Bibliographie : Les textes





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§2 La manifestation du concours de volonté.
2 questions se posent:

- La forme du concours de volontés.

- La preuve du concours de volontés.(pas limité aux pratiques concertées)
A. La forme du concours de volontés.
C’est une Q classique qui fait l’objet de dvts approfondis dans les ouvrages.

Ici, on ne parlera que des Q contrversées.
Qd on raisonne sur la forme du concours de vol, on constate une différence sensible entre la précision du DC (81§1) et la généralité du droit Français à l’art L420-1.

En DC, l’art 81§1 distingue clairement les accords, les décisions d’asso d’entreprises et les pratiques concertées.

De manière un peu pêle mêle, le Dt Fçais vise ds un ordre illogique les actions concertées, les conventions (accords) , les ententes expresses ou tacites et les coalitions.(veille expression du droit pénal)
La comparaison est intéresssante car au dela de l’aspect formel, on constate qu’aucun des 2 n’est satisfaisant.

On tentera de démontrer que le concours de volonté revêt seult deux formes en réalité.

Ces 2 formes se complètent: L’accord (au sens du Dcrc d’une part et les pratiques concertées d’autre part).
1. La notion d’accord (notion juridique du point de vue théorique)
Il faut préciser “accord au sens du dt de la concurrence” car la notion d’accord est connue en dt civil et ne revêt pas nécessairement la même signification.

C’est ds la jurisprudence communautaire qu’on trouve la DF la plus claire de l’accord.

Le juge communautaire ne cesse de répéter que pour qu’il y ait accord au sens de 81, il suffit que les entreprises en cause aient exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée.

Cette DF classique de l’accord, on la trouve ds une jurisprudence abondante (récemment, par ex: TPI Jt 2000 Volkswagen, Mars 2000 TPI affaire du ciment, Koupp Dec 2001) et fait partie du droit positif communautaire. Pour ententes verticales :TPI juillet 2000 « VW », et « Opel »2002 ; pour ententes horizontales : affaire du « carton » mai 1998 et « Ciment » 15 mars 2001.

Cette DF emporte plusieurs séries de csq:
1. L’accord au sens du dt de la concurrence englobe la notion de convention au sens du droit civil au sens de l’art 1108 Cciv pour les français.

Lorsqu’on raisonne sur la conv°, on constate que son objet est indifférent, tous les contrats répondent a cette DF de l’accord même si leur objet est bien éloigné à priori du dt concurrence (ex: contrat de transaction).

Indifférence aussi de la forme écrite (écrit est règle de preuve) ou verbale de la convention (1978 Tepea, Newitt TPI...).

Le nb de parties au contrat est indifférent dès lors qu’il y a au moins 2 parties.

- 2 parties = fréquant en cas d’accords verticaux.

- Plusieurs parties = plutôt ententes horizontales.

Comme la notion d’accord au sens de 81 englobe la notion de conv° au sens du dt civil, a fortiori, les contrats qui aboutissent à la création de nvelles personnes juridiques répondent à cette qualification d’accord:

- Contrat de société (Dansk 1992).

- GIE...

C’est essentiellement ds la pratique décisionnelle fcse que l’on s’interroge sur la licéité de gpts entre entreprises (débat sur les gpts constitués pour répondre a des appels d’offres: mais le débat porte sur le caractère restrictif du gpt, cependant, personne n’a jamais affirmé que le 1er elt était rempli).
Y-a-t il une spécificité de la notion d’accord en Dt concurrence ?

Oui: Elle a vocation a dépasser la notion de contrat au sens du dt civil.

La notion est plus large que la notion civiliste car en dt concurrence on exige pas que l’accord produise des effets juridiques obligatoires (lie les parties): la force obligatoire nécessaire ne se retrouve pas en Dt concurrence.
Csq pratique: Des accds nuls ou expirés (en droit civil) demeurent des accds au sens du dt de la concurrence (Binon 1985)
Autre csq pratique: Les engagements d’honneur (Gentlemens’ agreements) sont sans contestation des accords au sens du droit de la concurrence.

Position adoptée dès 1970 Entente int° de la Quinine confirmé en 1995 Treillis soudés et on peut trouver, ds une décision FEG de la commission, affaire des acides aminés.....juillet 2003 Cartel de Leasing ?

Cette position n’est pas remise en cause.

Cette définition d’accord est tellement implantée ds les esprits qu’elle est reprise sans aucune distinction par les droits nationaux (en tout cas le dt Fçais).
Qd on raisonne sur l’accord au sens du dt de la concurrence, la difficulté que l’on rencontre (commune au syst communautaire et nationaux) est de faire la différence entre volonté commune et comportement unilatéral.

Qd on aborde le problème de cette distinction, il faut éliminer un faux pb:faux comportements unilatéraux

- La décision d’association d’entreprises, en DC du moins, semble faire l’objet d’une catégorie spé.

