Bibliographie : Les textes





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Section 2 : Les conditions de fond de l’article 81§3



Ces conditions sont au nombre de 4. Elles ont été reprises en droit français à l’article 10-2 de l’ordonnance de 1986 devenu article L 420-4-I-2°.

Cet article a fait l’objet d’une application, d’une approche traditionnelle (§1). Sur le plan institutionnel, cet article 81§3 va être appliqué par les autorités nationales : la Commission propose une communication sur l’application de l’article 81§3. Ce projet de communication bouleverse l’analyse traditionnelle (§2).
§1 – L’analyse traditionnelle
Pour apprécier les conditions de l’article 81§3, on dispose des pratiques décisionnelles de la Commission dont on trouve les échos dans les formulaires de notification utilisés par les entreprises (cf. : formulaire AB annexé au règlement d’application de 1994).

Il existe 4 conditions que la doctrine avait pris l’habitude de présenter en distinguant les conditions positives puis négatives :
A – Les conditions positives
Pour bénéficier de l’article 81§3, l’accord doit :

- améliorer la production, distribution, ou contribuer au progrès économique,

- tout en réservant une part équitable du profit aux utilisateurs
1 – La contribution au progrès économique
L’idée est que l’accord, même s’il comporte des clauses restrictives de concurrence, doit présenter des avantages objectifs sensibles. Il est admis que les considérations sociales font partie de cette contribution : arrêt METRO 1 1977 Commission.

La protection de l’environnement a fait l’objet ces dernières années de plusieurs décisions de la Commission.

Dans la majorité des hypothèses, on arrive à classer les accords dans 3 catégories :


  • L’amélioration de la production

On admet que les accords de spécialisation permettant une rationalisation de la production remplissent cette condition, de même que la coopération entre entreprise.


  • L’amélioration de la distribution

Il s’agit des accords horizontaux principalement, mais concerne aussi les accords verticaux. La condition est remplie par la mise en place de réseaux de distribution (distribution exclusive ou restrictive qualitative). L’accord de distribution exclusive repose sur l’octroi au distributeur d’un territoire. Cette exclusivité territoriale limitera la concurrence, mais permet la rationalisation de la distribution ou l’implantation sur un nouveau territoire.


  • La contribution au progrès économique

L’exemple type est celui des accords de recherche développement permettant l’acquisition et le développement de technologies nouvelles.
Jusqu’à présent, les parties n’avaient pas de mal à prouver que cette première condition était remplie.
2 – Les avantages pour l’utilisateur
Ces avantages ne doivent pas bénéficier aux seules parties à l’accord, mais aussi à l’utilisateur.

Le profit peut être une profit pécuniaire. Mais il s’agit de toute amélioration, qui peut porter sur la qualité des produits, les services entourant ce produit. Il n’est pas nécessaire que le profit soit immédiat : il peut être futur (recherche développement). Ce profit doit bénéficier aux utilisateurs. L’article 81§3 n’utilise pas le terme de consommateur. Certes les utilisateurs peuvent être des consommateurs, mais les utilisateurs peuvent également être d’autres entreprises : ce sont de manière générale tous les acheteurs des biens ou des services couverts par l’accord.
Cette deuxième condition est assez facilement remplie, comme les accords de distribution, recherche développement.

Si les entreprises n’ont eu dans la pratique aucun mal à démontrer les conditions positives, elles ont eu plus de mal pour les conditions négatives.
B – Les conditions négatives
Si ces conditions sont remplies, elles font obstacle à l’exemption :

- l’accord ne doit pas comporter de restriction non indispensable à l’objectif poursuivi ;

- l’accord ne doit pas éliminer totalement la concurrence.

Il suffit que l’une de ces conditions soit remplie pour que le bénéfice d’exemption tombe.
1 – L’absence de restriction non indispensable
On applique en la matière un principe général : le principe de proportionnalité.

Dans la pratique décisionnelle, cette 3ème condition a été appréciée de manière très rigoureuse par la Commission : alors que les deux 1ères conditions étaient appréciées globalement, la Commission se livre à un examen détaillé de toutes les clauses du contrat et vérifie que toutes les clauses restrictives de concurrence étaient indispensables à la réalisation de l’accord.

