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SECTION II : Le fonctionnaire, un agent de droit public titulaire

I – Le fonctionnaire, un agent de droit public non contractuel

A – Le contrat de fonction publique : une thèse irrecevable
1 - L’économie de la thèse

L'entrée dans la fonction publique met incontestablement en présence deux volontés, celle du candidat et celle de l'administration.

L'une et l'autre volonté sont libres.

  • L'administration n'a pas l'obligation de pourvoir aux vacances d'emploi - même après un concours, sauf disposition législative contraire.

  • Le candidat peut priver d'effet sa nomination en la refusant – on ne devient pas fonctionnaire à son corps défendant.

Cette rencontre de volontés donne-t-elle naissance à un contrat ?

Le Conseil d’État a cru devoir répondre par l’affirmative : - CE, 7 août 1909, Winkell et Rosier, n° 37317 (deux espèces).

Explication des deux espèces :

En mars et en mai 1909, une série de grèves paralysent - certains diront ironiquement « déjà » ! - l'administration des postes.

Le Gouvernement réprime le mouvement en révoquant près de 600 grévistes. Deux d’entre eux, Winkell et Rosier, défèrent leur révocation à la censure du Conseil d’État, motif pris de la violation de l'article 65 de la loi du 22 avril 1905 qui dispose :

« Tous les fonctionnaires civils et militaires, tous les employés et ouvriers de toutes administrations publiques, ont droit à la communication personnelle et confidentielle de toutes les notes, feuilles signalétiques et tous autres documents composant leur dossier, soit avant d'être l'objet d'une mesure disciplinaire ou d'un déplacement d'office, soit avant d'être retardés dans leur avancement à l'ancienneté ».

Le Conseil d’État rejette les recours :

« [Considérant] qu'en se mettant en grève, les agents préposés au service public, sous quelque dénomination que ce soit, ne commettent pas seulement une faute individuelle, mais qu'ils se placent eux-mêmes, par un acte collectif, en dehors de l'application des lois et des règlements édictés dans le but de garantir l'exercice des droits résultant pour chacun d'eux du contrat de droit public qui les lie à l'Administration ; […] ».

Les conclusions du commissaire du gouvernement Tardieu explicitent la relation contractuelle : « C’est cet accord de volontés qui se produit lors de la nomination acceptée par le fonctionnaire, accord générateur d’obligations réciproques, qui constitue ce qu’on appelle le contrat de fonction publique. »
2 - Les apories de la thèse

  • La théorie du contrat de fonction publique a été vivement critiquée par une partie de la doctrine.

Hauriou a même proposé une solution de rechange. Selon lui, le fonctionnaire se trouve dans une situation de réquisition consentie. En effet, la puissance publique disposerait d’un droit de réquisition à l’effet de pourvoir les emplois publics. Mais la demande étant au moins égale à l’offre, le droit de réquisition ne s’exerce qu’à l’égard de ceux qui le veulent bien.

La thèse du Doyen Hauriou procède d’une pure fiction : en droit positif, on ne trouve nulle trace d’une quelconque réquisition consentie.

  • De son côté, le Conseil d’État ne tire pas toutes les conséquences de sa qualification de contrat de fonction publique. Ainsi, affirme-t-il parallèlement

  • que tous ceux qui occupent des emplois identiques sont nécessairement soumis à des normes identiques,

  • que le contrat de fonction publique ne peut être résilié ou modifié suivant l'accord des parties.

Les faits de l’espèce rappellent, à bien des égards, les affaires, précitées, Winkell et Rosier.

Le Conseil d’État se borne à estimer : « [Considérant] qu'en se mettant en grève, les agents préposés au service public ne commettent pas seulement une faute individuelle, mais qu'ils se placent eux-mêmes, par un acte collectif, en dehors de l'application des lois et règlements édictés afin de garantir l'exercice des droits qui leur appartiennent à l'égard de la puissance publique ; […] »

L’absence de toute référence, implicite ou explicite, au contrat de fonction publique a été considérée comme un revirement de jurisprudence. Les décisions ultérieures corroborent cette interprétation.

*

  • En définitive, des deux catégories d'agents publics –

  1. ceux qui ont été nommés (par voie d’actes unilatéraux)

  2. et ceux qui ont été recrutés par contrat –
    seuls les premiers peuvent être ab initio des fonctionnaires.

  • Juridiquement, le principe du caractère statutaire (et donc non contractuel) de la situation n’est pas battu en brèche par la politique de la concertation.

L’article 8 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dans sa rédaction issue de la loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique, souligne :

« Les organisations syndicales de fonctionnaires ont qualité pour participer au niveau national à des négociations relatives à l'évolution des rémunérations et du pouvoir d'achat des agents publics avec les représentants du Gouvernement, les représentants des employeurs publics territoriaux et les représentants des employeurs publics hospitaliers. »

Il résulte de cette politique de gestion une sorte de contractualisation des rapports collectifs de l’administration avec ses agents. Il n’y a pas pour autant mutation de la situation individuelle des fonctionnaires. Les engagements pris par le gouvernement n’ont pas de portée juridique contraignante : CE, 15 octobre 1971, Syndicat national indépendant des C.R.S., n° 78788. Seule leur concrétisation par des textes législatifs ou réglementaires les rend opposables ou invocables.
B - Le caractère statutaire et réglementaire de la situation du fonctionnaire

Aux termes de l'article 4 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, « le fonctionnaire est, vis-à-vis de l'administration, dans une situation statutaire et réglementaire ».