La décision d’asso d’entr pourrait se présenter comme un comportement unilatéral (une seule décision émanant d’un seul organe). Tel n’est pas le cas car compte tenu de la DF d’asso d’entreprise vue un peu plus haut dans le cours, la décision d’asso d’entreprises n’est jamais que l’expresion d’une volonté commune. On lève le voile, on raisonne sur les membres de l’association

En DC, on écarte toutes les autres conditions qui poirraient être posées, peu importe l’objet de cette décision (elts commerciaux: les barêmes de prix, codes de déontologie TPI IMA...).

Peu importe le caractère obligatoire ou non obligatoire de la décision d’association d’entreprise.

Ex: La proposition d’un barême de prix manifeste une volonté commune d’agir ensemble.

Le 1er elt constitutif (le concours de volonté) est rempli dans tous les cas.

Les décision d’asso d’entreprises sont de véritables accords au sens du droit de la concurrence.

Cette catégorie autonome n’est pas nécessaire (ainsi, cette catégorie n’existe pas en droit français et ça n’empêche pas 1/3 des décisions du conseil de la concurrence qui porte sur ce que l’on aurait appelé en DC des décisions d’asso d’entr!!).

De +, dans les décisions les + récentes qui portent sur des associations d’entreprises, dans le dispositif de la décision, la commission vise de manière groupée ces comportements qu’elle qualifie d’ “accords et/ou décisions d’associations d’entreprises”.on n’exige pas le caractère obligatoire de la décision , pour ordre professionnel « Cohabit » 1993, CNSD 1995.
Le problème de la distinction accord/comportement unilatéral se trouve a un autre niveau.

C’est essentiellement en mat de relations verticales que l’on a été confrontés au comportement des fabricants.

Hypothèse pratique: vente de produits par intermédiaire de distributeurs indépendants, envoie de consignes plus ou moins suivies. Est-ce qu’il y a accord ?

Un producteur, dans le cadre de sa pol commerciale, décide d’une action qu’il va suggérer ou imposer à ses distributeurs.

Q: Cette action q-t-elle des effets restrictifs de concurrence?

Peut on admettre qu’il y a concours de volontés.

Doit on considérer qu’on est en présence d’un comportement unilatéral du fabricant qui a ce titre va échapper à l’interdiction de 81?
Cette qualification des comportements a donné lieu a une jurisprudence abondante aussi bien en DC qu’en Dt Fçais. En fct des hypothèse pratiques, on peut distinguer un premier cas de figure contesté par Idot:

- Les conditions générales de vente qui lient le fabricant à ses distributeurs.

Qd un fabricant met en place un syst de distribution, il choisit les distributeurs et ceux ci sont liés à lui par un contrat cadre (contenant des conditions générales de ventes).

Peut on appréhender ces cond° Gales de vente au regard de 81§1 ou L420-1?

Oui: On a sur ce point une jurisprudence constante en DC (AEG 1983 et bien d’autres)et en Dt Fçais (Cass 10.3.98 JVC et bien d’autres).Ford 1985, Konika, Sandoz 1987

Ce n’est pas ce 1er cas de figure qui a posé problème!

On trouve rarement ds les Cond° Gales de vente des restrictions de concurrence mais d’autres choses.
Le problème est apparu quand les fabricants, en dehors des cond° Gales de vente, ont envoyé des circulaires aux distributeurs.pour circulaires, analyse traditionnelle voulait existence d’accord.

L’hyp classique, on l’a vu en dt communautaire: Constructeur auto qui envoie une circulaire a des distributeurs ds un E mbre pour leur demander de ne pas vendre a des clients qui ne sont pas établis dans cet E, ou circulaires leur disant de ne pas vendre a des mandataires professionnels qui travaillent au nom d’un client établi dans un autre E-mbre.

La position de la cour a été claire: De telles circulaires peuvent ê qualifiées d’accord car on présume qu’il y a une adhésion du distributeur à son contenu.

Il y a toute une série d’arrêts: 1985 Ford CJCE, Peugeot Ecosystem TPI 1991, CJCE BMW 1995,trib octobre 2001 et 2002 VW oct 1995).

Enfin, le cas particulier des factures.

Affaire Sandoz 1987 90 ?: Il s’agissait du gpe pharmaceutique qui avait vendu ses produits à des acheteurs.

Sur la facture (uniquement), on trouvait une mention d’interdiction d’exporter vers un autre E-mbre de la communauté, ce qui aboutit a un cloisonnement des marchés.

Le 2è elt constitutif ne faisait aucun doute: restriction.

Pb: le concours de volonté existe-t-il ici?

Sandoz: Le comportement est unilatéral: il n’y a pas adhésion de l’acheteur: il n’y a pas accord!

