De la Communauté à l’Union : l’approfondissement de la construction européenne





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§ 3 : Les actes hors nomenclature
La pratique des institutions a rapidement débouché sur l’adoption d’acte non prévus par l’article 249 CE­. Ces actes hors nomenclature sont appelés les actes atypiques ou innommés. Cette catégorie est très hétérogène. Certains auteurs proposent de distinguer les actes atypiques et les actes innommés.

 Les actes atypiques sont des actes prévus par le traité. Cependant, ces actes reçoivent une qualification prévue par l’article 249. Ils ne sont toutefois pas soumis au régime classique d’édiction des actes de droit dérivé. Est ainsi susceptible de rentrer dans cette catégorie les règlements intérieurs des institutions.

 Les actes innommés ne sont, quant à eux, pas prévus par le traité. Il s’agit donc véritablement d’actes hors nomenclature. La Cour de justice considère qu'une institution peut prédéfinir les conditions d'exercice de ses pouvoirs d'appréciation au moyen d'actes innomés et atypiques, sous réserve que ceux-ci ne s'écartent pas des normes du traité (par ex. les communications de la Commission définissant les critères à lumière desquels elle apprécie la compatibilité d'aides publiques avec les règles de concurrence. On peut également évoquer les actes interinstitutionnels par lesquels les institutions s'engagent réciproquement à respecter certains éléments de procédure ou de fond. Une déclaration annexée au traité de Nice reconnaît au Parlement, au Conseil et à la Commission la faculté de conclure des accords tendant à faciliter l'application des dispositions du traité sans jamais pouvoir modifier ni compléter celles-ci. L'article III-397 TECE reconnaît expres­sément au Conseil, au Parlement et à la Commission la faculté de conclure des accords interinstitutionnels afin d'organiser au mieux les modalités de leur coopération.

Lors des négociations relatives au traité établissant une Constitution pour l’Europe, la question avait été posée de savoir s'il fallait limi­ter le recours aux actes atypiques.

Il s'agissait de réagir à une situation difficilement acceptable, caractérisée par la confu­sion résultant de la fréquente disjonction entre les actes adoptés et la typologie définie par le traité. Cette typologie s'avérant, en pratique, inadaptée aux développements de l'ac­tion communautaire, on a ainsi constaté la multiplication anarchique des actes atypiques et innomés, cela au détriment de la sécurité juridique.

La Commission elle-même garde évidemment toute latitude pour diffuser sa doctrine ou tester la validité de futures propositions au moyen d'actes aty­piques.
§ 4 : Le droit conventionnel
 La Communauté européenne est liée par un nombre important d’accords externes. Les actes édictés par les institutions communautaires doivent être conformes à leurs engagements internationaux. L’arrêt Poulsen affirme ainsi très clairement en 1992 que « les compétences de la Communauté doivent être exercées dans le respect du droit international ». La primauté des accords internationaux a, en réalité, été reconnue dès 1972 par la Cour de justice. Il résulte, en effet, de l’arrêt International Fruit de 1972, « que la compétence [préjudicielle] de la Cour […] ne comporte aucune limite quant aux causes sur la base desquelles la validité de ces actes pourrait être contestée ; […] la Cour est tenue d’examiner si leur validité peut être affectée du fait de leur contrariété avec une règle de droit international ». Plus récemment, la Cour a indiqué que les institutions doivent également respecter le droit international coutumier (CJCE, 16 juin 1998, Racke, C-162/96).

 Les droits et les obligations issues des conventions conclues par les États membres avec des États tiers antérieurement à la conclusion des traités communau­taires ne « sont pas affectés par les dispositions du présent traité ». Si ces conventions ne sont pas compatibles avec le traité, le ou les Etats membres sont tenus de mettre fin aux incompatibilités constatées.
 La Cour a admis, dans le cadre du GATT, que la Communauté puisse être liée par des conventions conclues par les Etats membres et auxquelles la Communauté n’est pas partie. Cette théorie de la succession de la Communauté à ses Etats membres n’a cependant été utilisée qu’à l’égard du GATT. Dans l’arrêt International Fruit toujours, la Cour a jugé qu’en transférant leur compétence en matière douanière à la Communauté, les Etats ont manifesté leur volonté de la lier par les obligations qu'ils avaient contractées en vertu du GATT. L’ancien juge, Pierre Pescatore, incitait la Cour de justice à généraliser l’utilisation de la théorie de la succession. La Cour a néanmoins refusé de transposer ce raisonnement au cas de la Convention européenne des droits de l'homme (CJCE, avis 2/94 du 28 mars 1996).
Section 3 : Les principes généraux du droit
§ 1 : Valeur juridique des principes généraux du droit

