ne remet pas en cause les règles procédurales nationales. Il renvoi au droit national des Etats membres, lequel va déterminer les juridictions compétentes.
B – l’étendue de l’intervention.
Examen quant aux branches du droit de la concurrence.

- Les potentialités des interventions du droit commun. Elles sont nulles en matière du contrôle des concentrations, car ce contrôle repose sur le système d’autorisation préalable.

- En matière d’aides d’Etat le rôle est limité, mais il a augmenté ces dernières années. Le juge du droit commun a un rôle en aval. Car c’est lui qui est compétent en ce qui concerne la restitution des aides illégales et incompatibles. Car toute aide d’Etat doit être notifié à la commission, qui décide si elle est compatible ou non. Une aide qui n’a pas été notifié est illégale. Mais la commission n’est pas compétente en ce qui concerne les litiges nés à propos de la restitution. En matière d’aide d’Etat le juge du droit commun peut aussi intervenir en amont pour constater qu’une aide est illégale. Hypothèse : une entreprise qui apprend que l’entreprise concurrente a bénéficié des aides de l’Etat, mais rien n’a été notifié à la commission européenne. Le concurrent a intenté une action devant le juge administratif en soutenant que les divers avantages n’avaient pas été notifiés à la commission et qu’on est en présence d’aide illégale. Cela est possible depuis un arrêt de la CJCE 1973, lequel a décidé que l'art 88 §3 est d’effet direct. Le juge de droit commun constate que l’aide n’a pas été notifié et peut ordonner la restitution. Il est aussi arrivé que le recours soit porté devant le tribunal de commerce. Argumentation : le bénéficiaire d’une aide illégale est en réalité l’auteur d’un acte de concurrence déloyale et le concurrent demande la réparation du préjudice. Ce cas permet de comprendre l’application du principe de l’autonomie procédurale et institutionnelle.

Depuis l’affaire Lorenz, dite aussi l’affaire des saumons, la commission a publié en novembre 1995 une communication sur le rôle des juridictions nationales dans l’application du droit en matière d’aides d’Etat. Ces principes ont été confirmés par les autres arrêts. Ainsi les opérateurs nationaux n’hésitent plus de saisir le juge ordinaire pour contester les aides d’Etat.
Le rôle le plus important qu’exerce le juge du droit commun se situe dans le domaine des pratiques anti-concurrence. Dans ce domaine le juge peut être saisie à titre principal ou à titre incident.

A titre principal : hypothèse : un opérateur économique intente une action pour violation des pratiques anti-concurrence et il demande la nullité d’un acte juridique, soit des dommages et intérêts. Il peut s’agir de nullité d’un contrat, mais cela peut être aussi un acte administratif. Cela peut être aussi une action en dommages et intérêts, par ex. le préjudice subi à la suite de l’abus de position dominante. Ces actions peuvent être exercés sur le plan du droit communautaire, qu’en droit interne. Car ces interdictions ont été déclarées d’effet direct par la CJCE. A partit de mai 2004 il sera possible d’invoquer l'art 83. La nullité des actes juridiques, support des actes anti-concurrence est expressément prévue par le droit français, L420-3 C.comm.
Le droit de la concurrence peut être invoqué à titre incident dans une action. Le fondement de cette action a été à l’origine étranger au droit de la concurrence. Par ex. l’action intentée pour inexécution du contrat et, le défendeur soutien que la clause est nulle au regard du droit de la concurrence.

En pratique, dans la majorité des cas, le droit des pratiques anti-concurrence est invoqué à titre de défense. Mais les actions à titre principal se développent.
Dans le cas français, peuvent être amenés à se prononcer sur des règles de concurrence, aussi bien les juridictions judiciaires que les juridictions administratives. A priori c’est surtout le juge judiciaire qui est compétent et aussi les tribunaux de commerce. Le problème est que pour les magistrats le droit de la concurrence ne pas familier. La loi NRE a voulu réserver l’application du droit de la concurrence à certains tribunaux de commerce, faire une spécialisation des tribunaux de commerce. Mais le décret d’application n’est pas intervenu.

Le juge administratif n’est pas exclu de l’application du droit de la concurrence. Il garde le pouvoir en matière d’aide d’Etat, mais, longtemps, il ne voulait pas de s’occuper des pratiques anti-concurrence. Ceci a changé depuis la double JP : CE «Millon et Marais» - JP des pompes funèbres, puis un des arrêts de la série FFSA (Fédération française des sociétés d’assurances). Il en résulte que le juge administratif a accepté d’intégrer dans le bloc de légalité, d’abord les règles communautaires de la concurrence, puis les règles françaises, notamment le titre 2 sur les pratiques anti-concurrence. Cela signifie que lorsque le juge administratif est saisi d’un REP, il peut et doit apprécier la légalité de cet acte, notamment au regard des pratiques anti-concurrence. Depuis la JP «Million et marais»  les juges administratifs sont régulièrement saisis de problème de concurrence. Sont attaqués les décrets, les concessions.

