Bibliographie : livre d’introduction général au droit de Magnan (puf)





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PRINCIPES FONDAMENTAUX DU DROIT
Bibliographie : livre d’introduction général au droit de Magnan (puf)
Première partie : Le phénomène juridique
Comprendre ce qu’est le Droit par ce qu’on peut en percevoir. Il y a plusieurs phénomènes juridiques. Manifestation du Droit.
Titre I : Les phénomènes élémentaires
Ils sont les constituants de la vie juridique. Qu’est ce que le Droit ? Quels sont les phénomènes que nous devons connaître ? Il y en a deux : la règle de droit ou le jugement (les décisions). Ce sont des figures mythiques. Dans les mites, il ya de grands législateurs et des grands juges. Par exemple, dans la bible, Dieu a transmis le savoir à Moïse. Il y a aussi Salomon. L’historien philosophes se sont demandés quels était le phénomène le plus ancien ? Qu’est ce qui est apparu entre la règle de droit et le jugement en premier ?

(Article de Jean Carbonnier, les caractères primitifs du droit). La règle précède le jugement. Quand le juge se prononce c’est parce qu’il applique une règle. Mais c’est dans la pensée actuelle. Si on regarde l’histoire, avant même la formulation de la règle, apparait le juge, le jugement (personnages religieux). Dans un certain nombre de systèmes religieux, il y a un juge parmi les hommes mais fondée sur une loi divine ou loi naturelle (posée par les esprits). Toutes les civilisations anciennes ont tenté de fonder les jugements sur les lois supérieures (divines). Cette loi est assez de ce qu’on appelle règle. Par exemple, le Code Hammourabi, cas tranché. L’idée même de la règle, est impossible à comprendre pour les anciens de base. On peut penser aussi qu’à coté du jugement, l’un des premiers phénomènes qui est apparu à l’antiquité, l’histoire nous apprend qu’il y a la décision du chef (prend des décisions). En cas de désobéissance, il peut être violent. Il va réitérer le même ordre en cas de besoin. La règle permet au chef de se reposer car elle est permanente contrairement à l’ordre qui est instantané. Cette règle va s’imposer au juge. L’idée que la règle est le fondement de base du jugement, c’est réducteur et moderne.
Chapitre 1 : La règle de Droit
La règle de droit doit être formulée mais cela ne suffit pas. Il faut souvent l’interpréter.
Section 1 : La formulation de la règle
Qui formule la Règle de Droit ? Comment est-elle formulée ?
Sous-section 1 : Le combat droit positif et droit naturel
Qu’est ce qui compose le Droit ? Où et comment trouver le Droit ?

Faut-il se limiter au droit posé par l’homme ? Ou dans la nature ?
Paragraphe 1 : Le droit naturel
Michel Villey avait écrit 50 définitions de droit naturel. De manière général, le droit est l’idée qu’il y a un droit non posé par l’homme, issus de la volonté de l’homme. Le droit naturel est formulé dès l’antiquité grecque (Antigone, de Sophocle). On peut distinguer deux grandes écoles : le droit naturel classique (apparu le premier) et le droit naturel moderne


  1. Le droit naturel classique



Pour définir une chose, il faut s’intéresser sur sa finalité. C’est une démarche classique. Dans la théorie classique, c’est la justice. C’est ce qui va permettre de distinguer le droit de l’économie (efficacité de l’action). L’antiquité grecque et l’antiquité latine. Thomas d’Aquin a fait la synthèse des deux.


  1. L’antiquité grecque




  • C’est dans la littérature, Antigone de Sophocle. En dehors du droit posé par l’homme, il ya un droit divin qui s’impose aux hommes.