 Les principes généraux du droit sont des règles non écrites auxquelles le «juge recon­naît une valeur générale qui les rend applicables même sans texte ». En théorie, les principes généraux du droit n’occupent qu’une place intermédiaire entre le droit originaire et le droit dérivé et constituent une « "super-légalité" » (D. Simon). Les principes généraux du droit communautaire ne constituent cependant une « super-légalité » qu’en comparaison aux actes de droit dérivé. Ces principes ne sauraient, en effet, « transcende[r] le droit communautaire et l’emporte[r] sur les traités » (J.-P. Puissochet).

En réalité, on peut soutenir que les principes généraux du droit communautaire ont la même valeur de droit primaire. Ces principes apparaissent, en effet, tantôt comme une ampliation, comme une explicitation de règles figurant dans les traités eux-mêmes, tantôt comme un palliatif du silence de ces derniers. Ils sont donc un atout pour la Cour de justice qui peut, par leur entremise, combler les lacunes du traité de base ou encore l’interpréter dans un sens conforme aux engagements internationaux de la Communauté. Ainsi, au vu de leur fonction, il paraît byzantin d’affirmer que les principes généraux du droit sont subordonnés aux traités constitutifs. Il paraît plus réaliste de souligner que ces deux types de normes sont unis par un rapport de conformité. Dans son arrêt Syndicat national de l’industrie pharmaceutique de 2001, le Conseil d’Etat a d’ailleurs assimilé les principes généraux du droit communautaire au traité CE.
§ 2 : Les sources des principes généraux du droit

 La Cour de justice a puisé un certain nombre de principes généraux dans le droit international public. La Cour a, en effet, sélectionné certains principes du droit international qui sont compatibles avec les exigences propres de l'ordre communautaire. La Cour s’est ainsi inspiré du droit international pour consacrer le principe selon lequel un Etat ne peut refuser à l'un de ses ressortissants l'entrée sur le territoire (CJCE, 4 décembre 1974, Van Duyn) ou encore le principe pacta sunt servanda (CJCE, 16 juin 1998, Racke). La Cour a, en revanche, écarté le principe de réciprocité.
 La jurisprudence a également découvert des prin­cipes de « droit interne » (par opposition aux principes puisés dans l’ordre juridique international). A cet égard, le droit national des Etats membres fournissait une source d’inspiration privilégiée. L’article 288, al. 2, CE imposait d’ailleurs au juge communautaire de se livrer à un examen de droit comparé au moment de déterminer le régime du recours en responsabilité extracontractuelle de la Communauté. Au terme de cette disposition, « En matière de responsabilité non contractuelle, la Communauté doit réparer, conformément aux principes généraux communs aux droits des États membres, les dommages causés par ses institutions ou par ses agents dans l'exercice de leurs fonctions ». La méthode comparatiste ne bride cependant pas la marge d’appréciation de la Cour de justice. Contrairement à ce que l’intitulé de cette méthode d’interprétation pourrait suggérer, le juge communautaire peut parfaitement ériger en principe du droit communautaire des principes qui n’existent pas dans tous les Etats membres. Tel a notamment été le cas lorsque la Cour de justice a dégagé le principe de proportionnalité. Ce principe n’avait alors valeur constitutionnelle qu’en Allemagne. Il n’était cependant pas ignorer des autres droits nationaux. Le Conseil d’Etat venait notamment de le mettre en évidence à travers la théorie du bilan coûts – avantages initiée par la jurisprudence Ville Nouvelle Est de 1971. On peut toutefois dire que dans l’ensemble, et par nature, « la méthode comparative vise à conférer à l’ordre juridique communautaire un "socle" d’acceptabilité auprès des ordres juridiques nationaux ». Il est donc plus fréquent que la Cour confère rang de principe général du droit communautaire à des principes relativement répandus parmi les Etats membres.
 A côté des principes issus du droit international public et des principes puisés dans le droit des Etats membres, on rencontre une troisième catégorie. Il s’agit des principes généraux du droit proprement dit. On pourrait mentionner des principes qui structurent l’ordre juridique communautaire, comme les principes d’effet direct, de primauté mais aussi le principe de non-discrimination, le respect des droits acquis... On peut également évoquer des principes plus spécifiques, tels que l’équilibre institutionnel, la coopération loyale, la subsidiarité, ou la libre concurrence...
§ 3 : Les principes généraux du droit au service de la protection des droits fondamentaux
 C'est par le biais des principes généraux que la Cour a consacré dès 1969 l'obligation de respecter les droits fondamentaux.

