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II - Le fonctionnaire, un agent public voué à une carrière


L'article 2 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État souligne :

« Le présent titre s'applique aux personnes qui [...] ont été nommées dans un emploi permanent à temps complet et titularisées dans un grade de la hiérarchie des administrations centrales de l'État, des services déconcentrés en dépendant ou des établissements publics de l'État. »

De cette définition implicite du fonctionnaire, on peut retenir deux éléments (A et B).
A - La nomination dans un emploi permanent à temps complet

Deux éléments peuvent être mis en exergue (1 et 2).
1 - La nomination

Elle distingue le fonctionnaire

  • de l'agent public contractuel,

  • du fonctionnaire de fait.

Ce dernier assure une fonction publique (ici, l’expression désigne une activité) à la suite d'une investiture irrégulière.

La théorie du fonctionnaire de fait, qui trouve son fondement dans l'adage Error communis facit jus, accorde une grande importance aux apparences. Elle permet de « regarder » comme légales les décisions prises par une autorité illégalement investie des pouvoirs qu'elle a exercés.

La doctrine distingue, pour l'application de cette théorie, les « périodes normales » et les périodes de circonstances exceptionnelles.

Le caractère hautement dérogatoire des périodes de circonstances exceptionnelles étant bien connu, l’attention se portera sur les applications qui sont faites de la théorie du fonctionnaire de fait en « période normale ».

S’agissant donc des « périodes normales », Gaston Jèze1 distingue trois hypothèses :

  1. le « fonctionnaire de droit », qui dispose d’un titre d'investiture régulier,

  2. l'« usurpateur de fonction », qui agit sans aucune investiture

  3. et le « fonctionnaire de fait », qui, « dans certaines conditions de fait, occupe la fonction, exerce la compétence, accomplit l'acte, à la suite d'une investiture irrégulière », que cette investiture ait été irrégulière dès l'origine ou qu'elle soit devenue caduque.


Pour que la théorie du « fonctionnaire de fait » trouve à s'appliquer, il faut



  1. que l'acte accompli l'ait été « dans les formes et dans les conditions légales, dans les limites de la compétence dont sont investis les agents réguliers »




  1. et que l'agent ait exercé sa fonction « en vertu d'une investiture plausible ».


Le caractère plausible de l'investiture recouvre, selon Edmond Jouve,



  1. un élément visible, l'exercice de la fonction devant être « public, paisible, normal »




  1. et un élément psychologique qui consiste en « la bonne foi des tiers et de l'autorité de fait ».

L'une des illustrations les plus fameuses de la théorie du « fonctionnaire de fait » est l'œuvre du juge judiciaire. Il s'agit de l'affaire dite des mariages de Montrouge. Un conseiller municipal, à qui le maire de Montrouge avait irrégulièrement délégué les fonctions d'officier de l'état civil, avait célébré un certain nombre de mariages dont le tribunal de la Seine prononça, sur la demande du ministère public, la nullité.

Mais, par un arrêt en date du 7 août 1883, la Cour de cassation (chambre civile) décida que les mariages étaient valables.
P


our sa part, la jurisprudence administrative, quoique assez abondante en la matière (Cf. par exemple CE, 2 novembre 1923, Association des fonctionnaires de l'administration centrale des postes et des télégraphes et sieur Bousquié, Leb. p. 699), ne fournissait guère d'illustrations récentes.

Puis est intervenue la décision CE, Sect., 16 mai 2001, Préfet de police c/ M. Mtimet, n° 231717.
Faits de l'espèce
M. Massoni est nommé préfet de police en 1993. Par décret du 11 janvier 2001, il est admis à faire valoir ses droits à la retraite à compter du 14 janvier, date à laquelle il a atteint la limite d'âge de son grade.

Le 12 janvier, le ministre de l'Intérieur lui demande, par lettre personnelle, de bien vouloir assurer l'intérim des fonctions de préfet de police.

Le 19 février 2001, le conseiller délégué par le président du tribunal administratif de Paris annule pour incompétence un arrêté de reconduite à la frontière signé par un des agents de la préfecture de police, en vertu de l'une des délégations de signature consenties par M. Massoni. Le conseiller délégué avait en effet estimé que, compte tenu des termes de l'article 3 du décret du 5 mai 1972 relatif à la délégation de signature ou à la suppléance du préfet de police, le ministre de l'Intérieur ne pouvait légalement confier l'intérim de ces fonctions à une personne autre que le directeur de cabinet.

Après avoir relevé appel de ce jugement, le préfet de police choisit finalement de se désister.