Jusqu’en mai 2004, l’appréciation de cette 3ème condition donne lieu en pratique à des réaménagements de contrat. Cela apparaît à la lecture des décisions individuelles.

Dans cette pratique décisionnelle, la Commission a montré que certaines clauses ne pouvaient jamais être considérées comme indispensables à l’objectif poursuivi. C’est le cas en particulier dans les accords de distribution : la Commission a refusé systématiquement les systèmes qui :

- excluaient une forme particulière de distribution (arrêt Vichy 27-02-1992 à propos de la condamnation de la vente de certains produits uniquement par officine)

- les systèmes de protection territoriale absolue : c’est le fait dans un système de distribution exclusive non seulement d’interdire au distributeur les ventes actives, et si en plus de cette interdiction les ventes passives sont aussi interdites (interdiction à un producteur de répondre à la demande de consommateurs domiciliés dans un autre territoire). Les systèmes de distribution exclusive interdisant à la fois les ventes actives et passives conduisent à une protection territoriale absolue, restrictive de concurrence et qui n’a jamais pu obtenir le bénéfice d’exemption. Cette protection n’est pas indispensable au système de protection exclusive.


Cours du 16 12 2003
2 – L’absence d’élimination de la concurrence
Cette dernière condition est logique : on ne peut accorder le bénéfice d’une exemption que s’il existe sur le marché une dose minimale de concurrence. Cette dernière condition soulève peu de problèmes :

- La mise en œuvre de cette condition requiert à nouveau la délimitation du marché pour apprécier quelle est la part de marché qui n’est pas couverte par l’accord pour lequel on demande l’exemption. On peut simplement constater que pour les règlements d’exemption par catégorie, les parts de marché pour lesquelles les exemptions sont présumées sont toujours inférieures à 50 %.

- La concurrence que l’on prend en considération à ce niveau est aussi bien la concurrence dite interne que la concurrence dite externe (donc à l’égard des tiers).
§2 – La nouvelle approche de l’article 81§3
Dans le cadre de la réforme du règlement I-2003 cet article va être appliqué à partir du 1er mai 2004 par les autorités et les juridictions nationales qui n’ont aucune expérience dans le domaine puisque jusqu’à présent l’application individuelle de ce texte était de la compétence exclusive de la Commission. Pour les aider, la Commission propose un projet de ligne directrice sur l’application de ce texte. Il fait partie du « paquet de modernisation » disponible sur le site Internet depuis septembre 2003.
Les grandes idées à tirer de ce projet :

- L’article 81§3 n’a pas été modifié dans son contenu. Cela est important car la Commission ne peut donc s’écarter de manière fondamentale des 40 ans de pratique décisionnelle fondées sur l’article 81§3. La Commission est donc obligée de renvoyer à la jurisprudence antérieure.

Mais il n’en demeure pas moins que ce projet de ligne directrice marque une évolution car tout en reprenant le texte de la jurisprudence antérieure, ce projet est révélateur de la nouvelle approche de la Commission en ce sens que l’analyse économique domine. En particulier, on ne parle plus de la contribution « bilan économique ».

Ce projet de ligne directrice est construit autour d’un théorie économique : la théorie des efficacités économiques. C’est la traduction française, en fait, de l’expression anglo-saxonne « efficiencies ». Il s’agit donc d’une relecture de l’article 81§3 à la lumière de cette théorie économique.

Cette relecture peut entraîner une modification de l’examen traditionnel des conditions de l’article 81§3.
- On retrouve dans le projet les 4 conditions de l’article 81§3 :

  • La condition positive « contribution au progrès économique » devient « l’accord doit contribuer aux efficacités ». Tout l’intérêt du projet est de distinguer les différentes sortes d’efficacité (efficacité par coût par exemple). 5 sous-conditions doivent être remplies pour que l’on considère qu’il y a contribution au progrès économique.

  • Ces efficacités doivent être indispensables au fonctionnement de l’accord : on fait passer en 2ème position la 3ème condition de l’article 81§3, c’est-à-dire l’absence de restriction non indispensable.

  • L’ancienne 2ème condition (la part équitable de profit de l’utilisateur) devient la 3ème condition

  • L’absence d’élimination de la concurrence.

