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CHAPITRE I : L’identité organique de la fonction publique





Question initiale :

Quelle est la définition juridique du fonctionnaire ?

Réponse soutenue :

Un fonctionnaire est un agent public nommé dans un emploi permanent et titularisé dans un grade au sein d'une administration publique.

Le présent chapitre sera consacré à l'analyse de chacun des éléments de cette définition.

Quelques principes :


  1. Tous les fonctionnaires sont des agents publics (on dit aussi : agents de droit public), mais tous les agents publics ne sont pas des fonctionnaires ;




  1. Certains agents publics ont été recrutés par voie de nomination (acte unilatéral), d'autres par contrat ; seuls les agents publics recrutés par voie de nomination peuvent avoir ab initio la qualité de fonctionnaires ;




  1. Tous les agents publics sont, en principe, des agents recrutés par des personnes publiques ou pour le compte de personnes publiques. Cependant, tous les agents recrutés par des personnes publiques ou pour le compte de personnes publiques ne sont pas des agents publics.



Développement




La définition du fonctionnaire détermine le plan du présent chapitre :

  1. un agent public [SECTION I]

  2. nommé dans un emploi permanent et titularisé dans un grade au sein d'une administration publique [SECTION II]

xxx



SECTION I : Le fonctionnaire, un agent de droit public


Précision sans doute superflue : « agent public » et « agent de droit public » sont synonymes, comme le sont « personne publique » et « personne morale de droit public ».

« Considérant que malgré diverses particularités contenues dans les statuts de l’Association "France-Information-Loisirs" - A.F.I.L. -, et alors même qu’elle pouvait être investie d’une mission de service public, cette association, régie par la loi du 1er juillet 1901, est un organisme de droit privé ; que par suite le contrat de travail qu’elle a conclu avec M. du Puy de Clinchamps, est un contrat de droit privé ; que, dès lors, le litige né de la rupture de ce contrat passé entre personnes privées, ressortit à compétence des tribunaux de l’ordre judiciaire ; »

Cf. aussi TC, 7 juin 1999, M. Myrat c/ Association orchestre régional de Picardie "Le Sinfonieta", n° 03117.

  • Pour identifier l’employeur public, le juge prend en considération plusieurs critères :

  • l’autorité signataire de l’acte de recrutement,

  • le budget sur lequel l’agent est rémunéré,

  • les fonctions de l’agent.

Le poids reconnu à ces critères, dont aucun n’est déterminant, est affaire d’espèce. C’est ainsi que le Conseil d’État a pu juger qu’un agent formellement engagé par une personne morale de droit privé avait été en fait recruté pour le compte de l’État :

«[Considérant que] Mme A doit être regardée comme ayant été recrutée par la fédération départementale des groupements de défense contre les ennemis des cultures des Yvelines, [association régie par les dispositions de la loi du 1er juillet 1901], pendant la période considérée, pour le compte de l’État ; qu’eu égard à l’ensemble des circonstances de l’espèce, en jugeant que l’État ne pouvait être regardé comme le véritable employeur de Mme A pour ces périodes, le tribunal administratif a entaché son jugement d’une inexacte qualification juridique des éléments qui étaient soumis à son appréciation ; que, par suite, son jugement doit être annulé ; » - CE, 1er juin 2011, Mme A., n° 332036.  

  • Ainsi donc, tous les agents publics sont, en principe, des agents recrutés par des personnes publiques ou pour le compte de personnes publiques.

  • Cependant, tous les agents recrutés par des personnes publiques ou pour le compte de personnes publiques ne sont pas des agents publics.

En effet, les personnes publiques recrutent et emploient aussi bien des agents de droit public que des agents de droit privé.

  • Au sein des personnes publiques, comment identifier les agents publics ?

À nouveau, il convient de conjuguer « critère organique » et « critère matériel ».

En fait, la distinction des agents de droit public et des agents de droit privé repose, en partie, sur la summa divisio « services publics à caractère administratif et services publics à caractère industriel et commercial » (SPA-SPIC) - TC, 22 janvier 1921, Colonie de la Côte d’Ivoire c. Société commerciale de l’Ouest africain, n° 00706 – arrêt dit du Bac d’Eloka ; CE, Ass., 16 novembre 1956, Union syndicale des industries aéronautiques ; TC, 29 décembre 2004, Époux Blanckeman, n° C34161 (voir infra I et II).

« Un service public est présumé présenter un caractère administratif.

Cette présomption ne cède que si trois conditions se trouvent remplies simultanément.

Pour reprendre les termes utilisés par le président Odent dans son Cours de contentieux administratif, il faut que le service public "ne se distingue pas d’une entreprise privée,

  1. en premier lieu par son objet (c’est-à-dire que les opérations auxquelles il se livre doivent être de la même nature que celles auxquelles une entreprise privée pourrait se livrer),

  2. en second lieu par ses modes de financement (c’est-à-dire qu’il doit être principalement alimenté par les redevances payées par les usagers en rémunération des services qu’il leur assure et non par des subventions budgétaires),

  3. en troisième lieu enfin par ses procédés de gestion (c’est-à-dire qu’il doit être géré selon les règles du droit privé)". » (AJDA n° 4 2001, p. 396).

  • La Cour de cassation adhère à cette présomption du caractère administratif des services publics :

« [I]l incombe à la partie qui se prévaut du caractère industriel et commercial d’un service public d’établir ses modalités de fonctionnement et de financement […] » - Cass. civ., 1e, 31 mars 2010, pourvoi n° 09-12821
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