La formule est reprise de l'article 5 de la loi du 19 octobre 1946 portant statut général des fonctionnaires de l'État.

Ainsi se trouve légalement écartée l'idée même de contrat de fonction publique.
1 - La mesure du principe statutaire

Le principe est que la situation juridique du fonctionnaire procède exclusivement des lois et règlements – actes juridiques unilatéraux par excellence.

A l'appui de cette solution, on invoque généralement des raisons tirées des exigences du service public :

  • la nécessaire primauté de l'intérêt général sur les intérêts particuliers des fonctionnaires,

  • la nécessité et l’obligation d'adapter le service public en modifiant ses règles d'organisation et de fonctionnement.

Des stipulations contractuelles ne pourraient que faire obstacle à ces visées d'intérêt général.

Au contraire, le régime statutaire permet l'application de principes et de règles de droit public propres à sauvegarder l'intérêt général.

Quels sont ces règles et principes ? En d'autres termes, quelles sont les conséquences du caractère légal et réglementaire de la situation du fonctionnaire ?
- 1e conséquence : la situation juridique du fonctionnaire - c'est-à-dire ses droits et obligations - est déterminée à l'avance par la loi et le règlement. En raison de cette détermination générale et impersonnelle, elle est la même pour tous les fonctionnaires appartenant au même groupe statutaire.

- 2e conséquence : la situation juridique du fonctionnaire peut être modifiée unilatéralement par son employeur. Juridiquement, l'invocation de droits acquis ne saurait y faire obstacle.

En effet, d'une manière générale, il n'y a pas de droits acquis au maintien d'une réglementation quelconque.

Illustrations :

  • CE, 4 mai 1960, Jaffray : « Il appartient au gouvernement, sous réserve des dispositions législatives, de modifier à tout moment, suivant les besoins du service, les règlements en vigueur, et notamment les règlements relatifs à la carrière des fonctionnaires. »

  • CE 7 juillet 1999, M. Glaichenhaus, n° 197499 : « Considérant, d'une part, que les droits et obligations des fonctionnaires sont définis par des textes législatifs ou réglementaires et que les avantages que les agents tirent de leur statut sont subordonnés au maintien en vigueur des textes qui les confèrent ; que, par suite, le moyen tiré par M. Glaichenhaus de ce que les décisions susmentionnées porteraient atteinte à des droits acquis en ce qu'elles prévoient, pour certains agents, une réduction du niveau des primes d'activité et ne maintiennent que temporairement un régime de primes ancien ne peut être accueilli ; »

Ce principe s'applique même si le requérant est entré dans la fonction publique en considération d’avantages déterminés.

Toutefois, trois tempéraments existent - ils permettent d'adoucir la rigueur de la règle :

  1. La non-rétroactivité. Les modifications réglementaires sont certes, en principe, d'application immédiate. Mais elles n'ont de portée rétroactive que si le législateur l'a décidé sans ambiguïté.

  2. Le respect du principe de sécurité juridique : CE, Ass., 24 mars 2006, Société KPMG et autres, n° 288460. Il incombe à l’autorité investie du pouvoir réglementaire d’édicter, pour des motifs de sécurité juridique, les mesures transitoires qu’implique, s’il y a lieu, une réglementation nouvelle.

  3. Le respect des droits individuels. Hypothèse : l'autorité supérieure fait application des lois et règlements à la situation d’un fonctionnaire. Elle prend, par exemple, une décision de nomination, de titularisation, de promotion ou d'octroi de congé. Le bénéficiaire acquiert un droit au maintien de la nouvelle situation ainsi créée. Le retrait de ces décisions individuelles n'est pas discrétionnaire : CE, 2 juin 1937, Puyaubreau.

- 3e conséquence : sauf dispositions législatives contraires, les conventions particulières, les arrangements passés entre l'administration et le fonctionnaire sont nuls. Le juge leur dénie tout effet juridique. Ils ne sont opposables ni à l'administration ni au fonctionnaire - CE, 11 janvier 1946, Gérald. Si l'engagement de l'administration cause un préjudice au fonctionnaire, celui-ci peut en obtenir réparation.

- 4e conséquence : le recours pour excès de pouvoir est recevable contre les décisions administratives prises en méconnaissance des dispositions statutaires. Cf. l’intérêt de l’arrêt CE, 8 mars 1912, Lafage, n° 42612.

2 – Le caractère relatif du particularisme statutaire

Au niveau des principes, l’opposition situation statutaire - situation contractuelle est réelle.

Toutefois, en pratique, la situation de l'agent public contractuel rappelle, à bien des égards celle du fonctionnaire. En réalité, l'agent contractuel se trouve dans une situation partiellement contractuelle et partiellement statutaire. Le contrat n'en régit que certains éléments : par exemple, la durée de l’engagement ou la définition du poste occupé.