Pour chacune des conditions, il y a des sous-conditions. On arrive au final à une vingtaine de points à vérifier.
Ce texte n’est pour l’instant qu’à l’état de projet. Il faut attendre mars ou avril.
Pour la prof, il ne faut pas oublier que ce projet est essentiellement destiné aux autorités et aux juridictions nationales n’ayant pas l’habitude de pratiquer l’article 81§3. Or le projet s’avère bien trop compliqué…

CHAP II : LES RAISONS D’INTERET GENERAL

Cette terminologie n’est pas très précise. Cela s’explique par le fait qu’elle couvre 2 dispositions : l’article 86§2 du traité CE et l’ancien article 10§1 de l’ordonnance de 1986 devenu l’article L 420-4-I-1°.

L’idée commune, au-delà de ces différents textes, est qu’il peut y avoir des raisons d’intyérêt général qui peuvent conduire à une dérogation, une atténuation du principe de l’interdiction des pratiques anticoncurrentielles (PAC).

Ces deux textes sont malgré tout assez différents.
Section 1 : l’article 86§2 du Traité CE
Cet article a été quasiment oublié pendant les 20 1ères années du droit de la concurrence. On a redécouvert l’art.86§2 au début des années 1990 lorsque l’on a commencé à ouvrir à la concurrence les anciens secteurs sous monopole (Poste, télécommunication, transport ferroviaire), au moment où parallèlement les autorités communautaires démantelaient les monopoles publics. En France on était très marqué par la logique du service public. On assimilait service public à entreprise publique et donc à monopole.

Le droit communautaire a bouleversé cette assimilation hâtive : il a obligé à remettre en cause le monopole. Cela a eu pour conséquence que certains Etats (la France) traditionnellement attachés à la notion de service public ont cherché dans le traité des articles permettant de légitimer leur position. C’est ainsi que l’on a trouvé l’article 86§2 qui prévoit une dérogation pour les entreprises chargées d’un service d’intérêt économique général (SIEG).

Cet article a souvent été invoqué au début des années 1990. Les SIEG ont fait l’objet en 1996 d’une 1ère communication de la Commission. Le débat a été suffisamment vif pour que l’on insère dans le Traité lui-même un nouvel article 16 sur les services d’intérêt général.

Après l’insertion de l’article 16 dans le Traité d’Amsterdam, on pouvait penser que la querelle était apaisée. Mais en 2000, la Commission a revu sa communication sur les SIEG. Des travaux ont été relancés, et en mai 2003, la Commission a établi un livre vert sur les SIEG sur lequel on pouvait présenter des observations jusqu’en septembre 2003.
Au-delà de cette approche politique de l’article 86§2, sur le plan juridique l’article est surtout en ce moment au cœur d’une controverse sur la notion d’aide d’Etat :

Lorsqu’un Etat verse à une entreprise chargée d’un service public une compensation financière, s’agit-il ou non d’une aide au sens de l’article 87§1 ? Il y a deux approches possibles :

  • La logique « aide d’Etat »

Dans cette approche, l’entreprise chargée d’un service public reçoit un avantage : il s’agit d’une aide qui doit suivre le régime procédural de l’article 88 (obligation de notification), et dans un deuxième temps, on fera jouer l’article 86§2. Cette aide est justifiée par les obligations des services publics à la charge de l’entreprise.

Cette logique avait été suivie par le Tribunal dans l’affaire FFSA de 1997.


  • La logique « compensatoire »

Dans cette approche, si l’entreprise chargée du service public reçoit des sommes pour la prise en charge du service public (pour compenser les obligations qui pèsent sur elle), il n’y a pas avantage ni aide d’Etat car les sommes sont la compensation du service public. En découle que les règles de l’article 88 ne sont pas applicables etc.…

La Cour de justice a privilégié l’approche compensatoire dans l’arrêt Ferring 2001.

