Bibliographie : Les textes





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Extension considérable du droit communautaire de la concurrence.

- Extension des outils, d’abord les arts 81 et 82, révolution de 1989 : mise en place du contrôle des concentrations et des aides.

- Extension géographique : à la suite de l’élargissement le droit de la concurrence s’applique non seulement aux Etats membres de l’UE, mais aussi aux membres de l’ALNE, ainsi qu’aux futurs Etats membres – du fait des accords d’association conclus avec les candidats.

- Extension quant au secteur couvert. D’abord seulement le secteur industriel (chimie, pharmacie), mais la commission s’est préoccupée de la distribution des produits, ensuite elle s’est intéressé aux services (banques, assurances). De même elle a suivi des évolutions technologiques (télécommunications).

Apparition des nouveaux problèmes.

- au niveau interne : la politique de la concurrence doit s’insérer dans les autres politiques communautaires. Il se pose un problème d’articulation avec la politique de l’environnement, industrielle, sociale.

Le droit de la concurrence présente des limites, car il ne peut agir sur les structures même des systèmes nationaux. Par ex. dans nombre d’Etats nationaux, certains secteurs sont organisés en tant que des services publics, dans lesquels les opérateurs publics disposent d’un monopole.

- au niveau externe : les défis de la globalisation : il faut adapter le droit communautaire de la concurrence à l’internationalisation des marchés. Nécessité d’une coopération nécessaire entre les opérateurs européens et américains.

Quel est le rôle du droit national de la concurrence ?
C – le droit national des Etats membres.
a) – le droit de la concurrence en France.
Distinction avant l’ordonnance du 1er déc. 1986 et après.
- avant l’ordonnance 1986 : le droit de la concurrence n’existe que sur le papier, puis on commencé par interdire des ententes.

- 1963 : la loi qui a inséré dans l’ordonnance sur les prix, l’interdiction des abus de position dominante.

- 19 juill.1977 : la loi qui modifie le contrôle des pratiques anti-concurrentielles et créée un système de concentration.

- ordonnance du 1er déc. 1986 : point de départ du droit de la concurrence, on pose le principe de la liberté des prix et de la concurrence. Sur la forme : création d’un conseil de la concurrence, sur le fond apparition d’un nouveau droit de la concurrence, en 3 branches :

- titre II : droit des pratiques anti-concurrentielles, principe d’interdiction des ententes et de l’abus de la position dominante.

- titre IV : sur les pratiques restrictives : une série des infractions qui tournent autour de l’interdiction ou la pratique des prix imposées.

- titre III : l’héritage de l’ordonnance du 30 juin 1945. On reprend l’interdiction du refus de vente aux entreprises.

On reprend le contrôle des concentrations et on l’introduit au titre 5 de l’ordonnance, par le décret du 28 déc.1986.
La loi du 6 juill.1987 sur le recours contre les décisions du conseil de la concurrence.

1996 – projet de réforme, ensuite la loi NRE.

Sept. 2000 – recodification du code de commerce, l’ordonnance est insérée dans le livre IV du code.

La réforme de 2001 n’a pas modifiée le droit français des concentrations rallié au droit européen. Décret d’application avril 2002.
Refonte de l’ordonnance de 1986, nouvelle présentation :

Désormais l’ordonnance de 1986 contienne deux chapitres : chapitre I – La transparence ; chapitre II – les pratiques anti-concurrentielles. Parmi ces deux il y a que le 2ème qui nous intéresse, le 1er étant relatif aux règles destinées d’assurer la transparence des marchés financiers.
Parmi les pratiques mentionnées dans le chapitre II, on trouve des interdictions qui sont sanctionnés pénalement, la plus importante est la revente à perte, aussi interdite dans le code de commerce. (La CJCE a répondu par négative dans l’arrêt Keck).