Les autres éléments sont déterminés ou modifiés unilatéralement par l'administration : obligations de service, mutation, régime des congés.

Par exemple, les dispositions réglementaires qui se rapportent aux modalités de calcul et de paiement de l'indemnité éventuellement due, en cas de licenciement, aux agents intéressés présentent un caractère d'ordre public.

Par suite, la collectivité publique qui a conclu, avec un agent non titulaire, un contrat stipulant des modalités de calcul de cette indemnité différentes de celles prévues par ces dispositions, est tenue de proposer à l'agent une modification des stipulations correspondantes.

Une telle modification portant, en outre, sur un élément essentiel du contrat, la collectivité est en droit de licencier l'agent qui la refuse - CE, 14 juin 2004, Leplâtre, n° 2506951.

De même, les parties ne sauraient assigner au contrat une durée différente de celle qui a été fixée par les ministres compétents – CE, Sect. 25 mai 1979, Mme Rabut, n° 06436, 06437.

Il arrive même que les règlements fixent entièrement la situation de certains agents contractuels de droit public.

  • Quel que soit le cas de figure, il en résulte des conséquences incompatibles avec une situation purement contractuelle :

  1. la décision de conclure ledit contrat est créatrice de droits, comme l’est la nomination d’un fonctionnaire : CE, 2 avril 1971, Tlatli, n° 78203.  Dans une décision Cavallo fort remarquée, le Conseil d’État précise l’interaction entre le caractère créateur de droits du contrat et les irrégularités susceptibles de l’entacher :

« Considérant, en premier lieu, que, sauf s'il présente un caractère fictif ou frauduleux, le contrat de recrutement d'un agent contractuel de droit public crée des droits au profit de celui-ci ; que, lorsque le contrat est entaché d'une irrégularité, notamment parce qu'il méconnaît une disposition législative ou réglementaire applicable à la catégorie d'agents dont relève l'agent contractuel en cause, l'administration est tenue de proposer à celui-ci une régularisation de son contrat afin que son exécution puisse se poursuive régulièrement ; que si le contrat ne peut être régularisé, il appartient à l'administration, dans la limite des droits résultant du contrat initial, de proposer à l'agent un emploi de niveau équivalent, ou, à défaut d'un tel emploi et si l'intéressé le demande, tout autre emploi, afin de régulariser sa situation ; que, si l'intéressé refuse la régularisation de son contrat ou si la régularisation de sa situation, dans les conditions précisées ci-dessus, est impossible, l'administration est tenue de le licencier ; » - CE, Sect., 31 décembre 2008, M. Cavallo, n° 283256 ;

  1. l’administration a le droit de modifier unilatéralement la situation de l'agent public contractuel dans l’intérêt et pour les besoins du service : CE, 24 avril 1964, Syndicat national des médecins des établissements pénitentiaires, Rec. p. 342 ;

  2. la rupture du contrat peut être décidée à tout moment par l'administration dans l'intérêt du service. La décision Cavallo précitée précise toutefois :

« Considérant, en deuxième lieu, que, lorsque le juge est saisi par un agent contractuel de droit public d'une demande tendant à l'indemnisation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait d'une décision de l'administration de mettre fin à son contrat, il lui appartient d'apprécier le préjudice effectivement subi par l'agent ; que, dans le cas où l'administration fait valoir, à bon droit, que le contrat de l'agent méconnaissait des dispositions qui lui étaient applicables et était, par suite, entaché d'irrégularité, une telle circonstance ne saurait, dès lors que l'administration était tenue de proposer la régularisation du contrat de l'agent, priver celui-ci de la possibilité de se prévaloir, pour établir son préjudice, des dispositions qui ont été méconnues et des clauses de son contrat qui ne sont affectées d'aucune irrégularité ; que, dans le cas où l'administration fait valoir à bon droit que l'agent occupait un emploi auquel un fonctionnaire pouvait seul être affecté et se trouvait ainsi dans une situation irrégulière, et que, à la date à laquelle il a été mis fin à son contrat, aucun autre emploi ne pouvait lui être proposé dans les conditions définies ci-dessus, aux fins de régularisation de sa situation, l'agent ne peut prétendre avoir subi aucun préjudice du fait de la décision de mettre fin à son contrat, mais seulement demander le bénéfice des modalités de licenciement qui lui sont applicables ; » - CE, Sect., 31 décembre 2008, M. Cavallo, n° 283256 ;

  1. l’annulation du licenciement d’un agent public contractuel impose sa réintégration dans un emploi équivalent : CE, 1er juin 1956, Leroux ;

  2. le recours pour excès de pouvoir est recevable à l'encontre

Bruno Genevois observe à juste titre : « L’aspect proprement contractuel est illusoire. Derrière le contrat, il y en fait un statut qui se dessine. » - Conclusions sur l’arrêt CE, Sect., 25 mai 1979, Mme Rabut, n° 06436, 06437, arrêt précité.

Un point sépare tout de même le contrat du statut : l’agent contractuel peut nouer des arrangements particuliers avec l’administration dans la mesure où…les règlements le permettent.


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