En juillet 2003 dans l’arrêt Altamark (CJ), elle privilégie à nouveau l’approche compensatoire. Cet arrêt est au cœur des discussions actuelles sur l’article 86§2 puisque l’on attend une série de textes de la Commission sur les SIEG à la suite de cette jurisprudence.
Les arrêts GEMO et ERINISORSE novembre 2003 illustrent les conditions très restrictives de l’approche compensatoire puisque dans ces affaires la Cour considère que les régimes examinés sont constitutifs d’aides d’Etat avec les conséquences qui en résultent.
L’article 86§2 est une règle à portée générale : il n’est pas limité au droit de la concurrence et peut jouer dans d’autres domaines : il englobe le principe de la libre circulation (les arrêts de 1997 par exemple). En droit de la concurrence ce texte peut s’appliquer dans toutes les branches, mais il peut jouer également en matière de PAC. Dans ce domaine des PAC, il est maintenant admis que l’article 86§2 joue comme une dérogation au principe d’interdiction des PAC. Donc on ne retrouve pas le débat en matière d’aide d’Etat : les données sont claires en matière de PAC, c’est une dérogation.

La PAC sera le plus souvent un abus de position dominante.
Dans un 2ème temps on se demande s’il est possible de justifier cette PAC par le biais de l’article 86§2.
§1 – Les conditions d’application de l’article 86§2
Pour pouvoir invoquer une justification au titre de ce texte, 2 séries de conditions doivent être remplies. En France on a tendance à oublier la seconde :

- il faut en 1er lieu apporter la preuve de l’existence d’une mission d’intérêt économique général

- il faut en plus démontrer que l’application des articles 81 et 82 remet en cause cette mission d’intérêt économique général.
A – L’existence d’une mission d’intérêts économique général
Le problème ne se pose que pour les entreprises au sens du droit de la concurrence, que pour les entités qui exercent une activité économique, puisque pour les autres organes l’article 86§2 est inutile en ce sens qu’ils échappent par principe à l’applicabilité des règles de concurrence.

L’article 86§2 ne présente d’intérêt que pour les services publics marchands. Mais pour les services publics non marchands, il est inutile (règles de concurrence inapplicables).

L’existence d’une mission d’intérêt général se dédouble :
1 – L’origine de la mission d’intérêt économique général
Dans les 1ères années, la Cour de justice s’était montrée très restrictive quant à cette 1ère condition (à propos des monopoles de télévision) : une partie ne peut invoquer 86§2 que si elle a été investie par l’autorité publique de cette mission : Arrêt BRT 21 mars 1974. La Cour de justice en déduisait à l’époque qu’une simple autorisation de l’Etat ne suffisait pas pour invoquer 86§2 :arrêt Zuchner 1981 (refus de l’article 86§2 aux banques).

Par la suite la Cour de justice a assoupli cette 1ère exigence : au début des années 1990. L’assouplissement a pu être noté dans l’affaire de l’électricité aux Pays-Bas, en particulier dans l’un des arrêts SEP décembre 1991 : la Cour n’exige plus une investiture formelle. Il suffit de démontrer que par des moyens divers il y a eu transfert de la mission d’intérêt économique général.
+ 4 arrêts 23 octobre 1997 concernant EDF et GDF
2 – La qualification de service d’intérêt économique général
Là encore on peut dénoter une évolution de la jurisprudence. Dans les 1er temps, l’approche était casuistique : il fallait attendre que la Cour de justice soit saisie pour savoir si tel secteur répondait à la condition. Dans l’arrêt Zuchner de 1981, la Cour de justice avait refusé cette qualification aux banques. Elle a également refusé cette qualification aux sociétés de gestion collective des droits d’auteur : arrêt GEMA 1971.

Les difficultés venaient du fait que la Cour de justice pouvait changer d’avis.

Exemple : les services portuaires : dans l’arrêt Port de Mertet 1971 elle considère qu’il s’agit de SIEG. Dans l’arrêt Port de Gênes 1991 elle considère que les services portuaires ne sont pas des SIEG.

Cette approche casuistique était gênante.

Il faut attendre deux arrêts de principe en 1993 et 1994 pour que la Cour de justice dégage des critères généraux permettant de définir ce qu’est un SIEG : arrêt Corbeau 19 mai 1993 concernait le secteur de la Poste en Belgique ; l’arrêt Commune d’Almeno 1994 concerne la distribution d’électricité aux Pays-Bas.