Parmi les autres interdictions : interdiction de para - commercialisme, art. L442-7. On trouve aussi une disposition étonnante, l'art L442-6 qui est mesure particulière, car à la place des actions pénales, il prévoyait une action en responsabilité civile. Trois pratiques sont qualifiées de faute par cet article : les pratiques discriminatoires et surtout le refus de vente aux professionnels. L’une des grandes avancées de la réforme opérée par l’ordonnance de 1986 était la dépénalisation du refus de vente. Par la suite l’art. 36 de l’ordonnance a été modifié par la loi de 1996, laquelle a supprimée le refus de vente, mais a rajouté d’autres formes des pratiques et notamment la rupture brutale des relations établies.

Cet art. a été encore modifié par la loi NRE, le texte est maintenant repris par l’art. L442-6 du code de commerce. Ce texte est fort critiquable, car il multiplie les pratiques visées en faisant une liste, or la liste va être considérée comme limitative et les pratiques non visées par celle-ci ne seront pas sanctionnées, ce qui aboutit à l’affaiblissement de la protection qu’on a voulue instaurer.

L’objectif de ce texte était de réglementer les rapports de force entre la grande distribution et les fournisseurs, afin de protéger ces derniers des abus.

La liste mentionne : les pratiques traditionnellement interdites en France, comme les pratiques discriminatoires, on a maintenu l’interdiction de rupture brusque des relations commerciales, introduction de l’interdiction de l’abus de dépendance.

La plupart des ces interdictions tourne autour la même idée : lutter contre l’abus de dépendance. Critique : il fallait instaurer une interdiction générale, et non pas détaillée et non pas faire une liste détaillée.

En principe l'art L442-6 place l’action en droit civil. Mais l’action en responsabilité présentait, dés 1986 certaines particularités par rapport aux actions classiques. Car le ministre de l’économie pouvait agir contre ces pratiques. Le mécanisme de sanction a été bouleversé, à la suite de la modification apportée par la loi NRE.

On constaté que les petits fournisseurs n’étaient pas en mesure de lutter contre les pratiques abusives des grandes surfaces, du fait de la puissance des dernières, ainsi que du coût de la procédure. Le texte initial prévoyait la possibilité d’agir au profit du ministre à la place des petits fournisseurs. Mais la portée de cette disposition était réduite du fait des faibles moyens accordés au ministre. La protection était d’autant plus faible, du fait que la Cass. se contentait simplement d’appliquer les textes juridiques, c’est la JP ITN. La loi NRE a eu pour objet d’annuler cette JP ITN et de donner plus de pouvoir au ministre. Le ministre peut maintenant demander au juge d’ordonner la cessation des pratiques, faire constater la nullité, demander le prononcé d’une amende civile.
b) – droit de la concurrence dans les autres Etats membres.
Tous les Etats membres, sauf Luxembourg, ont une législation nationale en droit de la concurrence, même les Etats nouveaux, concernées par l’élargissement de 2004, ont été obligés d’adopter une législation dans la matière. Le droit de la concurrence a des origines très diverses suivant les Etats. En Allemagne : le droit de concurrence était toujours une matière fondamentale. La loi relative a été adoptée en 1987 et le droit allemand a toujours été un modèle. A l’heure actuelle la loi de 1987 est en cours de révision car il faut l’adapter au règlement communautaire de 2003.

En Royaume-Uni, le système est complexe en raison de la multitude des textes, les réformes récentes datent de 1998 et 2002.

Dans les autres Etats l’introduction a été tardive et a résulté du droit communautaire, par ex. l’Espagne ou l’Italie, ou encore les pays nordiques.

A retenir : le droit de la concurrence national s’est peu à peu rapproché du droit communautaire, cette convergence a été de fait et n’a pas fait objet d’une obligation imposée. Elle plutôt a résultée de la primauté du droit communautaire.

Les Etats dans lesquels le droit de concurrence n’existait pas, l’adaptation a été facile. Le droit de la concurrence a été calqué sur les modèles existants ou simplement repris du droit communautaire. En revanche l’adaptation des Etats dans lesquels il existait déjà un droit de la concurrence, a été difficile et la législation de ces Etats a resté la plus différente du droit communautaire.

