De la Communauté à l’Union : l’approfondissement de la construction européenne





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§ 1 : Des conceptions traditionnellement divergentes
Ces divergences résulteront de la confrontation des positions adoptées par la Cour et par les juridictions nationales.


  1. La primauté vue par la Cour de justice

La primauté du droit communautaire est un principe d’essence prétorienne. Le traité instituant la Communauté européenne était, en effet, muet sur cette question. Il convient d’examiner successivement les fondements de ce principe (1), sa portée (2) et, enfin, ses implications (3).


    1. Les fondements de la primauté


La reconnaissance de la primauté du droit communautaire sur le droit national des Etats membres s’est imposée comme une évidence. En premier lieu, parce que la Cour de justice est chargée, en vertu de l’article 220 CE, d’ « assurer le respect du droit dans l’interprétation et l’application du traité ». En second lieu, toute juridiction est portée à considérer que le droit issu de son ordre juridique doit prévaloir en cas de conflit de normes. L’attitude de la Cour de justice n’est donc nullement originale.

Si la reconnaissance de la primauté du droit communautaire sur le droit national ne faisait aucun doute, le choix du fondement faisait, en revanche, débat. La détermination du fondement de la primauté du droit communautaire est essentielle. Il s’agit en effet de se demander si les règles régissant les rap­ports du droit communautaire et des droits nationaux doivent être posées par le pre­mier ou par les seconds. La Cour de justice disposait donc ici d’une option. Elle pouvait, en effet :

  • soit estimer qu’en concluant les traités constitutifs, les Etats membres s’étaient engagés à en respecter les termes dans les conditions prévues par leurs ordres juridiques nationaux. Cette conception internationaliste présente cependant l’inconvénient de ne reconnaître aux traités qu’une "primauté internationale". Le droit international postule certes la supériorité des normes internationales sur les droits internes. Il confie néanmoins aux droits nationaux le soin de mettre en œuvre la "primauté interne". Autrement dit, c’est à l’ordre juridique national qu’il revient de définir des modalités réglant l’insertion et la position hiérar­chique du droit international dans l'ordre interne ;

  • soit tirer parti de la spécificité de l’ordre juridique communautaire afin de dégager un fondement communautaire (et non plus national) au principe de primauté du droit communautaire.


Par son arrêt Costa / ENEL du 15 juillet 1964, la Cour de justice a clairement tranché en faveur de la thèse de la spécificité de la Communauté. La position du juge commu­nautaire est en effet fondée sur l'idée que les rapports entre droit communautaire et droit national ne peuvent en aucun cas s'appré­cier à l'aune des rapports entre droit international et droit interne. L’objectif de la Cour est de prémunir l’ordre juridique communautaire contre les solutions à géométrie variable défi­nies par les droits constitutionnels internes.

La spécificité de l’ordre juridique communautaire présupposait l’établissement de son autonomie. La Cour de justice s’y est employée dès son arrêt Van Gend en Loos de 1963. Elle affirme en effet dans cet arrêt que « la Communauté économique européenne constitue un nouvel ordre juridique de droit international ». Poursuivant son effort visant à émanciper l’ordre juridique communautaire du droit international public, la Cour de justice déclare dans l’arrêt Costa / ENEL que, « à la différence des traités internationaux ordinaires, le traité de la CEE a institué un ordre juridique propre, intégré au système juridique des Etats membres ».

La Cour relève toute une série d’indices censés refléter la volonté des Etats membres de rompre les amarres internationales de la Communauté :

  • 1èrement : la communauté a été instituée pour une durée illimitée,

  • 2èmement : elle est dotée d'institutions propres, de la personnalité, de la capacité juridique, d'une capacité de représentation internationale et plus particulièrement de pouvoir réels issus d'une limitation de compétence ou d'un transfert d'attributions des Etats à la Communauté, ceux-ci ont limité, bien que dans des domaines restreints, leurs droits souverains et créé ainsi un corps de droit applicable à leurs ressortissants et à eux-mêmes.

  • 3èmement : les termes et l’esprit du traité excluent que les Etats puissent rompre la réciprocité des engagements qu’ils ont souscrits en adoptant des mesures unilatérales dérogatoires au droit communautaire. La force exécutive du droit communautaire ne saurait, en effet, varier d’un Etat à l’autre à la faveur des législations internes ultérieures, sans mettre en péril la réalisation des buts du traité 5 […], ni provoquer une discrimination interdite par l'article 7.


