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II - L’identification de l’agent public dans les services publics à caractère industriel et commercial


  • Il existe un principe et quelques exceptions.
A - Le critère du niveau hiérarchique de l'emploi
1 - Un critère jurisprudentiel

  • Les services publics à caractère industriel et commercial sont, globalement, soumis à un régime de droit privé.

  • Par suite, leurs personnels relèvent, en principe, d'un statut de droit privé.

  • Toutefois, certains d'entre eux ont la qualité d'agents publics.

  • Leur identification jurisprudentielle résulte d’une évolution en trois étapes :




  1. 1e étape : CE, 26 janvier 1923, De Robert-Lafrégeyre, n° 62529. Le requérant avait été engagé par la colonie de Madagascar pour exercer les fonctions de chef de service aux chemins de fer. Il sollicitait l’allocation de dommages et intérêts pour méconnaissance fautive de son contrat. Le Conseil d’État a fondé sa compétence sur une règle simple: tous les agents chargés de fonctions de direction dans un service public à caractère industriel et commercial sont des agents publics.

  2. 2e étape : CE, Sect., 25 janvier 1952, Boglione, p. 55. Le Conseil d’État dénie la qualité d’agent public au chef du service de l'exploitation et de l'outillage d'une chambre de commerce, motif pris de sa subordination au directeur des services techniques. L’arrêt pose une nouvelle règle : seuls relèvent d’un statut de droit public les agents exerçant des fonctions de direction à la tête du service - les occupants des plus hauts emplois. La catégorie des agents publics se trouve rétrécie.

  3. 3e étape : CE, Sect., 8 mars 1957, Jalenques de Labeau, p. 158. L’évolution en entonnoir se confirme. La qualité d'agent public est réservée d’une part à l'agent chargé de la direction de l'ensemble des services de l'établissement, et, d’autre part, au chef de la comptabilité s'il possède la qualité de comptable public. Voir, aussi, CE, Sect., 15 décembre 1967, Level. Bien évidemment, les juridictions judiciaires sont compétentes pour les litiges entre un service public industriel et commercial et le personnel, même pour le personnel de direction et le comptable si des dispositions expresses de la loi leur appliquent un statut de droit privé – CE, Sect., 22 janvier 1954, Wittwer, Rec. p. 42.

  • Actuellement, la règle est donc que, dans les services publics à caractère industriel et commercial, seuls relèvent d’un statut de droit public

  • les agents chargés de la direction de l’ensemble des services de l’établissement

  • et le chef de la comptabilité, lorsque ce dernier possède la qualité de comptable public (formule tautologique).

Bien entendu, les fonctionnaires employés dans le service conservent leur statut de droit public - TC, 4 juillet 1991, Dame Pillard, n° 02670. Toutefois, le juge judiciaire a compétence pour statuer sur les litiges opposant l’établissement industriel et commercial aux fonctionnaires détachés auprès de lui - TC, 20 juin 1994, Barlaud, n° 02862.

2 - Une jurisprudence controversée

  • La jurisprudence Jalenques de Labeau se fonde sur la considération suivante : il est opportun que soit soumis à un statut de droit public l’agent qui assure la liaison entre le service et l’autorité de tutelle.

  • Mais la règle dégagée par le Conseil d’État ne cadre pas toujours avec la structure actuelle des entreprises publiques. A la tête de celles-ci, se trouvent souvent non seulement un directeur général mais encore un président de conseil d’administration. Est-il logique de soumettre ce dernier à un statut de droit privé ? N’assure-t-il pas, au même titre que le directeur général la liaison entre le service et l’autorité de tutelle ?

  • Cette jurisprudence introduit ainsi un certain byzantinisme dans le contentieux des services publics à caractère industriel et commercial. Le Tribunal des conflits semble apprécier au cas par cas l’opportunité d’appliquer la règle, en prenant en considération les rôles effectifs, dans une espèce donnée, du directeur et du président.

« Considérant que l'office municipal du tourisme de Carcassonne constitue, par application de l'article L. 2231-9 du code général des collectivités territoriales, un établissement public à caractère industriel et commercial ; que les litiges relatifs à la situation individuelle des agents d'un tel établissement relèvent de la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire, à l'exception de ceux qui intéressent l'agent comptable, s'il a la qualité de comptable public, et l'agent chargé de la direction de l'ensemble des services de l'établissement ; que les mesures destinées à la mise en œuvre de la règle posée par l'article L. 2231-13 du code général des collectivités territoriales en vertu duquel le fonctionnement de l'office du tourisme est assuré par le directeur sous l'autorité et le contrôle du président ne sont pas de nature à lui retirer la qualité d'agent chargé de la direction de l'ensemble des services de l'établissement ;

Considérant que Mme X a été engagée par contrat en qualité de directrice de l'office municipal du tourisme de Carcassonne dans les conditions prévues au code général des collectivités territoriales ; qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que le litige qui l'oppose à l'office à l'occasion de la résiliation de son contrat de travail relève de la compétence des juridictions administratives ;[…] »

  • Le rétablissement du principe posé par l’arrêt Boglione ne serait sans doute pas contre-indiqué.



B - Les solutions particulières
1 - Les dérogations aux principes

  • Le personnel des services publics à caractère industriel et commercial est, en principe, exclu de la catégorie des agents publics. Mais cette mise à l'écart n'est pas absolue. Des dérogations y sont apportées.