La Cour ne s’est pas faite avoir: “Ce n’est pas un comportement unilatéral mais un accord au sens du dt de la concurrence car on peut présumer l’adhésion de celui qui reçoit la facture à son contenu”.

Pdt + de 10 ans, cette conception extensive de l’accord a été admise sans discussion mais depuis 4 ans, il y a un mvt de contestation qui s’est élevé contre cette conception jugée trop extensive de l’accord.

Ce mvt de contestation est né en France à la suite du mvt qui a provoqué de arrêtsde la cour de cassation qui sont revenus un peu en arrière en considérant que certains comportements devaient être considérés comme des actes unilatéraux et non accords faute d’adhésion du partenaire (cass rallye, cour de cassation 1999 OFUP).

Depuis ces arrêts de la cour de cassation, en France, ds l’hyp de relations verticales, les autorités de concurrence sont plus sensibles à la Q de la preuve de l’adhésion au comportement prescrit par le fabricant/producteur(...). Illustrations récentes: CA PARIS dec 2001 Gamver ou la cour a considéré que la preuve de l’adhésion des détaillants n’était pas remplie.

En Dt Fçais on déplace la difficulté sur le terrain de la preuve et on peut êtr plus exigeant quant a la preuve de l’adhésion. On ne remet cependant pas en cause la DF de l’accord.

Ce mouvement a été rejoint par le DC.

Les choses ont été bouleversées ces derniers mois en DC par une affaire importante: Affaire Adalat du 26 octobre (médicament fabriqué par Bayer).Commision 1998 Adalat et TPI oct 2000 Bayer.

Faits: Bayer était confronté au problème des importations parallèles.

Le fabricant a des couts de fabrication et détermine le prix en fonction de ses couts mais le prix du médicament va varier en fct des syst de sécu des E-mbres. Comme ils sont tres variables, il y avait de gdes diff de prix entre les E pour un mê médicament.

Ainsi, le prix de l’adalat est + élevé en Ang qu’en France ou en Espagne: Il y avait des importations parralèles. (Les grossistes de produits pharmaceutiques préféraient acheter l’adalat auprès des grossistes et des filiales Fcaises et esp de Bayer). Bayer voyait ça d’un mauvais oeil car la filiale britannique ne vendait plus rien.

Bayer a envoyé des circulaires aux filiales fcses et esp (c’est une forme de restriction de concurrence contraire au DC: pas de discussion quant au 2è elt constitutif de l’entente!).de ne pas approvisionner les acheteurs anglais.

Le problème venait du 1er elt car les grossistes Fçais et esp n’avaient pas suivi les consignes de Bayer et ils avaient fait tout leur possible pour contourner les circulaires pour continuer a vendre au RU.,à la fin ils ont cédés.

Malgré ces circonstances de fait, la commission avait considéré qu’il y avait un accord en application de la jurisprudence classique (AEG...).

Devant le tribunal, Bayer 26 octobre 2000 a contesté l’existence de l’accord car en l’espèce, les grossistes avaient tout fait pour ne pas appliquer les circulaires.

Le TPI a considéré qu’en l’espèce, la commission n’avait pas apporté la preuve d’une concordance de volonté entre les parties. Il y avait preuve de la volonté du fabricant mais pas de l’adhésion des distributeurs: Il n’y avait pas de rencontre des volontés: Annulation de la décision de la commission. pourvoit de la commission, on attend la décision de la CJCE

Csq de l’arrêt Bayer:

Il ne remet pas en cause la notion d’accord au sens du droit de la concurrence!

Comme dans les affaires Fces, on déplace la difficulté sur le terrain de la preuve.

Csq pratiques: Bayer a t il modifié la pratique de la commission?

Il ne semble pas car si on prend les décisions postérieures, on constate que la commission est assez sereine

(ex: VW 29.6.2001, la commission se réfère à la jurisprudence traditionnelle et considère que l’existence des contrat de distribution (= existence d’une relation d’affaire continues) fait présumer l’adhésion des distributeurs à la politique commerciale du fabricant).

En fait, le distributeur doit apporter la preuve qu’il n’a pas adhéré au comportement préconisé par le fabricant!

Même hésitation en droit français, 1998 Rallye Hophube ?, C.cass. Pas d’accord mais comportement unilatéral.
2. La notion de pratiques concertées (appelées actions concertées en Dfçais)
Les PC ont retenu l’attention dès l’origine car pour les accds, on avait la référence du dt civil mais les PC étaient ignorées des autres branches du dt.

La jurisprudence a créé cette notion de PC (surtout la jurisprudence communautaire).

En France, dès avt l’ord de 86, les autorités Fcses ont pris l’habitude de se référer strictement aux solutions communautaires.
Cette construction jurisprudentielle explique qu’il faut raisonner de manière chronologique.