La structure des droits nationaux est désormais plus proche du droit communautaire,

on retrouve dans les Etats membres deux grands branches : le contrôle des pratiques anti-concurrence et le contrôle des concentrations.

Certains Etats, par ex. Espagne, ont aller jusqu’au instaurer des aides au regard des règles de la concurrence.
Section II – les instances chargées de la mise en œuvre de ce droit.
Pourquoi la notion d’instance ? Lorsqu’on parle du droit de la concurrence il faut distinguer les autorités spécialisées et les juridiction du droit commun.
§ 1 – les autorités spécialisées.
En Europe, les autorités spécialisées peuvent être classés selon des critères simples : communautaire et nationales.
A – au niveau communautaire.
Il n’existe qu’une seule autorité, c’est la Commission qui agit sous le contrôle du juge communautaire.

La commission est l’une des 5 institutions des L’UE, elle a un rôle particulier a jouer en droit de la concurrence.
a) L’aspect organisationnel.
Le terme commission vise à la fois : la commission organe collégial, ainsi que le commissaire chargé de question de la concurrence.
- la commission organe collégial

Commission intervienne pour les actes les plus importants, par ex. les décision d’interdiction, décision de contrôle de concentrations en phase 2, adoption des décision en matière d’aide d’Etat phase 2, adoption des règlements communautaires. Mais cela représente, une faible partie des activités de la commission. Dans la majorité des cas, la commission délègue ses pouvoirs au commissaire en charge des questions de concurrence.
- le commissaire chargé des questions de la concurrence.

Ce poste est assez important. Cette fonction s’est beaucoup médiatisée dans les 10 dernières années.

Le commissaire dans l’exécution de sa fonction s’appuis sur des fonctionnaires et sur une direction générale, anciennement DG 4. Cette DG rassemble environ 400 fonctionnaires, repartis dans les différents directions. La structure de la direction correspond aux différentes branches du droit communautaire. En dehors de la direction A, qui est une direction de coordination, les autres ont une mission précise. Originairement ils s’occupaient des pratiques anti-concurrentielles, à l’intérieur des ces directions les fonctionnaires sont repartis dans des sections économiques spécialisées. Mais à la suite des changements, une direction nouvelle a été créée : « Major task force » laquelle s’occupe du contrôle des concentrations. Cette direction a été critiquée en raison de sa puissance. Cette année elle a été allégée, et il a été décidé que les cas spéciaux seraient traités par les fonctionnaires des sections économiques spécialisées. Il existe également des directions qui s’occupent uniquement des aides d’Etat.

Fonctionnement : en général le dossier est traité par deux fonctionnaires, qui agissent sous la hiérarchie du commissaire. Une des grandes fautes de la France a été toujours de vouloir passer directement par le commissaire, et du fait elle se retrouvait avec une foule des fonctionnaires sur le dos.
Les pouvoirs de la commission au sens large.

