Terre d’élection de l’intervention publique dans ses fonctions régaliennes ou de constitution de moyens d’action publique, la commande publique approche tous





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MARCHES PUBLICS
Introduction
Terre d’élection de l’intervention publique dans ses fonctions régaliennes ou de constitution de moyens d’action publique, la commande publique approche tous les domaines de la vie économique et sociale. Aucun secteur n’en est a priori écarté.
La commande publique se situe au carrefour de deux logiques complémentaires, parfois contradictoires, qui veulent tout à la fois que l’action administrative soit efficace sur le plan de la régularité et performante sur le plan économique. Malgré l’affichage du législateur ou du pouvoir réglementaire en termes de simplification ou d’économie, cette commande est enserrée dans un corset juridique aux mailles étroites, d’autant plus étroites qu’il faut compter aujourd’hui avec le droit communautaire avec lequel, une fois de plus, le droit national est en délicatesse…
Le nouveau Code des marchés publics (NCMP), c’est le nom qui le distingue du précédent pour les praticiens, est d’autant plus nouveau qu’il a contraint les organismes publics sur lesquels il agit à une réflexion originale qui est celle de l’organisation de l’achat : centralisée ou décentralisée, et celle de la spécialisation correspondante.
Cette novation n’empêche pas que le NCMP fasse déjà l’objet, notamment sous la pression de la Commission et d’une judiciarisation croissante, d’un projet de réforme présenté en Conseil des Ministres du 19 mars 2003 et de textes en préparation sur les PME et PMI démontrant que, si les règles sont fixées au niveau communautaire, les gouvernements nationaux cherchent évidemment à faire bénéficier leurs ressortissants des avantages de la commande publique nationale.
Cette nouvelle réforme vise à mettre le droit français en conformité avec la réglementation communautaire… au moment même où, transformant notre droit national en Sisyphe, la réglementation communautaire prépare elle-même une modification des directives qui l’ont fondée.
La commande publique constitue un domaine d’activité très technique et très formel. On a parlé à leur égard de labyrinthe procédural, transformant la règle de droit en contrainte plus qu’en outil. Le risque d’un oubli, d’une erreur, voire d’une interprétation divergente est quasi constant. Il reste encore un long chemin à parcourir avant de parvenir à une relation équitable, formalisée et équilibrée entre l’acteur public et son cocontractant. C’est dire l’importance du contrôle juridictionnel. Elle concerne en outre tous les acteurs publics quelle que soit leur place dans l’organisation administrative.
Voilà quelques-unes de raisons qui justifient que la commande publique recueille toute votre attention. L’ensemble de ces raisons est détaillé par la suite. Il importe aujourd’hui de comprendre cependant que cette attention, constante dans le maniement de l’argent public, polymorphe, imparfaite, frappée au coin de deux logiques exceptionnellement liées, cette attention donc, risque de dénaturer la commande publique.


  1. La nature de la commande publique justifie toutes les attentions


A – Une réglementation touffue
La commande publique, dans notre pays féru de droit écrit, fait depuis longtemps l’objet d’une attention soutenue des gouvernants. Risque de détournement des fonds publics, entente entre les entreprises, favoritisme, modalités de passation de la commande ont depuis l’origine été minutieusement examinés pour entourer l’acte d’achat des formes les plus à même de le contrôler et d’éviter les errements correspondants. Notre méfiance originelle s’y est largement exprimée.
Puis le droit communautaire est venu, dans sa conception libérale et égalitaire, le compléter et l’harmoniser, rejoint par le droit international. Aujourd’hui, c’est vers une homogénéité des principes que se dirigent les droits français et communautaire.
On distinguera traditionnellement les sources internes (1) des sources supranationales (2), et, en droit interne, les sources directes des indirectes :
1) Sources internes

1) a. Sources directes : avant le décret du 7 mars 2001
- Premières traces du droit de la commande publique sous la monarchie de Juillet (Louis Philippe, 1830 – 1848)
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