  • Aristote, philosophe. Elève de Platon. Il a écrit un livre, « L’éthique à Nicomaque ». il ya deux types de justice : la justice générale (l’homme est juste => l’homme est bien) qui fait référence au comportement (conduite juste au sens morale du terme) ; la justice particulière est la justice dans les partages. C’est partager les choses de manière juste, équitable, égale. Cette justice particulière est la finalité du droit. Aristote distingue la justice distributive (répartir les taches et les fonctions) de la justice commutative (justice que l’on doit réaliser dans les échanges :

-justice commutative : régit les rapports d'égalité et de coordination entre particuliers (rapports contractuels)

-justice distributive : régit les rapports de hiérarchie, c'est-à-dire d'inégalité, par exemple entre les particuliers et l'Etat

Comment établir un juste partage entre les individus ?

Selon Aristote, la bonne mesure se trouve dans l’observation de la nature des choses. Mais qu’est ce que la nature des choses ? Par exemple, upsa natura rei ? Il faut observer les rapports naturels entre les personnes et les choses. Première conséquence, le droit naturel n’est pas dans l’homme. La raison est importante mais permettre de connaitre le droit naturel. C’est une méthode réaliste. La nature n’est pas quelque chose de fixe. Le droit naturel classique n’est pas figé une fois pour toute. Ce n’est pas une méthode idéologiste.


  1. L’antiquité romaine


Cicéron, 1er siècle avant JC. C’était un juriste romain. Il est un disciple d’Aristote. Il va traduire en droit romain. Il ya en dehors du droit positif « il existe pour Cicéron une loi véritable qui est la raison dans toute sa rigueur en harmonie avec la nature présente en chaque homme, invariable et éternel ». Le droit est l’art du bon et du juste (Celse). Au Moyen Age, on a trouvé une synthèse importante : la synthèse de Saint Thomas d’Aquin. Il y a un droit naturel que l’on peut connaitre par la raison. Il a apporté une dimension religieuse au droit naturel. Il y a une loi naturelle inscrite (par Dieu) dans la conscience de l’homme qui lui permet de connaitre le droit naturel mais assimilable.


  1. Le droit naturel moderne


C’est à partir du XVIIème. C’est la période de l’Ancien régime. Il a apporté un changement. C’est l’époque du rationalisme. Le droit naturel se laïcise. Le droit peut être construit à partir des principes rationnels.


    • René Descartes : grand rationaliste

    • Hugo De Groot, dit Grotius (1583-1645), le droit naturel est ce que « la droite raison démontre ». L’homme est un être sociable et raisonnable qui peut dégager, par sa raison les principes du droit naturel convenant à sa nature sociale. Ces principes sont universels – ils sont les mêmes en tout temps et en tout lieu – et immuables – ils ne peuvent être changés « même par Dieu ». Par exemple, l’obligation fondamentale de respecter les conventions (pacta sunt servenda) est un principe essentiel du droit naturel.

    • Leibniz

    • Blaise Pascal « plaisante justice d’une rivière borne ».


Le droit naturel moderne est immuable. Le droit change dans le temps et dans l’espace. Le droit naturel n’a pas permis d’éviter l’extermination des juifs.

Voici quelques maximes :

« Ne pas nuire à autrui »

« Respecter ses engagements »
Paragraphe 2 : la règle de droit et de positivisme
C’est une façon d’apporter le côté technique du droit. Le positivisme juridique (Auguste Lecomte) est selon des modalités diverses, la pensée dominante et moderne. Après avoir critiqué le droit naturel, Pascal avait défendu la loi parce qu’elle est la loi. Qu’est ce que la norme ? La règle ?


  1. La notion de règle/norme


Regula était à Rome un instrument de mesure (la règle)

Le mot « règle » a plusieurs sens. Ici, elle permet d’organiser la vie sociale.

Norma à Rome, en latin, c’était un instrument de mesure une sorte d’Equerre.

On mesurera les comportements humains avec la norme et la règle.

La règle est la signification d’une proposition (A) qui fournit un modèle de conduite (B) et qui est impératif (C).


  1. La signification d’une proposition


La norme n’est pas une chose concrète : elle ne se voit pas, ni s’entend. Une norme se comprend. Elle est un outil intellectuel. La norme existe dans l’esprit du juriste. Elle peut être écrite mais ce qui est important c’est ce que ça signifie. L’article 1134 du C.civ. « Les conventions légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».


