La dc a été une source d’approfondissement et d’enrichissement du dp





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Fiche 4 : service public et concurrence
Doctrine :
Jean Marc Sauvé, Vice président du CE, 7 mai 2010 : Pouvoirs publics et concurrence
En 2002 les considérations générales du rapport du CE dédiées à ce thème, faisait le constat que « les collectivités publiques, dans leur grande majorité, ont pris en compte leur ancrage dans un système d’économie de marché ». Ce rapport synthétisé une évolution qui a marquer le DP les 20 dernières années : la diffusion, à l’ensemble de la sphère publique, des « préoccupations concurrentielles »

JMSauvé : « L’application aux pouvoirs publiques de l’ensemble des règles de la concurrence issu de l’ordonnance du 1er décembre 1986 et des traités de l’Union a conduit à un bouleversement du DP »
Le caractère opposable de ces règles de la libre concurrence aux activités le plus régaliennes de la puissance publique, comme la police administrative, est un exemple de ce processus qui selon le professeur JB Auby, participe à la « déstructuration » réelle mais temporaire du DA. Mais ce qui a public être regardé un temps comme un enchevêtrement désordonné a finalement constitué pour le DP, une voie de « rénovation ».


  1. La DC a été une source d’approfondissement et d’enrichissement du DP


La force du DP est d’avoir su rester fidele à la conception volontariste de l’intérêt général qui constitue sa pierre angulaire, tout en la conciliant de manière harmonieuse et utile avec les exigences liées à la libre concurrence.


  1. L’approfondissement des valeurs du DP est d’abord le fruit, si ce n’est d’une intégration de la libre concurrence dans l’intérêt général, du moins, d’une conciliation étroite opérée entre les impératifs de la libre concurrence et les autres finalités de l’action publique


CE 2002 SARL Somatour = la nécessité de prendre en compte la LCI et les règles de concurrence poursuit un « but d’intérêt général »

Ce faisait la libre concurrence est un principe, parmi d’autre que les pouvoirs publics appliquent dans leur action, sous le contrôle du juge. Mais ce principe s’articule avec les autres composantes de l’intérêt général.
Le renforcement des procédures concurrentielles des pouvoirs publics a eu un effet de renforcement de l’efficacité de la gestion publique, en favorisant l’expression d’exigence liée à la mise en œuvre de l’intérêt général.

Ex : les principes fondamentaux de la commande publique, préviennent certes les atteintes susceptible d’être portée à la concurrence, mais contribue également à l’efficacité de la gestion publique, en garantissant « la protection des propriétés publiques et le bon usage des deniers publics » (CC 26 juin 2003)


  1. Source d’enrichissement du DP, la libre concurrence l’a également été pour l’office du JA


Le JA se donne la possibilité de consulté l’Autorité de la concurrence, et adopte même dans son raisonnement les théories du DONC

Ex : théorie des facilités essentielles dans l’arrêt CE 2002 CEGEDIM
L’introduction en DA, de la « forme des référés », bien avant la loi du 30 juin 2000, est le fruit de la création en 1992 de la procédure du référé précontractuel, par laquelle le juge veille au respect des obligations de publicité et de mise en concurrencelors des procédures de passation des contrats de la commande public


  1. Une rénovation des missions dévolues aux pouvoirs publics




  1. La mission de régulation qui vise à instaurer, maintenir ou rétablir l’équilibre d’un marché ds le cadre de la concurrence ds l’action des pvr pub s’est ainsi affirmée de manière très nette comme une nouvelle fct des pvr pub


Le dvpmt de nouvelles formes d’action de l’Etat sur l’économie est le fruit de l’apparition et de la multiplication des autorités indépendante de régulation. Ce dvpmt traduit un consensus sur le principe même de l’action des pouvoirs publics sur les marchés.