Finalement, la justification la plus convaincante de la conclusion de la Cour est, de façon assez paradoxale, presque dissimulée. La volonté des États membres de construire une union douanière et un marché commun implique nécessairement l’uniformité des règles communes sur l'ensemble du territoire communautaire. Toute atteinte à l'uniformité du droit serait, en effet de nature à provoquer des distorsions de concurrence. La réalisation du marché commun porte, par conséquent, nécessairement en germe l'uniformité du droit communautaire.

Au vu de tous ces éléments, la Cour conclut que, « issu d'une source autonome, le droit né du traité ne pourrait donc, en raison de sa nature spécifique originale, se voir judiciairement opposer un texte interne quel qu'il soit, sans perdre son caractère communautaire et sans que soit mise en cause la base juridique de la communauté elle-même ». La formulation retenue met en exergue l’existence d’ « un lien consubstantiel entre l'autonomie et la primauté du droit communautaire » (R. Kovar). Il s’ensuit que le fondement de la primauté du droit communautaire ne doit donc pas être recherché ailleurs qu'en lui-même.

La conclusion forte à laquelle parvient la Cour ne laisse aucun doute sur la portée du principe de primauté.


    1. La portée de la primauté


La Cour pose le principe de la primauté inconditionnelle de tout le droit communautaire sur tout le droit national. La primauté du droit communautaire sur le droit national est ainsi générale et absolue.

Générale, parce que c’est l'ensemble du droit communautaire qui s'impose au droit national. C'est dire que l'ensemble des sources du droit communautaire bénéficie de cette qualité, qu'il s'agisse du droit originaire ou du droit dérivé, mais aussi des engagements internatio­naux liant la Communauté ou encore des principes généraux du droit. Cela signifie également que la primauté du droit communautaire vaut aussi bien pour les normes d'effet direct que pour celles qui en sont dépourvues.

La primauté du droit communautaire est ensuite absolue parce qu’elle vaut à l'égard de l'ensemble du droit national. Peu importe par conséquent qu’un acte national soit imputable au gouvernement, à une collectivité locale, au législateur ou au constituant. En cas de contrariété, le droit national devra, en toute hypothèse, céder devant le droit communautaire.
Cette primauté générale et absolue était déjà suggérée par l’arrêt Costa / ENEL. La Cour y affirmait en effet que le droit communautaire « ne pourrait […] se voir judiciairement opposer un texte interne quel qu'il soit ». Quittant le terrain de l’implicite, la Cour de justice s’est montrée encore plus affirmative dans sa jurisprudence ultérieure. Dans l’important arrêt Internationale Handelsgesellschaft, la Cour a estimé que « l'invocation d'atteintes portées soit aux droits fondamentaux tels qu'ils sont formulés par la constitution d'un État membre soit aux principes d'une structure constitutionnelle nationale ne saurait affecter la validité d'un acte de la Communauté ou son effet sur le territoire de cet État »15. Un Etat membre ne peut donc pas se prévaloir de la violation d’une tradition constitutionnelle ou d’un droit fondamental garanti par sa constitution pour s’opposer à l’application sur son territoire d’un acte adopté par une institution communautaire. Ainsi que l’a souligné le professeur Mehdi, « la Cour a, par la rudesse de ses assertions, créé les conditions propices à un affrontement ».

Cette jurisprudence a reçu une application récente à l’occasion de l’affaire Tanja Kreil16. La Cour de justice a été amenée à se prononcer sur un conflit entre une directive communautaire et une disposition de la Loi fondamentale allemande. L’article 12a de la loi fondamentale allemande excluait catégoriquement les femmes des emplois militaires comportant l'utilisation d'armes. La Cour a estimé que la directive sur l'égalité de traitement entre hommes et femmes s’opposait à l'application de cette disposition constitutionnelle.
Cette ligne jurisprudentielle d’applique également dans le cadre du recours en manquement. Il résulte ainsi de l’arrêt Commission / Belgique du 5 mai 1970 que « la responsabilité d’un Etat membre au regard de l’article [226 CE] est engagée, quel que soit l’organe de l’Etat dont l’action ou l’inaction est à l’origine du manquement, même s’il s’agit d’une institution constitutionnellement indépendante ».
Enfin, dès lors que la primauté du droit communautaire s’exerce sur « un texte interne quel qu'il soit », le droit communautaire s'impose que la norme nationale lui soit antérieure ou postérieure.


    1. Les implications de la primauté


Les implications de la primauté du droit communautaire se sont révélées récemment dans ce qu'il est convenu d'appeler le contentieux de la deuxième génération. L'évolution de la jurisprudence procède de deux idées directrices : garantir à la fois l’efficacité du droit communautaire et la protection juridictionnelle.