  1. La norme comme modèle de conduite


La norme est un modèle de conduite pour les hommes et les institutions. Elle est un modèle abstrait. Il y a des institutions (Etat, école…).

La situation ou le comportement sont ainsi évalués par rapport à la règle.



  1. La norme comme impératif


La norme ne décrit pas ce qui est (sein). Elle dit uniquement ce qui doit être (sollen). Elle impose, interdit ou permet. En ce sens elle est obligatoire, ce qui ne contredit pas l’existence de règles « facultatives » (qui permettent). Une règle de droit est obéie pour deux raisons. D’une part, elle est rationnelle ou bien raisonnable, ce qui incite à la respecter spontanément. D’autre part, elle est impérative, parce que l’autorité publique en impose l’observance par la contrainte si elle n’est pas respectée spontanément. On parlera de sanction. A ce titre, elle revêt un caractère coercitif.

Mots clés : Interdiction, autorisation, obligation.

Pour Kelsen (1881-1973), fondateur de l’Ecole de Vienne et de la doctrine dite normativiste, analyse la norme juridique en elle-même, abstraction faite de toutes considérations extérieures, morales, métaphysiques… Les règles de droit sont des impératifs hétéronomes hypothétiques (l’ordre est extérieur à la personne, la règle indique comment se conduire si l’on veut échapper à la sanction). Il a aussi établit la hiérarchie des normes.


  1. le caractère juridique de la règle




  1. La distinction des RD et des autres règles


1. Droit et religion
Il n’y a pas de totale opposition. A l’origine, même encore au temps du droit romain, la distinction était assez difficile à faire. Le juge avait une fonction de prêtre. Les choses ont changé en particulier, c’était vrai dans le judaïsme ancien, avec le christianisme. « Rendez à César ce qui est à César et à Dieu ce qui est à Dieu ». Il y a une distinction à faire entre les deux. Les différentes églises chrétiennes n’ont pas la même conception de distinction et de droit. On considère que la règle religieuse va régler la conduite de l’Homme essentiellement par rapport à Dieu. La règle religieuse émane d’une autorité extérieure à l’individu. Seul Dieu édicte les règles. Elle poursuit une finalité individuelle (perfectionnement de l’homme). La religion n’est pas là pour assurer la justice dans le partage. Il peut y avoir une exception dans les rapports humains (ex : les règles sur le mariage). Ça ne veut pas dire qu’il n’y a pas de lien entre eux. Par exemple, l’Islam a un système juridique beaucoup plus contraignant que le protestantisme. En effet, de nombreux pays d’Islam ne distinguent pas le droit et la religion : la loi religieuse régit la vie civile. En Europe, plus précisément en France, la laïcisation du droit occidental, a été consacrée par la loi de séparation des églises et de l’Etat du 9 décembre 1905.

Certains préceptes religieux, qui ne touchent pas aux dogmes et croyances fondamentaux, peuvent devenir des règles de droit.
2. Droit et morale
Les juristes affirment une séparation stricte du droit et de la morale. Elle permet d’affirmer la morale dominante. Inversement, c’est aussi une manière de critiquer la morale (le juriste dit je fais du droit et de la morale). On prévoit des règles pour que les gens fassent ce qu’ils veulent. Cette distinction est difficile à faire. On considère que la morale a pour but le perfectionnement personnel (le bon comportement, la bonne vie). Les règles morales sont dictées par la conscience. Elles trouvent leur source en l’homme. La règle morale n’a pas de sanction à proprement parler : c’est la culpabilité et le remord qui sanctionnent la violation d’une règle morale. En droit, cette séparation a été défendue dans la théorie du retrait volontaire de Jean Carbonnier : « le droit pourrait se retirer dans certains domaines, afin de laisser la place à d’autres modes de régulations des rapports sociaux ».

Par exemple : la réforme du divorce de 1975 (avant-projet Carbonnier). Jusqu’en 1975, le divorce n’était possible que pour faute. Alors il prévoit le divorce par consentement mutuel. Mais il n’était pas favorable au divorce. Mais le droit ne doit imposer le modèle de famille. On va régler les choses par la morale et la religion.