On peut essentiellement distinguer 3 états dans l’élaboration de la notion:

1er état:

Affaire ICI 1972 du 14 juillet (matières colorantes): Ds cette affaire, la commission avait constaté en europe a occasions 3 hausses de prix parallèles sur certaines matières colorantes.

Constatant ces hausses parallèles, la commission avait fait une enquête et conclu qu’il y avait eu des prises de contact (échanges de télex + qq réunions) entre les chimistes et les producteurs .

En 68, la commission avait condamné les entreprises qui avaient naturellement formé un recours en annulation devant la cour de justice (seule à l’époque).

En 1972, la CJCE a été appelée à se prononcer sur la notion de pratiques concertées.

DF de la PC par la CJCE qui n’a jamais été remise en cause (mê reprise par certaines autorités nationales):

La notion de PC vise les formes de coordination (coopération) entre entreprises qui, sans avoir été poussées jusqu’à la réalisation d’une conv° (sans aller jusqu’à la réalisation d’un accord) substitue sciemment une coopération pratique () aux risques de la concurrence”.
1er constat de cet arrêt: La PC se distingue de l’accord et cela se situe en deçà de l’accord.

La PC est qq chose qui va moins loin que l’accord.

Quand peut on considérer qu’il y a PC???

On a considéré que la PC nécessitait 2 élts: Un élément matériel (coordination entre entreprises) et un élément intellectuel (il faut que tout cela soit conscient, cela est déduit de la formule: “ sciemment...”).
2ème état

Par la suite, cette définition a été constamment reprise (récemment: Pâtes de bois II 93, Treillis soudés 1995, Carbonate de soude 1995, Carton 1998: TPI Mai 1998, Affaire du ciment 15 mars 2001).

Cependant, si par la suite, la Df a été reprise, cette jurisprudence a permis d’apporter 2 précisions:

- 1975 90 ?affaire Industrie euro du sucre: Il n’est pas nécessaire qu’il y ait un plan préétabli pour qu’il y ait PC. Est fondamental en droit communautaire de la concurrence que chaque opérateur se détermine de façon indépendante sur le marché.

- Arrêts récents précités: L’elt matériel, la forme de coordination, résulte en pratique le plus souvent d’échanges d’info entre les entreprises. Les entreprises (leurs représentants) se rencontrent et à l’occasion de ces prises de contact, ils échangent des elts sur leur pol commerciale.

De plus, ils savent qu’ils ne devraient pas échanger ces informations.
La PC est donc, dans la majorité des cas, des chefs d’entreprises concurrentes qui se voient ou s’appellent ou se mailent et se dévoilent ce que demain ils vont faire sur le marché sachant que leur interlocuteur va utiliser ses info pour adapter lui mê sa stratégie sur le marché.
Ex: Un fabricant de montres rencontre un autre fabricant de montres, ils dinent et au cours de la conversation, lui dit que demain, il va augmenter ses prix de 10% sur les montres de sport.

L’autre ne dit rien (sinon, ce serait un accord) mais il a parfaitement compris le message: Il doit profiter de cette aumentation pour récupérer les parts de marché mais étant donné les couts de fabrication, il faut augmenter les prix: En fait, le premier lui disait indirectement d’augmenter aussi ses prix. Pratique concertée, on sait qu’en annonçant leur stratégie commerciale les autres allaient agir. On appréhende les échanges et infos stratégiques
En fait, ça consiste a dévoiler ses prix en sachant bien que l’autre va s’adapter.

Pourquoi condamner ces pratiques concertées???

Car chaque opérateur doit se déterminer de manière autonome sur le marché, ce qui interdit les prises de contact entre les concurrents.

Dès qu’on voit un concurrent, il faut être très prudent sur la nature des propos tenus pour ne pas être accusé!!!
3ème état de la jurisprudence (correspondant en fait un peu au 2ème)

Il y a des problème nouveaux qui sont apparus essentiellement a partir de l’affaire du polypropynène.

Arrêts du TPI d’oct, dec 91 et mars 92.

Arrêts de la CJCE du 8 Jt 99 « Anick »

Ces affaires traitent de toutes les questions nouvelles.

Il y en a 2 ppales:

- La PC nécessite-t-elle une action(effet) sur le marché pour être interdite?

Pour comprendre le problème, on doit savoir que dans les affaires antérieures, les contacts entre entreprises étaient suivies d’effets sur le marché.

Jusqu’à l’affaire du polypropylène, on avait des effets identifiables.

Or, ds polyprop, rien de tel! Il y avait eu des réunions entre entreprises, on savait ce qu’elles s’étaient dit mais rien d’anormal n’avait été identifié sur le marché.

Dans leur recours, les entreprise ont fait valoir que l’on ne pouvait pas condamner une pratique en l’absence d’effet sur le marché!!!