Il est apparu que la simple mise à l’écart des normes natio­nales contraires au droit communautaire ne suffisait pas à assurer l'efficacité du droit communautaire. L’application uniforme et effective du droit communautaire requiert deux éléments supplémentaires : tout d’abord, l’existence d’un contrôle juridictionnel des tribunaux nationaux sur toutes les violations éventuelles du droit communautaire ; ensuite l’élimination des conséquences dommageables de ces violations.

La primauté du droit communautaire suppose, en second lieu, que la protection juridictionnelle des droits attribués aux sujets de l'ordre juridique communautaire soit assurée par une garantie judiciaire efficace et par une réparation adéquate. Ainsi que l’a exprimé le professeur Barav, la Cour de justice « considère l'effectivité de la protection des droits tirés par les particuliers du droit communautaire comme le pendant baromé­trique de l'effectivité du droit communautaire lui-même ».


      1. La protection juridictionnelle


Le droit au juge correspond à l'exigence d'un contrôle juridictionnel effectif en vue d'assurer la garantie des droits procurés par le droit communautaire. Même dans le silence des textes, les justiciables ne peuvent pas être privés par des règles procédurales internes de la possibilité de se prévaloir en justice des droits qu’ils tirent du droit communautaire. Ce principe garantit que toute infraction au droit communautaire de la part des autorités nationales fera l'objet d'un contrôle juridictionnel. Le droit au juge est conçu comme une exigence inhérente à la primauté du droit communau­taire.

Cette obligation de garantir, en toutes circonstances, un contrôle juridictionnel effectif est susceptible d’affecter considérablement les règles procédurales traditionnellement appliquées en droit interne. Le droit communautaire peut ainsi imposer un recours juridictionnel à l'encontre d'actes qui en vertu du droit national n'ont qu'une portée consultative17.

Le droit à une protection juridictionnelle effective se concrétise parfois dans des actes de droit dérivé. C'est le cas notamment d’un certain nombre de directives relatives à la libre circulation des person­nes, à la non-­discrimination en raison du sexe, et surtout aux marchés publics. Ces directives imposent la mise en place de mécanismes particuliers de contrôle juridictionnel du respect des obligations communautaires des États membres. De tels actes renforcent la portée du principe général précédemment dégagé.
Le droit à une protection provisoire. Expliquer les faits : une loi anglaise interdisait aux pêcheurs espagnols de s’établir au Royaume-Uni et par conséquent de pêcher dans les eaux territoriales britanniques. Le juge communautaire a été saisi par la House of Lords de la question de savoir si la primauté du droit communautaire impliquait que les juridictions nationales se voient reconnaître la faculté ou l'obligation de suspendre provisoirement l'application d'une mesure nationale prétendument contraire au droit communautaire. En l’occurrence les règles procédurales nationales déniaient en principe un tel pouvoir aux juridictions britanniques. La Cour de justice a estimé, dans l’affaire Factortame de 1990, qu'il incombait aux juridictions nationales d'écarter toute règle procédurale nationale qui pourrait avoir pour effet de priver les justiciables d'une protection provisoire. En effet, « serait incompatible avec les exigences inhérentes à la nature même du droit communau­taire, toute disposition ou toute pratique nationale qui aurait pour effet de diminuer l'efficacité du droit communautaire par le fait de refuser au juge le pouvoir de faire tout ce qui est né­cessaire pour écarter les dispositions législatives formant éventuellement obstacle, même temporaire, à la pleine efficacité des normes communautaires »18.

La Cour a, par la suite, reconnu aux juridictions nationales la possibilité d’octroyer le sursis à exécution ou des mesures provisoires dans l’hypothèse où l’acte national attaqué a été pris en application d’un acte de droit dérivé qui est lui-même contesté (hypothèse Zuckerfabrik).
Le principe d’équivalence du traitement juridictionnel. La primauté du droit communautaire suppose corrélativement un droit à l'égal accès à la protection juridictionnelle. La garantie des droits issus du droit communautaire doit être assurée à tous les justiciables dans les mêmes conditions qu'aux nationaux. Le principe de l’égalité de traitement dans les procédures juri­dictionnelles implique notamment que les États membres accordent aux citoyens communautaires les mêmes droits et facilités linguistiques que ceux reconnus à leurs nationaux19. Expliquer l’arrêt Bickel et Franz.
Le relevé d’office des moyens tirés du droit communautaire. Le droit communautaire autorise le juge national à soulever d’office un moyen tiré du droit communautaire lorsque le droit national ne prévoit pas cette possibilité. Si le droit national permet au juge national de soulever un moyen d’office, le droit communautaire a pour effet de transformer cette faculté en obligation.