Exemple de libéralités :

La donation entre concubins était considérée comme valable lorsqu’elle apparaissait comme l’exécution d’un devoir de conscience (Cass.Civ 1ère, 6 octobre 1959)

Les juges annulaient comme contraires aux bonnes mœurs les donations visaient à rémunérer la relation.

Revirement de jurisprudence : Cass.Civ. 1ère, 3 février 1999 : licéité de la donation en faveur de la concubine adultère.


  1. Le critère du caractère juridique de la règle de droit


Très souvent, on trouve le critère du caractère juridique de la règle de droit dans la sanction.


  1. La sanction ?


Qu'il y a t-il de plus dans la règle de droit par rapport aux autres normes, règles? Selon, certains auteurs, par exemple, Carbonnier, Auber : le critère déterminant c'est la sanction, la contrainte (coercition physique). Cela est aussi exprimer chez Kelsen pour lui le droit est un ordre juridique de contrainte.

Ce n’est pas parfait comme critère car :

- le problème de la sanction est qu'on remonte toujours pour savoir qui va sanctionner qui.

- est ce que la sanction n'est pas la conséquence de la règle de droit.


  1. La définition positivisme de la règle de droit


Dans une conception strictement positiviste du droit, qui est dominante, on ne peut que constater que l’Etat définit lui-même ce qui est droit, ce qui est juridique. C’est l’Etat qui donne la définition du droit et affirme fortement qu’elle est la seule valable.

Que l’Etat soit l’auteur des normes ou non (ex : les fédérations sportives).


  1. Le caractère de la règle de droit


La règle de droit est abstraite (opposée à la décision individuelle). Elle est générale et impersonnelle. Elle s’applique à un nombre indéterminé de personnes qui se trouvent dans la situation visée par la règle. La règle de droit est extérieure à la personne. La règle de droit est coercitive (en principe mais selon les modalités variables : impérative, supplétive).

La rédaction d’un texte est d’abord la mise en forme d’une idée en texte. L’interprétation est inhérente au droit. Le droit est du langage. Il y a la nécessité de rédiger un texte clair.


  1. La technique législative


Le style législatif est l’exigence d’une bonne règle de droit. Il est plus ou moins beau. C’est l’expression linguistique du législateur (volonté du législateur). Le choix des mots et la construction des phrases sont donc essentiels quand on rédige un texte normatif. Il n’est pas d’une sobriété, d’une grande classe. Une circulaire du 30 janvier 1917 rappelait au ministère d’écrire correctement. Une phrase mal construite est source d’insécurité juridique. Le style linguistique est attaché à une langue particulière. Il y a des règles grammaticales liés à des textes législatifs (ex : présent de l’impératif pour les textes normatifs, on utilise rarement le futur).

Les définitions. Dans le C.civ, on trouve un grand nombre de définition. Par exemple, l’art.544 (définition de la propriété), l’art.1101 (définition de la convention/contrat). Toute définition est périlleuse en droit.

Les standards sont des notions juridiques dont le contenu est peu déterminé (flou…). Il y en a un grand nombre dans le C.civ. Par exemple, la faute (art.1382). Autre exemple, « le bon père de famille » est celui qui se comporte normalement dans une situation donnée. C’est une notion à contenu variable. Par exemple, les bonnes mœurs.
Les textes législatifs sont souvent mal rédigés ce qui nuit à leur applicabilité. La clarté et l’intelligibilité sont cependant des facteurs essentiels de sécurité juridique.

Par exemple, en droit constitutionnel. Le Conseil constitutionnel a pris une décision le 12 janvier 2002 qui a déclaré contraire des articles de disposition de modernisation sociale au dr.const. Car elles étaient insuffisamment claires, ce qui laissait place à une interprétation arbitraire et a donc porté atteinte au principe de sécurité (art.34 de la Constitution).

La sécurité juridique est protégée par la convention des droits de l’homme et du citoyen (CEDH). La CEDH a affirmé le principe de sécurité juridique qui impose la clarté de la loi.
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