Les raisons du recours à la technique des principes généraux du droit sont multiples :

  • en premier lieu, au moment de la signature des traités de Rome en 1957, il existe déjà une organisation européenne de protection des droits de l’homme : le Conseil de l’Europe. Il ne paraît pas utile de protéger les droits de l’homme dans l’ordre juridique communautaire sous peine de faire doublon avec cette organisation préexistante et de la concurrencer ;

  • en deuxième lieu, on estime, à l’époque, que la CEE concernera exclusivement des questions économiques et que son activité ne saurait porter atteinte aux droits fondamentaux ;

  • en troisième lieu, l’échec de la CED et de la CPE est encore présent dans les esprits. Or, le projet de CPE comportait un tel catalogue de droits fondamentaux. Comme on ne savait pas trop attribuer son échec, certains ont pensé que la présence de ce catalogue des droits fondamentaux en constituait un facteur explicatif.


 Le juge communautaire a initié un mouvement que les Etats et les autres institutions ont perpétué en gravant dans le marbre des traités les apports majeurs de la jurisprudence en cette matière. C’est l’existence de cette protection prétorienne des droits fondamentaux qui a permis d’ébaucher une comparaison entre le droit communautaire et le droit constitutionnel. On sait en effet qu’aujourd’hui une constitution doit comporter deux aspects : le volet organisationnel / institutionnel et ce que l’on appelle la Constitution limite (c’est-à-dire un catalogue de droits fondamentaux). Ce second aspect est même désormais décisif. On ne saurait plus aujourd’hui parler de constitution sans protection des droits fondamentaux.
 Pour protéger les droits fondamentaux, la Cour s'inspire des traditions constitutionnelles communes aux États membres ainsi que des éléments fournis par les instruments internationaux relatifs à la protection des droits de l'homme auxquels les États membres ont coopéré ou adhéré.

CJCE, 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft : « l'invocation d'atteintes portées, soit aux droits fondamentaux tels qu'ils sont formulés par la constitution d'un Etat membre, soit aux principes d'une structure constitutionnelle nationale, ne saurait affecter la validité d'un acte de la Communauté ou son effet sur le territoire de cet Etat ;

4. Attendu qu'il convient toutefois d'examiner si aucune garantie analogue inhérente au droit communautaire n'aurait été méconnue ;

qu'en effet, le respect des droits fondamentaux fait partie intégrante clos principes généraux du droit, dont la Cour de justice assure le respect ;

que la sauvegarde des droits, tout en s'inspirant des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres, doit être assurée dans le cadre de la structure et des objectifs de la. Communauté… »
CJCE, 14 mai 1974, Nold : « Attendu que les droits fondamentaux font partie intégrante des principes géné­raux du droit dont elle assure le respect ;

qu'en assurant la sauvegarde de ces droits, la Cour est tenue de s'inspirer des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres et ne saurait, dès lors, admettre des mesures incompatibles avec les droits fondamentaux reconnus et garantis par les Constitutions de ces Etats ;

que les instruments internationaux concernant la protection des droits de l'homme auxquels les Etats membres ont coopéré ou adhéré peuvent également fournir des indications dont il convient de tenir compte dans le cadre du droit communau­taire.