  1. Le renouvellement des missions des pouvoirs publics en matière éco, sous l’effet de l’affirmation des règles de la concurrence s’est également traduit par une redéfinition des modalités de leur intervention dans ce domaine


Les CP ont vu leur rôle d’acteur eco directs affirmé

L’application renforcée des règles de la concurrence aux pouvoirs publics a aussi conduit à redéfinir, à restreindre, mais aussi à consacrer leur mission d’intervention au soutient du marché (contrôle qu’exerce l’Union sur la comptabilité des aides d’Etat avec l’article 8 du traité CE (art 106 TFUE).
Rapport du CE de 2002 : Collectivités publiques et concurrence
Les Considérations général de 2002 du CE partent d’un constat : la propagation du credo de la concurrence, comme un des fondements de l’organisation sociale et de la répartition des activités ; credo au demeurant inscrit dans le traité instituant la Communauté européenne, qui retient le principe d’une politique économique « conduite conformément au respect d’une économie de marché ouverte où la concurrence est libre »
Les collectivités peuvent se situer par rapport au marché, dans 3 situations :


  1. Producteur ou fournisseur de biens et services


Attrait du marché pour les PPub :

  • Les activités de diversification des grands EPIC : EDF (chauffage, éclairage) ; Poste (offre de service financier)

  • L’extension des activités confiées à des SEM par les CL pour offrir des services, conduire des opérations d’aménagement

  • L’offre de produit ou de service par les EPA ou des services adm qui veulent valoriser leur savoir faire : INSEE, ING


► Lorsqu’elles exercent une activité économique sur un marché les PPub sont soumises dans les mêmes conditions que les PPrivés, aux exigences du DC : elles doivent s’interdire toute pratique anticoncurrentielle, notamment tout abus de position dominante, par exemple en utilisant leur position de gestionnaire de SP dans leur activité concurrentielle. Par ailleurs, la notion d’activité économique au sens du DC et ne permet d’exclure que les activités de proprement régalienne (police, solidarité sociale)
► CONTROLE : En cas de pratique indissociable d’un AA le droit français confie le contrôle de celle-ci au JA ; cela n’entraine aucune soustraction des PPub aux obligations pesant sur elles de respect des règles de la concurrence, dès lors que la JA a su intégrer le DC dans le bloc de légalité dont il fait application
► La pleine soumission des PPub au DC, a conduit à s’interroger s’il ne fallait pas laisser les PPub intervenir librement sur le marché sans autre considération que le respect de ces règles, cad en qlq sorte banaliser la pratique d’activités éco des PPub 

Réponse : Telle n’est pas l’orientation retenu par le CE, même si l’avis Jean Louis Bernard Consultant a pu entrainer qlq doute, en effet, le CE insiste au contraire fermement sur la nécessité d’une réelle légitimité de l’intervention des collectivités publiques.

► Ce qui implique concrètement et opérationnellement pour les PPub de ne pas porter atteinte à la libre concurrence :

  • Le DC n’implique pas que les intervenants sur le marché se trouve dans une situation identique en tous point comparable, il exige simplement que chacun n’utilise que des atouts ou mérites régulièrement acquis

  • Avantage des PPub : régime fiscal, abs d’exécution forcée, inapplication des procédures de redressement ou liquidation judiciaire

  • Contraintes : soumission au droit de la commande publique, obligatoire de SP en termes de continuité, d’égalité et de mutabilité

  • NECESSITE IMPERIEUSE pour les PPub d’être en mesure de prouver que leur intervention sur un marché ne procède d’aucune pratique anticoncurrentielle et en particulier qu’elles n’utilisent pas les moyens dont elles disposent au titre de la gestion du SP pour leur activité concurrentielle

 Les considérations générales préconisent, comme le CConcu : au minimum une séparation comptable des activités concurrentielles de SP, et si possible, la filiation, formule qui a l’avantage de répondre à une vraie logique de responsabilité et de faire basculer l’intervention économique de la collectivité publique dans le droit commun financier, juridique et social.


  1. Demandeur de biens et de services sur le marché

Multiplication des situations contractuelles : cas des PPP (conventions d’amngmt urbain) : le droit de la commande pub doit évoluer

Le droit de la commande publique permet-il bien aux CP de tirer tout le bénéfice possible du fonctionnement concurrentiel des marchés ? Difficulté de trouver un bon équilibre entre exigence de régularité et exigence d’efficacité économique

Les marges de manœuvre dont elle disposent pour recourir librement, sans formalité aux outils dont elles se sont dotées


  1. Autorités publiques faisant usage de leur PPP ds les conditions susceptibles d’affecter le fctmt concurrentiel des marchés

Dans quelles mesures les PrerogativePP sont elles affectées par l’obligation de ne pas affecter le fctmt concurrentiel des marchés ?

Le CE a admis en 1997 que l’ensemble des actes des autorités publiques pouvaient être contestés pour méconnaissance du DC.