L'article 3 du décret du 5 mai 1972 est alors modifié par un décret du 28 février 2001. Il est désormais prévu que, « en cas de vacance momentanée de l'emploi de préfet de police, sans qu'une personne ait été chargée de l'intérim [...], le directeur de cabinet [...] exerce les fonctions du préfet de police ». Le décret est publié au Journal officiel du 1er mars 2001. Le même jour, par une décision publiée partiellement au Journal officiel et intégralement au Bulletin officiel de la ville de Paris, le ministre de l'Intérieur charge à nouveau M. Massoni, «dans l'intérêt du service [...], d'assurer l'intérim des fonctions de préfet de police jusqu'à la nomination du titulaire de ce poste». Celui-ci délègue à nouveau sa signature à certains agents de la préfecture.

Par jugement du 20 mars 2001, le tribunal administratif de Paris annule, toujours pour incompétence, l'arrêté ordonnant la reconduite à la frontière de M. Mtimet. Mais le raisonnement qui conduit à l'annulation a changé. Le tribunal a en effet considéré que les nouvelles dispositions de l'article 3 du décret du 5 mai 1972 ne permettaient la désignation d'un intérimaire que si la continuité du service était menacée, ce qui n'était pas le cas en l'espèce.

Le préfet de police relève appel de ce jugement devant le Conseil d’État.
Solution de l’espèce :
La jurisprudence est fort restrictive en ce qui concerne les conséquences de la survenance de la limite d'âge des fonctionnaires civils et militaires (Cf. Partie II, Chapitre I).
Celle-ci « entraîne de plein droit la rupture du lien de ces agents avec le service » et la nullité « des décisions administratives individuelles prises en méconnaissance de la situation née de la rupture de ce lien » (CE, Sect. 3 février 1956, Sieur de Fontbonne, Leb. p. 45).
Le Conseil d’État juge
1 - que M. Massoni ne bénéficiait pas d’une investiture régulière : « […] il ne ressort pas des pièces du dossier que des circonstances particulières au premier trimestre 2001 aient pu justifier légalement que M. Massoni fût maintenu dans les fonctions de préfet de police jusqu'à la nomination de son successeur […]»

2 - et que, néanmoins, l’acte pris sur le fondement de cette investiture régulière était parfaitement légal : « Considérant cependant qu'un fonctionnaire irrégulièrement nommé aux fonctions qu'il occupe doit être regardé comme légalement investi de ces fonctions tant que sa nomination n'a pas été annulée; que c'est dès lors à tort que le tribunal administratif s'est fondé sur ce que l'arrêté du 1er mars 2001 par lequel M. Massoni a délégué sa signature à M. Szollosi aurait été entaché d'incompétence pour annuler l'arrêté attaqué, signé sur le fondement de cette délégation […] ».

Ainsi donc, pour le Conseil d’État, à défaut d'annulation contentieuse de la décision de maintenir M. Massoni dans ses fonctions au-delà de l'âge légal de sa retraite, l'illégalité de son maintien ne vicie pas par elle-même les actes qui ont été pris par lui ou sous son autorité dans la période correspondante.

Notons que, même dans l'hypothèse d'une telle annulation, les actes pris antérieurement à celle-ci resteraient valables, la théorie du fonctionnaire de fait apportant une atténuation à l'effet rétroactif des annulations contentieuses.

***

Exceptionnelle, réaliste et pragmatique, la théorie du fonctionnaire de fait se fonde sur des raisons difficiles à récuser :

  • le fonctionnement régulier des pouvoirs public - qui est, en effet, d'intérêt public ;

  • comme l’a souligné Edmond Jouve, « il serait fastidieux - et, en outre, impossible - que tout particulier ait la possibilité, avant une quelconque démarche, de vérifier l'investiture des agents avec lesquels il entre en relation. Le fonctionnement régulier, continu et paisible de l'administration s'y oppose. De tels comportements créeraient une situation contraire aux intérêts supérieurs de la société. La solidarité sociale serait mise en danger et la primauté de l'intérêt public compromise »1. On imagine mal en effet chaque administré s’évertuer à vérifier que le préfet de police n'avait pas atteint la limite d'âge de son grade avant d'exécuter ses décisions.

En définitive, la théorie du fonctionnaire de fait permet de sauver de l’annulation les actes d’un individu irrégulièrement investi.

On peut tout de même espérer que, pour parer à toute dérive, le juge veillera méticuleusement à s’assurer, dans chaque espèce, que ses conditions d’applications sont réunies.

Rappelons, avec Jèze, que ces conditions sont au nombre de deux :


  1. l'acte litigieux doit avoir été accompli « dans les formes et dans les conditions légales, dans les limites de la compétence dont sont investis les agents réguliers »

  2. et il faut que l'agent ait exercé sa fonction « en vertu d'une investiture plausible »2.



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