Les droits ainsi garantis, loin d'apparaître comme des prérogatives absolues, doivent être considérés en vue de la fonction sociale des biens et activités protégés…

Dans l'ordre juridique communautaire, il apparaît de même légitime de réserver à l'égard de ces droits l'application de certaines limites justifiées par les objectifs d'intérêt général poursuivis par la Communauté, dès lors qu'il n'est pas porté atteinte à la substance de ces droits… »
CJCE, 1975, Rutili : 1ère référence à la Convention européenne des droits de l’homme parce que la France vient enfin de ratifier cette convention.
CJCE, 1989, Wachauf : l’obligation pour les Etats membres de respecter les droits fondamentaux ne vaut que dans le champ d’application du droit communautaire. Les Etats membres ne sont pas tenus, en vertu du droit communautaire, de respecter ces droits dans une situation purement interne.
CJCE, 27 juin 2006, Parlement européen / Conseil :

Sur les normes de droit au regard desquelles la légalité de la directive peut être contrôlée

Si cette charte ne constitue pas un instrument juridique contraignant, le législateur communautaire a cependant entendu en reconnaître l’importance en affirmant, au deuxième considérant de la directive, que cette dernière respecte les principes qui sont reconnus non seulement par l’article 8 de la CEDH, mais également par la charte. Par ailleurs, l’objectif principal de la charte, ainsi qu’il ressort de son préambule, est de réaffirmer «les droits qui résultent notamment des traditions constitutionnelles et des obligations internationales communes aux États membres, du traité sur l’Union européenne et des traités communautaires, de la [...] [CEDH], [...]
Le traité d’Amsterdam a marqué une étape importante pour le renforcement des droits de l’homme au sein de l’Union européenne. Le respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales est désormais consacré comme principe fondateur de l’Union (article 6, § 1 TUE) ; la compétence de la CJCE pour assurer le respect des droits fondamentaux au titre de l’article 6 § 2 est reconnue formellement (article 46 d) ; une violation grave et persistante des droits de l’homme dans un État membre est susceptible de déclencher un mécanisme politique de sanction (article 7 TUE et article 309 CE) et le respect des droits de l’homme est devenu une condition explicite à l’adhésion de nouveaux États membres (article 49 TUE).
Après avoir simplement tiré des « indications » de la Convention, la CJCE lui accorde désormais « une signification particulière »51. La CEDH est ainsi devenue la source matérielle principale des droits fondamentaux en tant que principes généraux du droit communautaire. Ses dispositions sont de plus en plus souvent explicitement citées dans les arrêts de la CJCE et appliquées à la lumière de l’interprétation donnée par la Cour de Strasbourg.

Dans la mesure où la Cour semble parfois omettre de se référer aux principes généraux du droit « tout se passe comme si la Convention européenne des droits de l’homme était une des sources formelles du droit communautaire » ainsi que l’affirme le juge Puissochet.
« Même si cette charte ne produit pas encore d’effets contraignants comparables au droit primaire, elle fournit tout de même, en tant que source de référence juridique, des indications sur les droits fondamentaux garantis par l’ordre juridique communautaire » (Juliane Kokott).

D’ores et déjà il semble donc possible de reconnaître un effet indirect aux dispositions de la Charte qui se manifeste sous la forme d’une prise en considération lors de la détermination des droits fondamentaux par le biais des principes généraux du droit. On peut considérer qu’une telle approche a été – au moins implicitement – admise par la Cour de justice dans son arrêt du 14 octobre 2004 dans l’affaire Omega. En s’appuyant sur les conclusions de l’avocat général Stix-Hackl, qui s’était, elle, explicitement référée à l’article 1 de la Charte, la Cour estime en effet que « l’ordre juridique communautaire tend indéniablement à assurer le respect de la dignité humaine en tant que principe général du droit ».

Ainsi que l’affirme Louis Dubouis, « un niveau élevé de protection des droits fondamentaux commande que les principes généraux continuent à jouer un rôle important dans la mesure où ils peuvent utilement élargir la liste des droits protégés ». Rien n’empêchera donc la Cour de continuer à utiliser la technique des principes généraux du droit pour affirmer des droits fondamentaux notamment issus du droit de l’Union, d’autres instruments internationaux que la CEDH ou des traditions constitutionnelles communes.