On ne peut pas condamner des réunions sur le seul principe de leur objet.

Le TPI a écarté l’argumentation, il a admis que l’on pouvait condamner des PC en l’abs d’effets constatés sur le marché. 81§1 requiert uniquement un objet ou effet anti-concurrentiel échanges d’info ont objet anti-concurrentiel. Seule coopération entre entreprises suffisait d’établir la pratique concertée.
Lors du pourvoi, la Q a été de nouveau débattue et la CJCE ds les arrêts de 1999 a adopté une position un peu différente en disant qu’il faut des effets sur les marchés mais ces effets peuvent être divers. Ils ne consisteront pas nécessairement en une hausse de prix. On va présumer ces effets du fait que le concurrent à été informé de la stratégie de l’autre entreprise.

Ex: On se réunit, on discute de tout et de rien, et on glisse au cours de la discussion qu’on va augmenter les prix.

L’autre peut décider d’augmenter ses prix ou d’être plus malin en n’augmentant que de 3%, récupérant sa part de marché. La cour présume que l’adaptation de la stratégie est condamnable même si l’adaptation n’est pas identique avec celle du concurrent.
- L’infraction unique et continue.(« complexe »)

Ces problème de PC st souvent des affaires complexes et longues.

Ds certains milieux pro, les opérateurs ont de mauvaises habitudes (réunions périodiques pour discuter des pol cciales).

Parfois, lors de réunions, ils se mettent d’accord. Parfois non (mais ils ont quand mê évchangé des info).

Les autorités de concurrence se retrouvent devent une masse de comportements et on sent bien que parfois il y a acord et parfois, il y a PC.

Ds ces cas la, la commission met tout dans un fond commun en disant qu’il y a une infraction unique de telle à telle date. L’infrction est unique et continue! Elle est “complexe”et la commission la qualifie d’ “accord et/ou PC”.2 éléments constitutifs : concours de volonté et ensemble unique et complexe d’accords +pc

Le TPI a admis cette double qualification (“accd et/ou PC”). Les arrêts de référence sont les arrêts polyprop.

Mais on retrouve cette double qualification dans toutes les gdes affaires récentes (Carton, ciment).

Sur ces Q de manifestation du concours, ce ne st pas les problème de notions qui sont difficiles, ce sont les problème de preuve!!! Contestation par les entreprises, qu’il faut soit accord ou pc mais TPI n’a pas retenu ceci.

Répercussions sur poursuites d’ententes horizontales. « cartel vitamine/leasing » on ne discute plus sur les qualifications

B. Le Problème de la preuve
DCC Mardi 25/11/2003 manque 15min
UTILISATION EN DT POSITIF

En droit communautaire

Absent : [ Pas de remise en cause de cette théorie depuis les 70’. Simplement, la commission a été obligée de réévaluer périodiquement les seuils chiffrés qu’elle proposait.

Il y a eu par ex une réévaluation des seuils en 86, puis en 97, et enfin en 2001.

Les ppaux changements étaient intervenus en 1997.

Jusqu’en 2001, l’évaluation du seuil se faisait de la même manière pour l’ACEEM et la restriction de concurrence. Cela a été origine de confusion dans les esprits (y compris du juge communautaire).

Pour l’ACEEM, les critères ne peuvent en effet pas être les mêmes!!
Jusqu’en 97, la commission utilisait 2 seuils cumulatifs:

- Un seuil en CA - Un seuil en Parts de marchés.

Le seuil en CA est logique si on raisonne en matière d’ACEEM pour savoir si la pratique est de dimension communautaire. En revanche, ces seuils sont inadaptés pour évaluer l’impact de la restriction de concurrence. Logiquement, en 1997, la commission a abandonné l’ancien syst des seuils cumulatifs pour ne raisonner que sur un seuil en parts de marché.

Pkoi seult en parts de marché? Car l’objectif est d’évaluer le pouvoir de marché des entreprises: Si pas de pvr de marché, il n’y a pas de raison d’appliquer le principe d’interdiction.
La communication de 2001 a modifié les seuils en parts de marché mis en place en 1997.

En 1997, on avait 2 seuils: 5% (accds horizontaux) et 10% (accds verticaux).

Double changement en 2001:

- Chgt quantitatif: On passe à 10% et 15%.

- Chgt quand aux accds couverts: On substitue a la distinction accds verticaux/horizontaux la distinction accds entre concurrents (y compris potentiels) / accds entre non concurrents.

Les seuils ne sont pas calculés de la mê manière:

- Entre concurrents: Le seuil est calculé globalement (en aditionnant les parts de marché des parties à l’accord)

- Entre non concurrents: Le seuil est apprécié par rappt à chacune des parties.
CONCLUSION

En DC, le principe de la th du seuil n’a pas été remise en cause depuis sa création.