Dans ces deux arrêts, la Cour dégage les critères suivants :

- Il faut que l’entreprise ait une obligation de desserte sur l’ensemble du territoire qui lui a été concédé.
- Il faut que sur l’ensemble du territoire les tarifs du service soient uniformes pour l’ensemble des usagers. Exemple : la Poste avec le paiement du timbre qui est le même quelle que soit la destination de la lettre.
- Les conditions de cette qualité doivent être similaires pour l’ensemble des usagers.
Ces critères généraux ne sont pas surprenants pour les français puisque l’on retrouve les éléments caractéristiques du service public que l’on applique ici au servie marchand.

Mais en France nous avons tendance à privilégier le critère organique. La Poste est un service public et on applique al logique du service public à l’ensemble des activités de la Poste. Tel n’est pas l’approche du droit communautaire : il n’a pas une approche organique mais fonctionnelle, activité par activité.

Exemple de la Poste : il faut distinguer les services de base pour lesquels il y a SIEG et les services dits valeur ajoutée pour lesquels l’article 86§2 ne pourra pas s’appliquer. Exemple : le courrier rapide n’est pas un SIEG mais à valeur ajoutée : c’est un secteur concurrentiel, la Poste sera en concurrence avec d’autres entités.

Dans l’affaire Corbeau, c’était l’enjeu du débat.
B – La remise en cause de la mission d’intérêt économique général
Pour échapper à l’application des articles 81 et 82, il faudra encore démontrer que cette dérogation est indispensable pour assurer la mission d’intérêt économique général. Ceci correspond à une double exigence. Pour que la dérogation puisse jouer, il faut répondre à deux tests :

- Le test de nécessité : la dérogation doit être indispensable à la réalisation des objectifs d’intérêt général. Cela nécessite une approche au cas par cas en fonction des missions confiées à l’entreprise. On admet par exemple que le système de péréquation tarifaire qui consiste à déroger à un principe fondamental selon lequel le prix est égal au coût (le timbre à 50 centimes compense le surcoût d’un acheminement difficile).
- Les test de proportionnalité : la dérogation aux règles de concurrence ne doit pas porter atteinte aux objectifs de la Communauté (cf. : les arrêts du 23 octobre 1997). Il faut mettre en balance les intérêts.
§2 – La mise en œuvre de l’article 86§2
On a longtemps affirmé que l’article 86§2 n’était pas d’effet direct et qu’il était de la compétence exclusive de la Cour de justice (arrêt Port de Mertet de 1971). Il y a longtemps que cette affirmation n’est plus justifiée. Dès 1974 (arrêt BRT), la Cour a admis que les juridictions nationales pouvaient vérifier la 1ère condition (que les entreprises étaient chargées d’une mission de SIEG).

Puis il y a eu une nouvelle extension fin 1980 avec l’arrêt ( ??)Amed Saed 1989, et arrêt Rendo 1992 CJ 1995 : la Cour et l’avocat général concluent à l’effet direct de l’article 86§2. Cet article peut être mis en œuvre au niveau national, mais ce texte n’a pas été débattu au niveau national.
La question a parfois été posée sur les relations entre la dérogation de l’article 81§3 et 86§2. Particulièrement dans l’affaire Metropole télévision de juillet 1996. La Commission avait délivré une décision d’exemption sur la bas de l’article 81§23, mais elle avait refusé la dérogation au titre de l’article 86§2. Le tribunal a considéré qu’il y avait incohérence entre ces deux analyses.
Section 2 : Le droit français
En droit français, il existe à l’ancien article 10-1 de l’ordonnance une exemption pour les pratiques résultant de textes législatifs ou réglementaires.

Cette exemption a été interprétée de manière très restrictive par le Conseil de la concurrence, donc vidée de son contenu pratique.

En toute hypothèse, cette exemption peut être neutralisée par le droit communautaire : en 1994, la Cour d’appel de Paris dans une affaire France Telecom avait parfaitement compris comment cette exemption était contraire au droit communautaire. La Cour de justice a confirmé cette analyse dans l’arrêt CTF 9 septembre 2003 : une autorité nationale de concurrence doit laisser inappliquée une législation nationale contraire au droit de la concurrence. Elle condamne donc définitivement un texte déjà moribond….
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