Tout en admettant que, chaque fois que le droit interne impose au juge de relever un moyen d'office, la même obligation vaut s'agissant des moyens tirés des règles contraignantes du droit communautaire, la Cour de justice reconnaît qu'en revanche, dès lors que les règles procédurales nationales reposent sur la neutralité passive du juge et lui interdisent de soulever un moyen ex officio, le droit communautaire n'impose pas au juge national de relever d'office les moyens tirés du droit communautaire.
b. La réparation adéquate
1°)- La répétition de l'indu

Les principes. La première forme de réparation des conséquences dommageables résultant d'une violation du droit communautaire par les autorités nationales est constituée par
l'obligation de rembourser les sommes irrégulièrement perçues. La répétition tend tout à la fois à garantir l’uniformité du droit communautaire et la protection des droits des justiciables. Le principe d'un droit à répétition de l'indu constitue, lui aussi, une exigence inhérente à la primauté du droit communautaire.
L’encadrement de l’autonomie procédurale nationale. La Cour a été amenée à encadrer les modalités procédurales nationales de la répétition de l’indu. Elle a dégagé à cet effet trois principes cumulatifs. En premier lieu, les règles appli­cables à l'action en répétition ouverte en cas de violation du droit communautaire ne doivent pas être moins favorables que celles applicables à des recours similaires de nature interne (principe de l’équivalence de la protection juridictionnelle).

En deuxième lieu, l'aménagement des voies de recours ne doit pas avoir pour en deuxième effet de « rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile l'obtention du remboursement de taxes perçues en violation du droit communautaire » (principe de l'effectivité minimale).

En troisième lieu, il est interdit aux Etats membres de modifier a posteriori les conditions de la répétition de l’indu dans le but de valider un comportement contraire au droit communautaire. Cet encadrement ne va toutefois pas au-delà.

Pour le reste, la Cour entend respecter l'autonomie procédurale du droit interne. Le droit communautaire n'impose pas, par exemple, que les délais de l'action en répétition soient alignés sur le régime le plus favorable existant en droit natio­nal. Cette position de la Cour aboutit malheureusement parfois à vider de sa substance le droit à la répétition de l’indu. Le délai de prescription est parfois tellement court qu’il a expiré depuis longtemps au moment de la découverte de la violation du droit communautaire.
La Cour a été saisie du délicat problème de l'exclusion, dans certains États mem­bres, de la restitution en cas de répercussion par les assujettis du montant de la taxe sur le consommateur final. La Cour a considéré que la théorie de l'enrichissement sans cause pouvait justifier une exonération ou une réduction de l'obligation de remboursement à la charge des administrations nationales. La Cour a toutefois déclaré incompatible avec la primauté du droit communautaire des règles de preuve de l'absence de répercussion qui aboutissaient à rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile l’obtention de la restitution.
2°) La responsabilité de l’Etat en cas de violation du droit communautaire

Le principe selon lequel « les États membres sont obligés de réparer les dommages causés aux particuliers par les violations du droit communautaire qui leur sont imputables » a été consacré par l'arrêt Francovich (CJCE, 19 novembre 1990).

Le droit à réparation existe indépendamment de l'organe de l'État auquel la violation est imputable. La responsabilité de l’Etat pour violation du droit communautaire peut donc être engagée en raison de l’activité du législateur ou d’une juridiction. Cette conclusion n’est, à vrai dire, guère surprenante, eu égard aux solutions retenues tant en droit international public (principe de l’unité de l’Etat) qu’en droit communautaire, notamment en matière de constatation de manquement. Une telle évolution se heurtait néanmoins à l’impossibilité d’engager la responsabilité pour faute du législateur dans bon nombre d’Etats membres. Certaines juridictions nationales avaient cependant eu recours à des subterfuges afin de passer outre ce principe d’irresponsabilité du législateur. Il leur est ainsi d’arriver de déplacer le centre de gravité de l'imputation ou d’imputer la faute à l'Etat dans sa globalité afin de dissimuler que le fautif était, en réalité, le législateur.

Finalement, le juge communautaire a été saisi directement de la question. La Cour n'a pas hésité à affirmer que le principe du droit à réparation en cas de violation du droit communautaire « est valable pour toute hypothèse de violation du droit communautaire par un État membre, quel que soit l'organe de l'État membre dont l'action ou l'omission est à l'origine du manquement ».
Les conditions d’engagement de la responsabilité.