Les communications n’ont pas de valeur obligatoire mais la communication de 70 est une de celles a avoir le moins été remise en cause.

] absent

En dt Fçais donnés sont inversés

On s’est interrogés sur la pertinence d’un seuil de sensibilité.

Cela a été à l’origine d’une vaste controverse qui n’est pas totalement close.

Avt 1986, l’ancienne commission de la concurrence avait montrée qu’elle n’était pas hostile à l’introduction d’un seuil de sensibilité en dt Fçais.

1986: Mise en place du conseil de la concurrence et assez rapidement, des autorités du conseil de la concurrence ont affirmé qu’il était hors de question d’introduire une telle théorie en dt Fçais.

1er coup de tonnerre en 4 mai 1993: Rocamat Cour de cassation va a l’encontre du conseil de la concurrence (= il faut un seuil). On pouvait dc penser que le débat était clos. affaire de la d.- pharmacie

Entre le cour de cassation et le conseil de la concurrence, le conseil de la concurrence était contre ce seuil de sensibilité, la CA ne savait plus bien quoi faire.
1995: La CA paris a voulu appliquer la th du seuil de sensibilité au niveau des sanctions (restriction faible = sanctions faibles): C’est n’importe quoi! La th sert non pas aux amendes mais à la qualification de la pratique.

1999 Zannier cass: Réaffirmation de la nécessité pour l’interprétation de L420-1 d’introduire un seuil de sensibilité.

Depuis lors, il semblerait que le conseil de la concurrence ait compris et qu’il admette qu’il n’y a pas d’infraction car la restriction n’est pas suffisamment sensible.
La th a donc pénétré les esprits mais en dt Fçais, on a pas les critères chiffrés dont on dispose en DC!

Ex: Ds Zannier, la part de marché de l’entreprise en cause était de 4% et la Cour de cassation a dit qu’il y avait restriction sensible!! (très différent du DC).
Données sont sur ce point en train d’être modifiés. Gouvernement habilité d’intervenir par ordonnance depuis cet été a pouvoir d’introduire en droit francai un seuil de sensibilité. Objectif a été d’alléger la charge de travail du conseil de concurrence et de développer l’activité des petites et moyennes entreprises.
2/ Th qui jouent en tant que facteurs d’aggravation
Théorie de l’effet cumulatif
ORIGINES en matière de relations verticales, conséquence directe du principe selon lequel en face de toute restriction de concurrence il faut replacer l’accord dans son contexte.

Remonte a la première vague d’arrêts de la CJCE: Haecht I 1967.

Ds cette affaire, la cour était confrontée à l’évaluation de contrats d’approvisionement exclusif dans le secteur de la bière.

Le exploitants de débits de boisson sont en Gal liés par des contrat d’approvisionnement exclusifs auprès d’un brasseur. Ce syst d’approvisionnement empêche les nouveaux brasseurs d’accéder au marché car il n’y a plus d’exploitants libres d’exclusivité.

Pour apprécier la licéité d’une clause ou d’un contrat, on ne va pas raisonner uniquement sur un contrat isolé (ex: Le contrat onclu par le brasseur X avec le bar d’en face) mais on va raisonner sur l’ensemble des contrat similaires passés par le même brasseur et l’ensemble des contrats de mê type conclus par les concurrents.

On va évaluer l’impact de la pratique en raisonnant au regard des pratiques similaires des contractants et de l’ensemble des concurrents.
Pourquoi raisonner sur l’effet cumulatif? Car ces contrat (et leurs clauses d’approvisionnement exclusifs) pris ensemble peuvent avoir un effet de verrouillage du marché, ce qui empêche l’appaition de nouveaux opérateurs.

Trouvent son origine ds l’arrêt Haecht, la th a été confirmée ds l’arrêt Délimitis 91 qui concernait à nouveau des contrat de bière.en présence de contrats similaires, il fallait raisonner à 2 temps : il fallait déterminer dans quelle mesure l’ensemble des contrats similaires contribuerait au verouillage du marché. Dans deuxième temps on calcule la part du marché-
Pb: Jusqu’en juin 91, la th de l’effet cumulatif ne jouait que pour les contrat de bière!

Et puis est arrivé en 1995 Langnese Scholler (affaire Mars): Ds les arrêts du TPI, celui ci a confirmé la th de l’effet cumulatif et il est apparu clairement que cette th avait vocation a s’appliquer à l’ensemble des contrat d’approvisionnement exclusif.