  • Exemples :

  • l’article 1er-IV de la loi du 23 décembre 1964, devenu l’article L. 122-3 du Code forestier, pour les agents de cet établissement public industriel et commercial qu’est l’Office National des Forêts,

  • les dispositions des articles 29 et suivants de la loi du 2 juillet 1990 relative à l’organisation du service public de la poste et des télécommunications, pour les agents de La Poste et de France Telecom recrutés dans le cadre des corps spécifiques de ces organismes.

« Lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires. »

  • Il arrive qu’un service public soit inexactement qualifié par les textes de service public à caractère industriel et commercial ou de service public à caractère administratif.

Si la qualification émane d’une autorité administrative, le juge se reconnaît le pouvoir de la modifier. Il considérera qu'il s'agit en réalité, selon les cas,

  • soit d'un service public administratif, et que donc ses employés sont des agents publics - CE, 13 novembre 1970, Dame Conqui, n° 76187 ;

  • soit d’un service public à caractère industriel et commercial, dont on sait qu’en principe les agents relèvent d’un statut de droit privé, à deux exceptions près – Cf. supra.
2 - L’application dérogatoire des principes

  • Outre le fait qu’elle sert à identifier les fonctionnaires, la distinction agents publics - agents de droit privé présente un intérêt contentieux.

L'agent public étant soumis au droit public, les litiges l’opposant à son employeur sont portés devant la juridiction administrative.

L'agent de droit privé relevant du droit privé, les différends d’ordre professionnel auxquels il est partie ressortissent à la compétence des juridictions judiciaires.

Mais la compétence ne suit pas toujours le fond.

  • La liaison du fond et de la compétence est rompue, par exemple, dans le cas des « recrutés locaux ».

La pratique est devenue courante pour les administrations françaises exerçant leur activité à l'étranger de recruter certaines catégories de personnel dans les conditions du droit local.

Il s'agit non seulement d’agents de service et autres personnels chargés de tâches d'exécution, mais également de chercheurs, d'enseignants, de surveillants, qui participent donc directement à l'exécution du service public.

Ces « recrutés locaux » peuvent être de nationalité étrangère, mais aussi de nationalité française ; dans ce dernier cas, il peut s'agir, par exemple, de conjoints d'expatriés ou de personnes ayant de façon permanente le centre de leurs intérêts familiaux et professionnels dans le pays de recrutement.

La reconnaissance jurisprudentielle de cette pratique est ambiguë. Le juge administratif français semble, en effet, faire prévaloir l'application d'un régime de droit public français et a été amené à condamner les administrations françaises à l'étranger qui avaient contourné les principes en ayant recours au droit local (CE, 27 mars 1985, Ministre des relations extérieures c/ Sakaï, n° 53674). Dans d'autres cas, en revanche, il a considéré que des agents publics pouvaient être soumis au droit local étranger, en l'absence de toute stipulation en ce sens d'une convention internationale (CE, 7 janvier 1987, Mme Félicien, n° 32262 ; CE, 10 mars 1997, Mme de Waele, n° 163182 - application du droit mexicain du travail au cas d’une enseignante belge).

  • Enfin, par le passé, le partage juridictionnel des compétences a révélé ses limites rationnelles.

Hypothèse souvent réalisée : un agent ayant recruté par une personne publique change de statut. Quelle sera la juridiction compétente lorsque surviendra un litige relatif aux statuts successifs de l'intéressé ?

Le Tribunal des conflits a posé, successivement, deux solutions d’inégale valeur rationnelle :

Pour le Tribunal des conflits, la requérante avait la qualité agent de droit privé jusqu'en 1946, puis celle d’agent de droit public jusqu'en 1952. En conséquence, elle devait engager deux procédures : l’une devant les juridictions judiciaires et l’autre devant les juridictions administratives.

Cette solution a été confirmée : TC, 29 juin 1987, Bungener, n° 02473. En l’espèce, un professeur avait été engagé par un hôpital public pour donner des cours de français et de calcul. Pendant un an, il avait pour élèves à la fois les personnels paramédicaux et les personnels de ménage. Puis, son auditoire s’est réduit à ces derniers, ce qui a fait de lui un agent de droit privé.

  • 2e solution : TC, 26 novembre 1990, Mlle Salliège, 02633. Engagée par le Centre de cure médicale de Pignelin, la requérante avait été « chargée, du 1er septembre au 4 octobre 1988, d'assister les malades dans leurs déplacements et de travaux à la buanderie puis, du 5 octobre 1988 au 31 mars 1989, date de son licenciement, exclusivement affectée à la buanderie où elle repassait le linge ». Cette dernière affectation lui a conféré la qualité d’agent de droit privé. Le Tribunal des conflits renverse sa jurisprudence ; une seule juridiction connaîtra du litige, et cette juridiction sera celle que désignera le dernier statut de l’agent :

« [Considérant] que, s'agissant de déterminer les droits qu'ouvre au salarié la rupture de son contrat, il y a lieu, pour déterminer la compétence juridictionnelle, de se référer aux fonctions qu'exerçait l'intéressée au cours de la période précédant immédiatement le licenciement ; que les fonctions qu'exerçait, en dernier lieu, Mlle Salliège à la buanderie de l'établissement ne la faisaient pas directement participer à l'exécution même du service public hospitalier ; qu'en l'absence de clauses exorbitantes du droit commun, le contrat était, par suite, régi par le droit privé ; qu'il suit de là que le litige relève de la compétence des tribunaux judiciaires ; »

Ces cas de dédoublement statutaire ne devraient plus se présenter après l’arrêt « Berkani » du 25 mars 1996 - Cf. supra, p. 15.
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