  • Pour ce qui est de la création des services : d’exception dans le traité les SIEG sont devenus une obligation. L’exception prévue à 86§2 CE qui n’admet de dérogation au DC pour ces services que dans la stricte mesure nécessaire à l’accomplissemt de leur mission

  • Pour ce qui est de la réglementation eco : émergence d’une JP CJCE très emprunte au DAfr, pour reconnaitre aux Etats des marges d’actions lorsque des raisons impérieuses d’intérêt général le justifient

  • Pour ce qui est des prérogatives de police administrative et de gestion du domaine : les autorités adm et le juge sont habitués à concilier les différentes exigences à prendre en compte (y compris celle proche du DC)


Affirmation de la Commission : les SIEG constituent un élément clé du modèle européen de société et sont une valeur commune de l’Europe  ; La distinction entre service marchand et non marchand est largement artificielle

Didier Linotte, 2005 : Existe-t-il un principe général du droit de la libre concurrence ?

D
Jacques Caillosse, 2000 : Le droit administratif français saisi par la concurrence ?

Jurisprudence
Du principe de la LCI au principe d’égale concurrence
CE 1901 Casanova = le CE refuse la subvention de la commune au médecin extérieur à la commune : atteinte à la LCI

Pour qu’il ait subsidiarité, il faut une carence de l’initiative privé, et intérêt public local : interprétation stricte de la carence (circonstance particulière)

  • Interdiction de concurrence entre PPub et PPrivé : le CE conditionne l’intervention des PPub dans le secteur marchant à l’existence de circonstances exceptionnel


CE 1930 Chambre syndicale de commerce en détail de Nevers : le CE va considérer qu’il n’y pas de circonstance particulières qui justifie une intervention publique locale. Le juge nuance, il faut des circonstances particulières de temps et de lieu.

La carence n’est plus une carence quantitative : la carence peut être qualitative : alors qu’il y a des initiatives privées la CL peut agir

  • Au nom de la LCI le juge restreint l’interventionnisme des CP dans le champ traditionnellement réservé à l’initiative privé


CE 1997 Société Millions et Marais : Le CE va intégrer le droit de la concurrence dans le bloc de légalité administrative

Confirmer par la suite : CE 1999 EDA : il applique le DC à la gestion du domaine public

CE 2002 CEGEDIM : il applique le DC aux actes tarifaires des SP
Le CE va contrôler un AA par rapport aux droit interne de la concurrence. En l’espèce il été sais par voie d’exception d’une affaire portée devant la juridiction judiciaire : question préjudicielle concernant un droit exclusif donné à la société des pompes funèbres générale, qui disposait à l’époque d’un monopole : ce droit exclusif est contesté. Selon le CE cette exclusivité constitue pas une position dominante, mais il n’y pas abus de position de position dominante (abus limité ds le temps : pour 6 ans et renouvèle une fois)
CE 1986 Commune de Mercoeur : appréciation très souple de IPL : il considère que l’animation de la vie local est un IPL

Sur l’insuffisance : elle peut être quantitative ou qualitative : le CE relève le mauvais entretien et les dysfonctionnements de l’hôtel comme marqueur de l’initiative privé
CE 1997 Ordre des avocats à la Cour de Paris : Légifrance : L’Etat institue un SP visant à recueillir et diffuser les bases de données constituées par ses propres services : c’est une mission de SP pour permettre un accès au droit.
Moyen : le monopole institué par Légifrance méconnait le droit à l’information (principe supranational pour Unesco + UE)

NON car le décret se borne à organiser les conditions dans lesquelles le producteur de bases de données public qu’est Etat les diffuse.


  • Ce SP répond aux exigences d’égalité d’accès, de neutralité et d’objectivité : car pas de distinction entre document

  • le décret instituant Légifrance organise le SP des bases de données juridique




  • Le CE considère que la mise en œuvre d’un service de base de donné juridique permet l’égal accès au droit des usagers, donc c’est une activité marchande qui n’est pas soumise a des conditions restrictive

  • Il y a bien position dominante de legifrance, mais pas d’abus de position dominante, donc la requête est rejetée


Une activité de nature exclusivement commerciale ne peut être érigé en SP = CE 1952 Chambre syndicale des détaillants en article de sport et en camping en France : s’inscrit dans la ligné de la JP 1930 Nevers.
CE Avis 2000 Société Jean Louis Bernard Consultant : Le CE placé devant la question de savoir si une PPub pouvait légalement se porter candidate à l’attribution d’un PM, a répondu que rien ne s’y opposait, à la condition toutefois que la PPub ne bénéficie pas, comme operateur eco, et notamment dans les prix qu’elle pratique, d’avantages qu’elle tirerait de son statut ou de sa situation particulière.