La commission applique exclusivement le droit communautaire de la concurrence. Son rôle est différent selon les branches du droit communautaire. Les art. 81 et 82 réglementent son pouvoir en matière des pratiques anti-concurrence. La commission partage ses compétences avec les autorités nationales. Mais la commission est gardienne des traités communautaires, et de ce fait elle a rôle prééminent. La commission dispose d’un pouvoir d’opportunité des poursuites et ne prend en charge que les affaires qui sont d’intérêt communautaire. Dans ce cas la commission dispose de tous les pouvoirs : enquête, instruction, décision. En général ce sont les mêmes fonctionnaires qui s’occupent d’une affaire. Ce cumul des trois fonctions est contesté au regard de l'art 6 de la CEDH. Car on se trouve dans une matière quasi pénale (même pénale selon le droit français), et on peut s’interroger si la commission est un tribunal impartial et indépendant. Chaque fois que le juge communautaire a été saisi sur ce fondement, il a décidé qu’il n’avait pas de contrariété. L’arrêt de base dans la matière est « Musique, diffusion française » CJCE 1983. Pour la CJCE les pouvoirs de la Commission sont compatibles avec les exigences de la CEDH, car ses décisions font l’objet d’un contrôle juridictionnel de la CJCE. Dans le dernier arrêt en la matière «Enso espagnola», rendu par le tribunal de 1ère instance, les pouvoirs de la Commission ont été contestée sur le motif que le recours devant la CJCE ne peut être qualifié d’appel. Mais cette argumentation a été rejetée.
En matière de contrôle de concentrations, le contrôle est différent, il est administratif, du coup le cumul des pouvoirs ne pose pas de problèmes. Le système est plus simple car la commission dispose d’un pouvoir exclusif pour appliquer le droit communautaire (essentiellement le règlement n° 4064-80), mais ceci n’empêche pas la collaboration avec les instances nationales.
Le contrôle des aides, la commission a une compétence exclusive pour appliquer le droit communautaire, ce qui n’empêche pas la collaboration avec les autorités nationales.
b) - Le contrôle juridictionnel.
Depuis qu’il existe un tribunal de 1ère instance, beaucoup d’affaires vont au tribunal, cela est lié à la répartition des compétences entre la CJCE et le tribunal.

Le recours est porté devant le tribunal, si le recours est porté par une entreprise la CJCE intervienne après. Mais dans le cas où le recours est porté par l’Etat membre l’affaire est portée directement devant la CJCE.

Le recours en annulation. Il s’agit du recours le plus utilisé. Ce recours est fréquent en matière des concentrations, aides d’Etat. Les entreprises non destinataires des décisions peuvent utiliser le recours en annulation, pour contester les pratiques d’une entreprise, ou les aides d’Etat.

Il arrive que l’Etat fait un recours en matière de concentrations, CJCE «France contre commission» 1998, car il peut être actionnaire. Mais le plus souvent l’Etat fait un recours en matière d’aides d’Etat.
Le recoure en carence. Il fût beaucoup utilisé dans les années 90, en matière anti-concurrence. Il souvent utilisé par les plaignants qui contestent l’inaction de la Commission. La dernière branche dans le recours utilisée, est le recours en indemnité contre la Commission, du fait de son inaction ou des ses décision qui ont porté préjudice. Mais ces recours sont systématiquement rejetés.

Actuellement on est en attente d’un arrêt, concernant l’affaire Schneider - Legrand dans laquelle un recours en indemnisation pour le montant d’un milliard d’euros a été porté, contre la Commission.
Il existe des propositions de créer une agence indépendante, ayant une compétence unique : concurrence.

Possibilité d’évolution en matière juridique, du fait de la possibilité d’utiliser une faculté crée par le traite de Nice et d’instaurer une chambre juridique à compétence unique : concurrence. Le tribunal de 1ère instance et la CJCE ne sont pas favorables.
B – au niveau national.
Les Etats membres ont été obligés de mettre en place des autorités nationales de concurrence. On peut recenser 3 grands modèles.

1er : organe unique qui à l’instar de la commission dispose de tous les pouvoirs. Ex. Allemagne ou l’autorité italienne de concurrence.

2ème : dualiste, le plus répandu caractérisé par un partage des pouvoirs. Le pouvoir est partagé entre une autorité administrative indépendante, qui partage ses fonctions avec l’administration économique et qui reste sous la dépendance du ministère de l’économie. C’est le modèle français, belge, espagnol, grec, pays scandinaves.

3ème : il s’agit des modèles inclassables : le modèle britannique et irlandais qui sont totalement différents entre eux. En Irlande c’est le juge pénal, au Royaume-Uni c’est un système avec un office indépendant, qui est rattaché au département du commerce et de l’industrie, et depuis 1998 une commission de la concurrence a été mise en place, mais il s’agit en fait d’une véritable juridiction.
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