Le droit à réparation est ouvert « dès lors que trois conditions sont réunies, à savoir que la règle de droit violée ait pour objet de conférer des droits aux particuliers, que la violation soit suffisamment caractérisée et qu’il existe un lien de causalité direct entre la violation de l’obligation qui incombe à l’auteur de l’acte et le dommage subi par les personnes lésées […]. S’agissant de la deuxième condition, le critère décisif pour considérer qu’une violation du droit communautaire est suffisamment caractérisée est celui de la méconnaissance manifeste et grave, par l’institution concernée, des limites qui s’imposent à son pouvoir d’appréciation […]. Lorsque cette institution ne dispose que d’une marge d’appréciation considérablement réduite, voire inexistante, la simple infraction au droit communautaire peut suffire à établir l’existence d’une violation suffisamment caractérisée ». Il apparaît donc que « le critère décisif pour déterminer si l’on se trouve en présence d’une telle violation n’est pas la nature individuelle de l’acte concerné, mais la marge d’appréciation dont disposait l’institution lors de l’adoption de celui-ci »20.

L'appréciation de cette condition, qui incombe normalement au juge national, doit être effectuée en prenant en compte le degré de clarté et de précision de la norme violée, l'étendue de la marge d'appréciation laissée par la règle, la présence d'un élément intentionnel dans la violation, le caractère excusable ou inexcusable d'une éventuelle erreur de droit, l'attitude des institutions commu­nautaires, l'éventuelle intervention d'un arrêt de la Cour constatant l'illicéité du comportement en cause. De manière générale, est considérée comme constituant une « violation suffisamment caractérisée » l'illégalité commise par les autorités nationales en pleine connais­sance de cause, notamment si le juge communautaire a déjà eu l'occasion de condamner le comportement litigieux, soit dans le cadre d'un manquement préalablement constaté, soit à l'occasion d'un renvoi préjudiciel, soit plus généralement en vertu d'une juris­prudence bien établie.

En outre, dans le cas particulier de la violation du droit commu­nautaire résultant de la non-transposition ou de la mauvaise trans­position des directives, la Cour a apporté un certain nombre de pré­cisions. L'absence de transposition de la directive dans les délais requis constitue par elle-même une violation de nature à engager automatiquement la responsabilité de l'État. En revanche, si la violation procède d'une transposition non conforme aux dispo­sitions de la directive, il appartiendra au juge national d'établir, compte tenu de la marge d'appréciation dont disposaient les autorités nationales, l'existence d'une violation manifeste et grave, pour que la responsabilité de l'État doive être engagée en vertu du droit communautaires.
Conclusion : les limites des prétentions de la Cour21
La problématique de l'articulation des ordres juridiques communautaire et nationaux est "tra­vaillée", animée par une contradiction fondamentale : d'une part, la nature de l'ordre juridique communautaire porte en elle une exigence intrinsèque de primauté ; mais d'autre part, la mise en œuvre de cette exigence ne peut pas être assurée par les instruments propres du droit communautaire. La primauté du droit communautaire suppose donc pour se réaliser d’obtenir le concours des instruments juridiques du droit natio­nal. La proclamation par la Cour de justice de la primauté du droit communautaire ne peut donc devenir effective que si elle emporte l’adhésion des juridictions nationales. C'est, en effet, aux juridictions nationales qu'il incombe, en dernier lieu, d'assurer la sanction effective de ces exigences.

On est donc en présence d'une sorte de hiatus, de contradiction entre l'affirmation du principe de la primauté inconditionnelle du droit communautaire, d'une part, et d'autre part, la définition des modalités assurant la mise en œuvre effective de ce principe dans et par les systèmes juridiques des Etats membres.

Les droits que les particuliers tirent du droit commu­nautaire résultent directement et immédia­tement du droit communautaire, lequel impose que leur garantie soit effective. Cependant, les juridictions nationales ne peuvent assurer l’application effective du droit communautaire qu’à partir des outils procéduraux fournis par leur droit national. Or, le droit national ne leur fournit pas toujours les moyens contentieux permettant de garantir le plein effet du droit commu­nautaire. C’est la raison pour laquelle la Cour de justice s’est parfois efforcée de communautariser le titre de compétence du juge national. Cette expression signifie tout simplement que la Cour cherche à habiliter le juge national à garantir la correcte application du droit communautaire en le dotant d’une compétence fondée directement sur le droit communautaire et non plus sur le droit national. Tel est le cas en matière de protection provisoire et de responsabilité de l’Etat pour violation du droit communautaire.