  • Aucun texte n’interdit à une PPub d’être candidate à l’attribution d’un MP ou d’un contrat de DSP

  • Le régime fiscal des PPub ne fausse pas les conditions dans lesquelles s’exercent la concurrence

  • La législation des agents publics, différente de celle applicable aux salariés du privé, n’est pas de nature à fausser la concurrence

  • L’attribution d’un MP/DSP à un EPA suppose que le prix proposé prenne en compte l’ensemble des couts direct et indirect concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat + EPA ne doit pas avoir bénéficié d’avantage + justification par document comptable


Didier Casas soulignait que cette JP est « inspiré l’idée, d’ailleurs issue du droit communautaire, que l’essentiel réside non dans la nature publique ou privée de l’operateur, mais dans son comportement de marché »

CE Avis 2003 Fondation Jean Moulin : Le CE se prononce sur la constitution d’un service d’action social.

Fondation créer en 1952 à l’initiative du Mintérieur, afin d’organiser des actions sociales au profit des fonctionnaires et agents du ministère.

Les prestations qui sont offertes par cette fondation créer au Minterieur, pour organiser des actions sociales sont des prestations à caractère social qui constitue un élément de la politique du ministère : cela échappe au DC

Pour écarter le DC le CE se fonde sur les modalités de fonctionnement : cette fondation ne se borne pas à offrir des services disponibles sur le marché, la fondation accorde des prestations dans des conditions tarifaires qui les rendent accessible à tous

Les prestations d’action sociale du ministère de l’intérieur « ne présente pas un caractère d’activité économique ». Les prestations doivent présenter des services garantissant leur vocation sociale, et les distinguant des prestations à caractère purement marchant.
CE 2006 Ordres des avocats au barreau de Paris : Le CE va exposer les conditions dans lesquelles sont légales l’intervention des CL sans l’Etat : quand elles sont subsidiaires des entreprises privées
La condition de carence n’est plus évoquée. Il suffit donc à une collectivité, d’invoqué un IPL, pour intervenir ds l’économie, sans pour autant violé le principe de liberté du CI. La condition de carence n’a pas vraiment disparue. Le CE a examiné si il y avait une carence de l’initiative privé, ms ce n’est plus un critère propre
La requête est dirigée par l’ordre des avocats au barreau de paris contre le décret du 19 octobre 2004 portant création, en application de l’article 2 de l’ordonnance de 2004, de la « mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariats »

Le CE va livrer sa vision l’intervention de la puissance publique dans le domaine économique
Le CE estime qu’une fraction des activités de la puissance publique, dépourvue de tout caractère marchand, se trouve à l’abri des règles régissant les entreprises commerciales.
L’organisme créée par le décret du 19 octobre 2004 a pour mission de fournir « aux PPub qui le demandent un appui dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat »

Le décret doit être lu en donnant toute sa portée à la notion « d’appui »

La décision rappelle que le décret attaqué n’a pas entendu permettre à la mission de négocier les contrats en lieu et place d’une PPub contractante autre que l’Etat.


  • Cette décision consacre expressément l’existence d’activités de SP auxquelles les règles du marché sont inopposables

La décision réaffirme aussi les principes de la JP Nevers. Lorsque indépendamment de ses missions de SP, une PPub entend prendre en charge une activité économique, elle ne peut le faire que dans le respect de la liberté du commerce et de l’industrie mais aussi ajoute la décision, du droit de la concurrence. Et dans cette hypo il lui faut toujours justifier d’un intérêt public, local « peut résulter notamment de la carence de l’initiative privée »

La décision consacre en outre l’affaiblissement du motif tiré de la carence de l’initiative privé


  • A propos du socialisme municipal : favoriser les contrats de PPP, donc il fallait une mission d’appui. La mission d’appui aux partenariats public/privé (MAP) que le CE considère comme nécessaire à la réalisation de mission de SP, dont les PPub sont investi a savoir, l’accessibilité au droit