Les juges de l’urgence, tel le juge des référés interviennent beaucoup, car les problèmes de concurrence doivent souvent être traités rapidement.

Quand on parle le juge de droit commun, on vise aussi les juges arbitraux, les arbitres. Dans les contentieux commerciaux, si le contrat comporte une clause compromissoire, ce sera le tribunal arbitral qui va statuer. En droit de la concurrence l’arbitrabilité des litiges ne pose plus de problèmes depuis un arrêt de la CA 1993.
Le programme du cours :

1ère partie : le droit des pratiques anti-concurrentielles.

2ème partie : les contrôle des structures : contrôles des concentration et des aides d’Etat.

Différence entre les deux : 1er comportemental, 2ème structurel. Le contrôle des comportements relève de la matière pénale, au sens de l'art 6 de la CEDH, c’est un droit quasi répressif, qui repose sur des interdictions assorties des sanctions. Alors que le 2ème repose sur un contrôle administratif.
1ère Partie : le contrôle des pratiques anti-concurrentielles (PAC)
A l’intérieur de l’UE il y a 2 séries des règles : communautaire art. 81 et suiv. et les droits nationaux.

Cas français : le titre, livre IV, C.comm, les arts L420 et suiv.
Titre préliminaire : questions préalables.
Sous titre I – vérification du champ d’application de la règle.
En droit de la concurrence : utilisation des notions qui ne sont pas celles des autres branches du droit, ils ont un sens déterminé, par ex. la notion d’entreprise, le marché.
La démarche n’est pas propre au PAC, on retrouve 3 étapes traditionnelles, pour trouver le champ d’application d’une règle : raitione materie : par rapport à la matière, ratione geo: critère géographique; ratione temporis : introduction du facteur temps.
Elimination des questions relatives au champ d’application temporel en droit de la concurrence. Différence entre le droit français et communautaire. En droit communautaire la question de l’application dans le temps se pose à chaque élargissement. Evolution des règles 1er élargissement : entrée immédiate des règles de concurrence, dés la date prévue par le T d’adhésion. Lé 2ème et 3ème : élargissements : les Etats candidats avait anticipés volontairement leur entrée en UE, on se dotant des règles de concurrence. Ce droit de la concurrence était calqué sur les arts 81 et suivants, par ex. la Grèce et l’Espagne. Par la suite les institutions communautaires se sont montrées plus exigeantes. Car l’élargissement a été précédé de la conclusion d’accords d’associations qui contenait déjà des règles de concurrence communautaires. Cette technique a été utilisée dans les rapports avec l’AELE. Dans ces nouveaux Etats, les règles de concurrence étaient applicables depuis 1 janv. 93, accord de Porto sur les règles applicables dans l’espace européen. Dans ces Etats, les droits nationaux de la concurrence étaient alignés sur le droit communautaire, par une série de réformes. Ce processus a été repris pour le futur élargissement de mai 2004. Il y a un accord d’association entre chacun des Etats candidats et la CE, l’accord reprend les arts 81 et suivants, l’accord oblige les Etats d’adopter une législation nationale de concurrence.

Dés le mai 2004, le droit communautaire s’appliquera, sans transition dans les nouveaux Etats membres. Dans ce domaine l’entrée immédiate est de règle, ce qui est le signe d’importance du droit communautaire.
En droit français, le problème de droit transitoire se pose à chaque réforme, l’ord 86, la loi de 1996, loi NRE. Solution : consulter les dispositions transitoires dans les nouvelles lois. Cette solution distingue entre les règles de procédure et fond. Les procédures en cours continuent, les actes de procédure, intervenues antérieurement, à l’entrée en vigueur de la nouvelle loi demeurent valables, c’est le principe d’application immédiate des règles de procédure. Sur les règles de fond : problème est posé par le caractère pénale de la matière. Les dispositions transitoires peuvent heurter le principe de non rétroactivité de la loi pénale. Problème avec loi NRE : loi relève les sanctions, le législateur a prévue l’application immédiate de ces règles, mais le conseil de la concurrence ne les a pas appliqué, en vertu du principe de la non rétroactivité de la loi pénale.
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