MISE EN OEUVRE

Mais dans l’arrêt Delimitis, la CJCE a apporté des précisions essentielles sur la manière dont il fallait apprécier l’effet cumulatif: En présence d’un type de contrat qui se répète, il faut procéder en utilisant un raisonnement en 2 tps:

- Calculer l’effet de verrouillage du marché (= raisonner globalement sur les crts). 30%

- Calculer la contribution de chacun des fournisseurs à cet effet de verrouillage. +que 5%
Dans delimitis, la cour dit qu’il faut dostinguer ces 2 étapes avec pour csq que si la contribution a l’effet de verrouillage est faible, on échappera a l’interdiction. Alors que si la contribution personnelle du fournisseur est forte, il tombera sous le coup de l’interdiction.
Communication de 18 mai 1992: Donnait une certaine quantité de bière en dessous de laquelle la contribution était considérée comme faible.
Cette th a été confirmée de nbreuses faois récemment (règlements d’exemption mais surtout communication de 22 décembre 2001 point 8 donne 2 seuils sur les accords d’importance mineure dans laquelle la commission donne des critères chiffrés).

Commission: 1er seuil = 30% (c’est faible!!!): On considère qu’il y a effet cumulatif.

2nd Seuil = Part individuelle: 5%.
En Dt Fçais, on admet leppe de l’effet cumulatif.

Jamais discuté.

Mais on se heurte au mê problème que le seuil de sensibilité: On a pas de ligne d’appréciation, d’indications chiffrées!!
2) - L’effet de réseau (concerne entreprises communes)
Idée: dans certains secteurs d’activité, on constate que les même sociétés mères peuvent créer entre elles diff entreprises communes, ce qui conduit à ce que la commission appelle un effet de réseau.

Ex: Le transport ferroviaire: On a des entreprises historiques dans la plupart des Etats mbres (SNCF, DB,NS, SNCB...). Dans ce secteur, on constate que ces entreprises participent a des entreprises communes (Thalys, Eurostar...).

La commission part de l’idée qu’il faut être plus sévère dans l’appréciation des restrictions quand on constate que ce sont toujours les mê qui mettent en place ces entreprises.

Après la communication de 93, la commission a eu recours à cette th a propos d’une filiale commune qui par la suite n’a jamais vu jour entre SNCF, SNCB et Brittish Railwais.

L’objet était d’exploiter un eurostar de Nuit entre Paris, Bruxelles, Amsterdam et Londres.

La commission a dit qu’il y avait effet de réseau mais l’a exempté.

Cette décision d’exemption a fait l’objet d’un appel. Le TPI, 15 septembre 98 ENS (seul arrêt sur l’effet de réseau): N’a pas nié la possibilité de faire jouer cet effet de réseau mais il se montre sévère quant à ses conditions de mise en oeuvre et considère que le simple fait que les soc mères soient identiques n’est pas suffisant des lors que les entreprises communes opèrent dans des secteurs d’activité différents.

La logique est identique a celle de l’effet cumulatif.

Intérêt de cette théorie est amoindrie, on a égard à contrôle des concentrations pour les entreprises communes.

b) LA NOUVELLE APPROCHE
remonte à la fin de 1999, on a double approche : restrictions caractérisés (per se)

Prise en compte du pouvoir de marché des entreprises.

C’est en matière de relations verticales que laa commission a introduit cette démarche qui a été consacrée par le règlement de 99 sur les restrictions verticales.

Cette démarche a été dvée dans un document à lire: Les lignes directrice sur les restrictions verticales de 2000.

On y trouve les dvt sur les contrat d’agence, un commentaire détaillé du règlement de 99 et surtout, on a des explications détaillées sur la manière dont la commission interprète 81.

Cette nvelle approche a été appliquée aux accords de coopération (Communication de 2000 sur les accds de spécialisation et R&D complétée par des lignes directrices sur les accds de coopération horizontale de 2001).
En quoi consiste la nouvelle approche?

Consiste a fixer un seuil d’évaluation du pvr de marché et en deçà de ce seuil, les entreprises ne risquent plus rien car, à supposer qu’il y ait des restrictions, elles sont couvertes par les règlements d’exemption.
La Q qui s’est posée a été de savoir quelles ont été les csq de cette généralisation du pvr de marché sur les th traditionnelles (regle de raison, effet cumulatif, seuil, effet de réseau).

La réponse est double:

- Les Th quantitatives ont été maintenues, généralisées et confirmées à la suite de cette nouvelle approche

Ainsi, la th du seuil de sensibilité a été renforcée (cf communication de 2001 sur ls accds d’imp mineure).

Aussi, la th de l’effet cumulatif est confirmée non seulement il y est fait référence dans la communication de 2001 mais il y est fait eglalement référence dans le règlement 2790/99.