  • L’intérêt général permet à lui seul de justifier l’intervention d’une collectivité dans le secteur marchand : il y a abandon du critère de l’insuffisance de l’initiative privé = unicité du critère (SP nationale)

CE 2010 Département de la Corrèze : étend la JP 2006 aux SPlocaux

CE 2010 Syndicat nationale des agences de voyages : étend JP 2006 à l’intervention des SEM dans le secteur marchand
JM Sauvé : Cette décision a systématisé les règles que doivent respecter les PPub, si elles entendent, indépendamment de leur missions de SP prendre en charge une activité économique

  • Respect du DC et de la LCI

  • Application du principe de spécialité

  • Justification d’un intérêt public

  • Obligation de ne pas fausser le libre jeu de la concurrence par rapport aux autres operateurs agissant sur le même marché.


CAA Nancy 2007 SAEM Reims Champagne Congrès exp : (reprise de APREI)

IG d’exploiter un cinéma, ms pas de PPP donné à la SEM qui gère ce cinéma

Il n’y a pas d’obligation imposé par la ville a la SEM, pas de contrôle des objectifs assigné, donc pas de SP

Application des règles de la concurrence aux SP par le JA
CE 1994 Letierce : La mission des agences financière des bassins n’exercent pas une activité marchande 
CE 1996 Fédération française des sociétés d’assurance FFSA : le CE tirant les leçons du droit communautaire de la concurrence : un AA peut être annulé par le JA s’il méconnait art 81 et 82 du traité CE : Il ne s’est pas référé au droit français de la concurrence
CE 1999 Société EDA : il applique le DC à la gestion du domaine public
TC 1999 ADP et Air France : Le TC retient la compétence du JA pour les acte par lesquels « les PPub assure la mission de SP qui leur incombe au moyen de PPP » 

 

Etaient en cause d’une part les décisions prises par ADP et approuvées par le ministre des transports de regrouper les activités du groupe Air France à orly ouest et d’interdire aux autres compagnies aérienne d’ouvrir de nouvelle ligne à partir de cette aérogare ; d’autre part l’obligation faite par ADP à toutes les compagnies aériennes d’avoir recours à son personnel de maintenance.

Saisi par la Compagnie TAT le Conseil de la concurrence (décision de 1998) puis par la Cour d’Appel de Paris, ont estimé que ces pratiques constituaient des abus de position dominante, contraire à l’ordonnance d 1986.

Saisi par le Préfet de Paris qui estimait que le JJ était incompétence au motifs qu’étais en cause des AA, le TA a opter pour une position nuancé :

  • La pratique d’une PPub y compris eco ne peut relever du CConcurence et CAParis, que si elle est détachable d’une décision adm relevant l’exercice de PPP

  • Les actes pris par l’adm relèvent du JA lorsqu’ils ne sont pas dissociables de l’exercice de la puissance publique. Ils relèvent en revanche du juge de la concurrence lorsqu’ils sont dissociables de l’exercice de PPP


CE 2002 Société CEGEDIM : il applique le DC aux actes tarifaires des SP

Pour la 1er fois il va prononcer une annulation pour abus de position dominante

A propos de l’arrêté qui fixe le tarif des ventes des fiché de l’INSEE. Problème car le tarif est très élevé ; le Ce considère qu’il y a un abus de position domaine, car on ne peut commercialiser de manière concurrentielle le service
TC 2009 Société Gisserot : Dans la mesure où elle exerce des activités de production, service, et sauf en ce qui concerne l’organisation du SP ou mettant en œuvre des PPP, les PPub peuvent être sanctionné

Principe : l’autorité de la concurrence sous le contrôle du JJ, est compétent pour surveiller les activité de prod, sercie

Reserve : sauf en ce qui concerne l’organisation du SP ou PPP Avec Gisserot : 2 cas possibles, donc extension de la compétence JA

Application des règles de la concurrence aux SP par la CJUE
CJCE 1971 Muller, affaire Port de Mertert :

La loi confère des avantages et des privilèges à la Société du Port de Mertert : doute sur la conformité de ces lois avec les règles communautaire de la concurrence.