Dès la proclamation de la Charte, les institutions communautaires ont décidé d'en faire leur « loi ». Les institutions ont pris l’engagement d'établir un contrôle préalable de compatibilité de toutes les propositions d'acte normatif avec la Charte et d'insérer, pour tous les actes présentant un lien avec les droits fondamentaux, une déclaration formelle de compatibilité prenant l'allure d'un « considérant Charte » attestant de son respect. Au vu du récent arrêt Parlement européen / Conseil, on peut affirmer que cette stratégie commence à porter ses fruits. Cet arrêt laisse augurer du rôle important que devrait jouer la Charte à l’avenir.
Jusqu’à l’été 2006, la Cour refusait systématiquement de mentionner la Charte dans ses arrêts. Cette position frileuse se justifiait par la volonté de la Cour de ne pas s’opposer à la volonté des Etats membres. Le raisonnement de la Cour de justice est le suivant : lors de la révision effectuée à Nice en 2001, les Etats membres ont délibérément refusé d’insérer la Charte dans le traité ; dans ces conditions, les Etats ont exclu que ce texte puisse se voir reconnaître un caractère contraignant ; la Cour ne pouvait donc pas s’écarter de la volonté du "constituant communautaire".

Le revirement jurisprudentiel, certes limité, auquel procède la Cour de justice dans l’arrêt Parlement européen / Conseil, peut paradoxalement se réclamer du souci de respecter la volonté des Etats membres. Les Etats membres ont, en effet, manifesté leur volonté de promouvoir la Charte en l’intégrant dans le traité établissant une Constitution pour l’Europe. Ce traité n’est certes pas entré en vigueur. Néanmoins, au strict plan juridique, le traité établissant une Constitution pour l’Europe scelle bien l’accord des Etats membres. Que le traité n’ait pas été ratifié par tous les Etats membres ne change rien au fait que les représentants des Etats membres ont unanimement souhaités conférer un caractère obligatoire à ce traité. Fort de cet accord des Etats, la Cour de justice a pu faire produire tous ses effets au fameux "considérant Charte".
 Le droit communautaire contribue parfois à assurer le rayonnement d’un principe qui n’existe que dans un ou quelques Etats membres. La technique des principes généraux œuvre assurément en faveur de l’homogénéisation des droits nationaux. Le droit communautaire est ainsi à l’origine de l’émergence en droit français d’un principe de confiance légitime. Ce principe puise son origine dans le droit allemand. En vertu de ce principe, un opérateur prudent et avisé peut contraindre l’administration à respecter ses engagements lorsque par son comportement ou ses actes elle a fait naître une assurance précise de nature à fonder de légitimes espérances. Le Conseil d’Etat refuse fermement de consacrer, en droit français, un principe général de confiance légitime. Néanmoins, afin de respecter ses obligations communautaires, le Conseil d’Etat admet que les administrés se prévalent d’un tel principe lorsque le litige se situe dans le champ d’application du droit communautaire. Le Conseil d'Etat a ainsi accepté d'examiner le bien fondé d'un moyen tiré de la violation du principe de confiance légitime invoqué à l'appui d'une requête dirigée contre un décret modifiant un régime de soutien direct aux agriculteurs (CE, Ass., 11 juillet 2001, FNSEA). Les réticences du Conseil d’Etat a consacré un principe général de confiance légitime qui serait applicable en toutes circonstances n’est toutefois pas véritablement critiquable. En forçant le trait, ce refus s’explique surtout par le fait que le concept de confiance légitime échappe à la compréhension, à l’intelligence du Conseil d’Etat. En outre et surtout, le juge administratif estime que la protection de la confiance légitime peut parfaitement être assurée à travers le principe de sécurité juridique (CE, ass., 24 mars 2006, KPMG).
 La constitutionnalisation de la Charte des droits fondamentaux de l'Union euro­péenne par le TECE devrait réduire vraisemblablement la fréquence du recours aux principes généraux du droit communautaire. Compte tenu de l'incertitude affectant le processus de ratification en cours, on peut imaginer que le renvoi à ces principes conservera, un temps encore, toute son utilité.
Section 4 : Le droit complémentaire
Le droit complémentaire se compose d’actes qui ne sont pas imputables aux institutions communautaires. Il contient donc des accords interétatiques en forme simpli­fiée. Ces accords conclus par les Etats membres ont néanmoins un lien évident avec le droit communautaire. Ils poursuivent en effet un but qui concourt à la réalisation des objec­tifs énoncés par les traités.
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