Non seult l’effet cumulatif est un facteur d’identification de la restriction mais il peut entrainer la perte du bénéfice du règlement en application de l’art 6 lorsque la commission constate cet effet, de même, il peut y avoir un effet collectif à l’initiative de la commission en application de l’art 8 du règlement qui dispose que la commission peut déclarer le règlement inapplicable en cas d’accds parallèles couvrant plus de 50% du marché en cause.seuil sensibilité et effet cumulatif garde leur intérêt

- L’effet de réseau: A la suite de la réforme du reglement 4064/89 sur le contrôle des concentrations, de plus en plus d’entreprises communes tombent sous le coup de 82.a perdu son intérêt

- La th de la règle de raison, fondée sur une approche qualitative de la restriction de concurrence doit elle être maintenue dans cette nouvelle approche?

C’est un débat différent de celui lancé par le TPI en 2001 Métropole (qui consistait à dire que cette th n’existe pas en DC). février 2002 CJCE Wouters

Les avis ont été très partagés depuis qq mois.

C’est surtout en mat de restrictions verticales qu’on s’est interrogés. Infraction pénale de prix imposé, prix conseillé est licite mais ne doit pas conduire à être imposé. Certains ont dit que le reglt 2790/99 condamnait la Règle de raison et la rendait inutile. D’autres (dont idot), ont considéré que la nouvelle approche n’entrainait pas automatiquement une disparition de la regle de raison. Pourquoi? Car il faut partir de 2790/99: L’art 2§1 al2 de ce règlement dit que l’exemption prévue par le règlement s’applique dans la mesure ou les accds contiennent des restrictions de concurrence tombant sous le coup de 81§1. Cela veut dire que s’il n’y a pas de restriction, on a pas besoin d’exemption: La règle de raison qui consiste à dire qu’une restriction n’est pas forcément une restriction de concurrence peut continuer a avoir sa place même dans cette nouvelle approche.

Comme la réponse est controversée, on a attendu les lignes verticales, surtout dans le domaine qui a été le ppal terrain d’application de la regle de raison: La distribution sélective.

Distribution sélective = Le fabricant se contente de choisir des détaillants et les agrée pour pouvoir vendre les produits. Ce type de distribution a été bcp utilisé pour les produits de luxe ou de marque. Métro I 77: “Un syst de distribution sélective avec critères qualitatifs appliqués de manière non discriminatoire = pas restrictif de concurrence car le bilan concurrentiel est positif”.

Enjeu pratique: On ss’est demandé après l’adoption du règlement si des fabricants détenant plus de 30% des parts de marché pouvaient ou non mettre en place des syst de distribution sélective.

Si on considère que la regle de raison doit s’appliquer, il n’y a pas de restriction de crc: pas de problème.

Par contre, si on considère que la th de la regle de raison n’existe plus, comme on a + de 30% des parts de marché, il faudra vérifier si les conditions d’une exemption individuelle peuvent être remplies.

Dans les lignes directrices sur les relations verticales, la commission donne un ex de distribution sélective mais ne parle pas seulement des distributions qualitétives (seules couvertes par la regle de raison). Elle prend un ex de distribution sélective quantitative (= On décide de limiter le nbre de détaillants en disant qu’on aura qu’un distributeur par ville, quartier, pour 20000 hab...). A la différence de la qualitative, la distribution quantitative n’a jamais bénéficié de la regle de raison et a tjrs été considérée comme restrictive de concurrence.

Conclusion: Les passages de la commission dans les lignes directives portant sur une distribution sélective quantitative ne permet pas de répondre à la Q de la regle de raison.

Element nouveau: Juilleet 2002: Règlement d’exemption en matière automobile: La commission a pris clairement position. La distribution sélective purement qualitative n’est pas couverte par l’art 81§1, on estime qu’il n’y apas de restriction de concurrence. Cela signifie par conséquent que ce que l’on appelle a tort ou a raison la regle de raison n’est pas morte, en tout cas, pas dans le domaine des restrictions verticales.

Cela se traduit dans le réglement automobile par le fait que le seuil est plus élevé pour la distribution quantitative (On passe de 30 à 40%) et la distribution qualitative échappe à 81§1.

Et projet de communication juillet 2003 : intitulé n’est pas bon « 81§3 »
En matière de relations horizontales, la commission va tres loi en mat de parts de marché: Elle ne se contente pas de calculer la part de marché des concurrents mais qu’il faut aussi calculer l’IHH.

L’IHH se calcule de la façon suivante: On prend les parts de marché des 2 entreprises parties à l’accord de coopération. Pour chacune de ces parts de marché, on calcule le carré et on additionne les sommes ainsi obtenues.

Cet indice est la somme des carrés des parts de marché des entreprises parties à l’accd de coopération.

Le chiffre permet de calculer le degré de concentration du march. En fct du résultat obtenu, on considèrera qu’il y a + ou - de chances que l’accd soit nocif: (Somme <1000: L’accd ne pose pas de pb).
La commission semble ici être très loin de la théorie de la règle de raison mais ne l’a pas expressément condamnée.
DCC lundi 31/11/03


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