Article 86 §2 du traité CE: Les règles de la concurrence s’applique dans les limites où l’application de ces prescriptions ne fait pas échec à l’accomplissement de la mission particulière qui leur a été conféré = cette disposition ne créer cptdt pas des droits individuels que les juges nationaux doivent sauvegarder. Le § 2 réserve un sort particulier aux entreprises gérant un service d’intérêt eco général


  • La CJCE considéré comme des services marchands, l’exploitation d’un port fluvial


Rapport Drago du colloque de Bruxelles en 1963 : « il n’y a pas de coïncidence entre la notion d’entreprise publique et celle de services d’intérêt économique général mais il existe des zones communes »

La notion de service d’intérêt économique général est large, donc mieux que celle de SPIC/ SPeco
Une entreprise chargé de l’exploitation d’un port fluvial gère un SIEG si le port est public et d’autre par il doit s’agir d’un port dont le trafic l’intéresse l’activité économique générale.

CJCE 1974 Sacchi : a propos de la TV italienne : c’est une entreprise car elle intervenait sur un marché de bien ou de servie
CJCE 1985 Italie c. Commission, affaire British Telecom : les installations publiques de télécommunication en GB sont considéré comme un service marchant. Etait en cause l’activité de contrôle et de police de l’espace aérien
CJCE 1989 Ahmed Saeed Flugreisen, affaire Silverline : l’entreprise gestionnaire du service doit avoir été investie, en vertu d’un acte de la puissance publique, de la gestion d’un SIEG déterminé

Il appartient aux Etats membre d’apprécier l’atteinte qu’il convient de porter aux règles du marché pour permettre la satisfaction de l’intérêt général : le service doit fonctionner dans des conditions économiquement viable
CJCE 1991 Merci Convenzionali Porto di Genova, Port de Gene : la CJCE sanctionne la France de ne pas avoir fait respecter le DCC
CJCE 1993 Corbeau : service postale belge

La CJCE admet l’attribution de droit exclusif a des entreprises chargées de la gestion d’un SIEG
CJCE 1994 Commune d’Amelo : électricité italienne

La CJCE admet l’attribution de droit exclusif a des entreprises chargées de la gestion d’un SIEG

  • Il n’est pas nécessaire que la viabilité eco de l’entreprise chargée de la gestion d’un SIEG soit menacée.


CJCE 1994 SAT Flugesellschaft, affaire Eurocontrol : Seul les fonctions d’autorités, (appelant la mise en œuvre de PPP) ne sont pas soumise aux règles du traité 

Eurocontrol est une structure pr surveiller l’espace aérien : ce n’est pas une activité marchande mais une activité de contrôle

Le traitement communautaire des SP à caractère économique
Si les SIEG peuvent bénéficier de dérogation aux règles de concurrence, ce n’est que pour autant qu’ils respectent un certain nombre de condition découlant de l’art 86 § 2 du traité CE.
Il faut en 1er lieu que l’entreprise gestionnaire du service ait été investie, en vertu d’un acte de la puissance publique, de la gestion d’un SIEG déterminé (CJCE 1989 Silverline).

Il est également indispensable que l’activité d’intérêt général soit nécessaire à la satisfaction des besoins d’une partie de la population communautaire, ce qui suppose sur la preuve soit apportée que ses besoins ne sont pas satisfaits par les « seules forces du marché », selon l’expression évocatrice de la CJCE (CJCE 2001 Asociacion Profesional de Empresas Navieras de lineas regualres)
Une fois l’existence et la nécessité du service identifiées, encore faut il démontrer que l’application des règles de concurrence risquerait de faire échec à l’accomplissement des missions. C’est à ce propos que la JP a le plus évolué vers une interprétation compréhensive. Alors que jusqu’en 89, la Cour n’acceptait une dérogation qu’à la condition « que celle-ci soit indispensable à l’accomplissement d’une mission IG » (CJCE1989 Silverline), elle estime depuis l’arrêt Commune d’Almelo de 1994 qu’il n’est pas nécessaire que la viabilité eco de l’entreprise chargée de la gestion d’un SIEG soit menacée.

Il suffit que, en l’absence de l’exception à l’application des règles de concurrence, il soit fait échec à l’accomplissement des missions particulières imparties à l’entreprise (CJCE 1997 Commission c. France)
La CJCE considère une comme « entreprise » au sens du droit communautaire, « toute entité exerçant une activité économique indépendamment du statut juridique de cette entité » CJCE 1991 Höfner.