  1. La primauté vue par les juridictions nationales

Pour les juridictions nationales :

  1. le fondement de la primauté du droit communautaire n'est pas nécessairement celui retenu par la Cour de justice. La spécificité du droit communautaire n’est que rarement consacrée (Cass., 1975, Von Kempis). Le plus souvent, le juge puise le fondement de la primauté du droit communautaire dans son droit constitutionnel ;

  2. la portée de la primauté du droit communautaire sur la loi est désormais unanimement admise. La primauté pose en revanche plus de difficultés dès lors que sont en cause des normes constitutionnelles.


La Cour de cassation belge est l’une des premières juridictions à avoir admis la primauté du droit communautaire sur la loi postérieure à l’occasion de la célèbre affaire État belge / Sté des Fromageries Franco-suisse Le ski (27 mai 1971).
La primauté du droit communautaire sur la loi a eu plus de mal à s’imposer en France. Malgré les dispositions constitutionnelles en vigueur depuis 1946, et spécialement l'article 55 de la Constitution de 1958, la consécration de la primauté du droit international se heurtait à deux lignes de résistance :

  1. l'interdiction traditionnellement faite au juge en vertu des principes de la séparation des pouvoirs et de la souveraineté du législateur de contrôler la constitutionnalité des lois ;

  2. l'existence d'un organe spécialement compétent pour se livrer à un tel contrôle, le Conseil constitutionnel.




    1. L’admission de la primauté du droit communautaire sur la loi

Ces deux obstacles ont été levés par une décision du Conseil constitutionnel du 15 janvier 1975. La Cour de cassation s'est empressée d’admettre la primauté du traité de la CEE sur la loi postérieure dans son arrêt "Jacques Vabre" du 24 mai 1975.

La réaction du Conseil d’Etat a été plus longue. Paradoxalement, le Conseil d'État n'hésitait pas à appliquer l'article 55 de la Constitution pour asseoir la prééminence des engagements internationaux sur les lois antérieures. En revanche, le Conseil d'État s'interdisait d'user de l'article 55 de la Constitution à l'encontre d'une loi postérieure (CE, 1er mars 1968, Synd. général fabricants semoules France). Le Conseil d'État était davantage été mu, animé par le souci de respecter l'autorité de la loi que par l'intention de nier la primauté des traités.

Deux sortes de considérations déterminaient sa conviction. Les principes du droit public français lui apparaissaient prohiber toute prétention des juges à contrôler la constitutionnalité des lois. Or, constater l'incompatibilité d'une loi avec un engagement international l'aurait obligé à méconnaître cette interdiction puisque ce constat le conduirait à mettre en évidence la violation par le législateur de la hiérarchie des normes établies par l'article 55 de la Constitution, donc de la Constitution elle-même.

Le contrôle de la constitutionnalité des lois étant réservé par la Constitution au Conseil constitutionnel, aucune juridiction, pas même le Conseil d'État, ne pouvait prétendre procéder à un tel contrôle sans excéder les limites de sa compétence en empiétant sur celle du Conseil constitutionnel. Ce raisonnement avait été développé par Mme Questiaux dans ses conclusions avant l'arrêt du 1er mars 1968, "Syndicat général des fabricants de semoules de France" (préc.). "Le juge administratif", déclarait le Commissaire du gouvernement, "ne peut ni censurer, ni méconnaître une loi. Cette considération l'a toujours conduit à refuser d'examiner les moyens tirés de l'inconstitutionnalité d'une loi, d'autant plus maintenant que la Constitution a traité du contrôle de la constitutionnalité des lois pour le confier au Conseil constitutionnel".
Il a été difficile de convaincre le Conseil d’Etat qu’en contrôlant la compatibilité d'une loi avec une convention internationale, le juge ne s'insurgerait nullement contre la source de son autorité. Bien au contraire, il se conformerait à la Constitution, c'est-à-dire à la norme fondamentale dont la loi comme le traité tirent leur autorité.
Il faudra attendre l'arrêt "Nicolo" du 20 octobre 1989 pour voir le Conseil d'État abandonner son attitude traditionnelle de refus de faire prévaloir les conventions internationales sur les lois postérieures qui leur seraient contraires. La jurisprudence Nicolo repose implicitement sur l’idée que l’article 55 de la Constitution habilite implicitement les juges ordinaires à contrôler la conformité des lois aux traités.