Néanmoins la cour n’hesite pas, dans certain cas que certain organisme ne sont pas des entreprises (CJCE 2004 AOK), notamment lorsqu’ils ne poursuivent pas de but lucratif (CJCE 1993 Poucet et Pistre)
Les contrats de partenariat ont été créés par l’ordonnance du 17 juin 2004


Manuel de Braconnier : SP et Droit de la concurrence
L’économie est omniprésente dans l’action administrative et plus précisément dans le droit des SP.

Les règles contenues aux articles 7, 8 et 9 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, charte des droits de la concurrence aujourd’hui codifiée aux articles L. 420-1 s du Code de commerce, « s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de PPub, notamment dans le cadre des convention de DSP »

Cette formule a facilité, sinon permis, l’entrée du droit de la concurrence ds le DA en général, dans le droit des SP, en particulier.


  1. La répartition de la compétence juridictionnelle ds l’application du droit interne de la concurrence


La problématique de la frontière entre DA de la DC s’est à l’origine cristallisée autour de la question de savoir si les dispositions de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 pouvaient être interprétées comme ayant enlevé au JA la compétence pour juger les actes des PPub violant les prescriptions de l’ordonnance.

Certains auteurs ont considéré que l’article 53 instituait un juge unique de la concurrence : JJ (Llorens, Soler, Couteaux) ; mais cette thèse n’a trouvé écho ni en doctrine ni en JP.

Conforment à la JP du CC (CC 23 janvier 1987 Conseil de la Concurrence), l’ordo86 a été jugée comme n’ayant eu ni pour effet ni pour objet de remettre en cause la répartition des compétences entre les deux ordres de juridictions : TC 1989 Ville de Pâmiers

Cette assertion, a dans un 1er tps été interprétée comme conférant au JA compétence pour juger de la conformité à l’ordonnance des AA mettant en œuvre des PPP, ou non détachable de l’exercice de la puissance publique. La compétence du JC apparaissait limitée aux actes liés à des activités de production, de distribution ou de services, dissociables de l’exercice de la PuissPub. Cette solution constante a toutefois été précisée par la suite.

Au plan communautaire, la CJCE a considéré que le DC notamment ses règles relatives aux abus de positions dominante, ne pouvait s’appliquer à des activités déléguées que lorsqu’elles avaient un caractère eco de nature IC (offrir des biens ou services), et non lorsqu’elles présentaient un caractère d’une activité de PuissPub. 

Au plan interne le TC 1999 ADP et Air France est venue préciser les principes établis dans Ville de Pâmier 

Etaient en cause d’une part les décisions prises par ADP et approuvées par le ministre des transports de regrouper les activités du groupe Air France à orly ouest et d’interdire aux autres compagnies aérienne d’ouvrir de nouvelle ligne à partir de cette aérogare ; d’autre part l’obligation faite par ADP à toutes les compagnies aériennes d’avoir recours à son personnel de maintenance.

Saisi par la Compagnie TAT le Conseil de la concurrence (décision de 1998) puis par la Cour d’Appel de Paris, ont estimé que ces pratiques constituaient des abus de position dominante, contraire à l’ordonnance d 1986.

Saisi par le Préfet de Paris qui estimait que le JJ était incompétence au motifs qu’étais en cause des AA, le TA a opter pour une position nuancé :

  • La pratique d’une PPub y compris eco ne peut relever du CConcurence et CAParis, que si elle est détachable d’une décision adm relevant l’exercice de PPP

  • Les actes pris par l’adm relèvent du JA lorsqu’ils ne sont pas dissociables de l’exercice de la puissance publique. Ils relèvent en revanche du juge de la concurrence lorsqu’ils sont dissociables de l’exercice de PPP


En droit communautaire, la Cour de justice exige qu’une autorité national de concurrence, dès lors qu’elle est investie de la mission de veiller à l’application de l’article 81 CE, doit pouvoir constater qu’une mesure nationale est contraire au droit communautaire et la laisser inappliqué : CJCE 2003 CIF
La frontière entre le champ de compétence du JA et du JC est donc déterminer par le fait de savoir si l’AA lié à une activité de production, de distribution ou de service est ou non, dissociable de la puissance publique

Désormais dès lors qu’une pratique eco est liées à un AA mettant en œuvre des PPP, elle relève seule du JA.
Dialogue entre les 2 juges : Le JA a pris l’initiative de demander des avis au JC, mais il ne sent pas lié par cet avis.


  1. La soumission des SP au droit de la concurrence


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