La faille ainsi ouverte dans la théorie de l'écran législatif s’est rapidement élargie. Cette solution a été étendue aux règlements dès 1990 avec l'arrêt Boisdet puis aux directives par les arrêts Arizona tobacco et Rothmans international (CE, ass., 28 févr. 1992, Sté Rothmans international France & SA Philipp Morris France et Soc. Arizona tobacco products & Philipp Morris France). Par un arrêt "SNIP", enfin, le Conseil a accepté la primauté de principes généraux du droit communautaire, assimilés au droit primaire sur la loi interne (CE, 3 déc. 2001, Synd. nat. industries pharmaceutiques).


    1. Les réticences à admettre la primauté du droit communautaire sur le droit constitutionnel


La Cour de justice a perçu, d’emblée, que l’affirmation de la primauté du droit communautaire constituait une « exigence "existentielle" » à l’uniformité et, par conséquent, à la pérennité de l’ordre juridique communautaire. C’est la raison pour laquelle elle a, de longue date, dégagé le principe de la primauté intégrale et absolue du droit communautaire sur le droit national des Etats membres. La prétention du droit communautaire à primer de façon générale et absolue les normes nationales s’est cependant heurtée au caractère souverain des constitutions nationales. Il n’y a, en effet, guère que les constitutions luxembourgeoise et néerlandaise qui acceptent de s’effacer devant le droit communautaire.


      1. Les réserves "historiques" posées par les cours constitutionnelles allemande et italienne


La finalité des réserves.

Cette réserve consiste pour une juridiction nationale à accepter de confronter un acte de droit dérivé à sa propre constitution. La coexistence de deux prétentions concurrentes à la primauté a été une source de tensions. Le souci constant de la Cour de justice d’éviter la survenance de conflits entre le droit de l’Union européenne et le droit constitutionnel des Etats membres22 explique cependant que la constitutionnalité du droit dérivé n’ait été qu’exceptionnellement discutée dans les Etats membres. Chacune des affaires dans lesquelles la conformité à une constitution nationale d’un acte édicté par une institution communautaire a été mise en cause a néanmoins eu un écho retentissant.

On doit cependant souligner, avec le président Genevois, le « contraste entre les risques de conflit entre le juge constitutionnel national et la Cour de justice qui, sans être inexistants, sont très faibles, et l’acuité des controverses doctrinales opposant en la matière les communautaristes et les constitutionnalistes, nonobstant des tentatives de rapprochement »23. Il paraît en effet important d’insister sur le fait que le contrôle de la constitutionnalité du droit dérivé constitue, avant tout, un contentieux dissuasif. Il doit, en effet, être appréhendé comme une mise en garde adressée par les cours constitutionnelles nationales aux institutions de l’Union européenne afin, d’une part, qu’elles respectent les droits fondamentaux protégés par les constitutions nationales et, d’autre part, qu’elles n’empiètent pas sur les compétences des Etats membres.

Dans une affaire demeurée célèbre, Solange I, la Cour constitutionnelle allemande a menacé les institutions de la Communauté de censurer un acte de droit dérivé pour violation des droits fondamentaux garantis par la Loi fondamentale.

La vocation première des réserves de constitutionnalité est de stimuler les institutions de l’Union européenne afin, d’une part, qu’elles garantissent toujours mieux les droits fondamentaux24 et, d’autre part, de leur interdire tout relâchement en ce domaine si sensible25. Le vocabulaire employé dans la décision Solange I est, à cet égard, très significatif. La Cour constitutionnelle insiste sur le fait que « l’état actuel de l’intégration de la Communauté présente une importance déterminante ». Elle emploie, à deux reprises, la formule « il manque encore » pour souligner que la Communauté ne dispose ni d’un « Parlement légitimé directement de manière démocratique… », ni d’ « un catalogue codifié des droits fondamentaux ». La Cour suprême allemande conclut finalement que « [t]ant qu’un stade ultérieur de l’intégration de la Communauté ne réalise pas cette sécurité juridique, que la seule jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes n’assure pas, bien qu’elle ait manifestement été favorable jusqu’à présent aux droits fondamentaux, la réserve déduite de l’article 24 de la Loi fondamentale reste valable ».

En contestant la compétence de la Cour de justice pour apprécier la validité du droit dérivé et se reconnaissant une compétence concurrente, la Cour constitutionnelle allemande adressait un signal fort à l’attention des institutions de la Communauté et, en tout premier lieu, de la Cour de justice. Cette position de la Cour constitutionnelle allemande entendait inciter les institutions communautaires à progresser dans la voie de la protection des droits fondamentaux.

Le message contenu dans la décision Solange I a d’ailleurs été particulièrement bien reçu, voire même anticipé, par la juridiction communautaire. Prévenue que la Cour constitutionnelle allemande allait contester la primauté du droit communautaire dérivé, la Cour de justice a tenté de désamorcer le conflit naissant à travers l’arrêt Nold26. Rendu quinze jours à peine avant le prononcé de la décision Solange I, l’arrêt Nold s’efforce de présenter des gages sérieux au juge constitutionnel allemand sur le terrain de la garantie des droits fondamentaux.

La fronde des cours constitutionnelles allemande et italienne est ainsi à l’origine de la protection prétorienne des droits fondamentaux dans l’Union européenne, puis de l’inscription dans les traités de dispositions protégeant ces droits, tel que l’article 6 TUE. Il nous semble donc que les réserves de constitutionnalité sont politiquement nécessaires, même si elles sont indiscutablement contraires au droit de l’Union européenne.
Le contenu des réserves.

Pour pouvoir jouer à plein leur rôle dissuasif, les réserves de constitutionnalité doivent être clairement identifiées. Il importe, en effet, que les cours constitutionnelles nationales déterminent clairement le noyau dur de leur Constitution qu’elles souhaitent placer hors d’atteinte de l’activité normative européenne. L’équilibre est toutefois difficile à atteindre entre une réserve trop étroite dont la portée serait nulle et une réserve conçue en termes très larges qui finirait par ne plus être crédible, par ne plus être crédible, par ne plus être opératoire.

Le contrôle indirect de la constitutionnalité du droit dérivé répond à trois motivations assez proches. La mise en œuvre de la réserve de constitutionnalité est ainsi subordonnée :

  • à l’existence d’une lacune dans la protection des droits fondamentaux garantie par l’Union européenne ;

  • à un débordement par l’Union des compétences qu’elle détient en vertu des traités ;

  • ou enfin, à une atteinte portée au noyau dur ou à l’essence de la Constitution.




      1. L’imitation des cours constitutionnelles allemande et italienne


Les cours constitutionnelles allemande et italienne ont fait des émules. D’autres cours constitutionnelles ont, en effet, cru bon de poser, à leur tour, une réserve de constitutionnalité. Ces juridictions constitutionnelles entendent ainsi se doter d’un outil juridique qui leur permettra le moment venu de faire prévaloir, si nécessaire, les dispositions intangibles de leur constitution sur le droit communautaire. C’est ainsi qu’à côté de ces deux réserves énoncées il y a fort longtemps, sont apparues, plus récemment, des réserves dans d’autres Etats membres. L’une des dernières en date a été formulée par le Tribunal constitutionnel espagnol dans sa déclaration du 13 décembre 2004. Le juge suprême espagnol a alors considéré que « la cession de compétences à l’Union européenne […] que l’article 93 [de la Constitution] rend constitutionnellement possible comporte à son tour des limites matérielles qui s’imposent à elle ». Ces limites matérielles correspondent, d’après le Tribunal constitutionnel espagnol, au « respect de la souveraineté de l’Etat, de[s] structures constitutionnelles de base et du système de valeurs et de principes fondamentaux consacrés par [la] Constitution, système dans lequel les droits fondamentaux acquièrent leur caractère substantiel propre »27.

L’attitude du Tribunal constitutionnel espagnol est intéressante en ce qu’elle montre que certaines juridictions constitutionnelles entendent introduire une réserve de constitutionnalité afin de se prémunir contre une éventuelle déviance dans le comportement des institutions de l’Union. Les juridictions constitutionnelles nationales semblent vouloir occuper le terrain afin de pouvoir sanctionner, le cas échéant, tout débordement de compétence des institutions européennes ou toute atteinte manifeste aux droits fondamentaux. La réserve de constitutionnalité espagnole est ainsi soulevée à un moment où les « excès […] du droit européen par rapport à la Constitution européenne » apparaissent encore, de l’aveu même du Tribunal constitutionnel espagnol, comme étant « hypothétiques » et « inexistants ».

Le Tribunal constitutionnel polonais a récemment considéré que « les règles de la Constitution en matière de droits et libertés des individus déterminent un seuil minimal et infranchissable qui ne peut être diminué ni mis en question suite à l’introduction des réglementations communautaires » (Arrêt du 11 mai 2005 relatif à l’appartenance de la Pologne à l’Union européenne (traité d’adhésion)).
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