De la Communauté à l’Union : l’approfondissement de la construction européenne





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§ 4 : La réception de l'effet direct en droit français
Confronté à la question de l’effet direct du droit communautaire, le Conseil d’Etat a retenu une lecture littérale ou exégétique de l’article 249 CE. La position de principe du Conseil d’Etat résulte de l’arrêt Cohn-Bendit rendu par l’Assemblée du contentieux le 22 décembre 1978. En l’espèce, le Conseil d’Etat était saisi d’un recours dirigé contre le refus du ministre de l’Intérieur d’abroger la mesure d’expulsion dont Daniel Cohn-Bendit avait fait l’objet le 24 mai 1968. Le Conseil d’Etat juge qu’ « aucune stipulation [du traité instituant la Communauté écono­mique européenne ] n'habi­lite un organe des Communautés européennes à prendre, en matière d'ordre public, des règlements directement applicables dans les États membres, ». Dans cette matière, les institutions communautaires peuvent seulement coordonner les droits nationaux des Etats membres par le biais de directives. Le Conseil d’Etat poursuit son raisonnement en indiquant « qu'il ressort clairement de l'article [249 CE] que si ces directives lient les États membres "quant au résultat à atteindre" […] les autorités nationales […] restent seules compétentes pour décider de la forme à donner à l'exécution des directives et pour fixer elles-mêmes, sous le contrôle des juridictions nationales, les moyens propres à leur faire produire effet en droit interne ;

qu'ainsi, quelles, que soient d'ailleurs les précisions qu'elles contiennent à l'intention des Etats membres les directives ne sauraient être invoquées par les ressortissants de ces Etats à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif individuel ; […] dès lors, à défaut de toute contestation sur la légalité des mesures réglementaires prises par le gouvernement français pour se conformer aux directives arrêtées par le Conseil des Communautés européennes, la solution que doit recevoir la requête du sieur Cohn-Bendit ne peut en aucun cas être subordonnée à l'interprétation de la directive du 25 févr. 1964 […] ».

Le requérant soutenait notamment que la décision de refus était intervenue en violation de l'art. 6 de la directive du Conseil du 25 févr. 1964, relative à la coordination des mesures spéciales aux étrangers en matière de déplacement et de séjour justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique ou de santé publique45.
L'affaire a été inscrite au rôle de l'assemblée du contentieux du 22 décembre 1978. Or, l'avant-veille, le 20 décembre 1978, le ministre de l'intérieur avait donné satisfaction à M. Cohn-Bendit en abrogeant l'arrêté d'expulsion du 24 mai 1968 et en l'autorisant ainsi à revenir en France. Le litige perdait ainsi tout intérêt pratique. Deux raisons ont cependant conduit le Conseil d’Etat à ne pas déclarer le recours irrecevable. Tout d’abord, une annulation de l’arrêté d’expulsion aurait ouvert un droit à indemnité au requérant pour le préjudice subi du jour de l’édiction de l’arrêté litigieux au jour de son abrogation. Ensuite et surtout, l’arrêt Cohn-Bendit a fourni au Conseil d’Etat l’occasion de dégager sa doctrine sur la question de l’effet direct des directives.

L’arrêt Cohn-Bendit a fait grand bruit parce que le Conseil d’Etat prenait sciemment le contre-pied de la Cour de justice. Une nouvelle fois, il faisait preuve de son "nationalisme ombrageux".

Le commissaire du gouvernement Genevois a exprimé son scepticisme et même sa réprobation à l’égard de la jurisprudence de la Cour de justice consacrant l’effet direct des directives. Selon lui, ce n’est pas sans raison que le traité distingue nettement les règlements, qui sont directement applicables, et les directives, qui n'imposent aux États qu'une obligation de résultat, en leur laissant le choix de la forme et des moyens.

Fort de ce désaccord, le commissaire du gouvernement estimait que trois attitudes étaient possibles :

  • céder et se ranger à la solution de la Cour de justice ;

  • ignorer la jurisprudence de la Cour et s’en tenir à une interprétation littérale de l’article 249 CE ;

  • adopter une solution intermédiaire consistant à saisir la Cour de justice en l’invitant à revenir sur sa position.

Le commissaire du gouvernement optait pour cette "voie moyenne", au motif qu’ « à l'échelon de la Communauté euro­péenne, il ne doit y avoir ni gouvernement des juges, ni guerre des juges. Il doit y avoir place pour le dialogue des juges ».

Le Conseil d'État a considéré en effet que les directives ne sont pas des règlements, que les autorités nationales sont seules compé­tentes pour assurer leur exécution et pour leur faire produire effet en droit interne, et qu'ainsi, « quelles que soient d'ailleurs les préci­sions qu'elles contiennent », elles « ne sauraient être invoquées... à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif individuel ». Il a estimé que cette solution ressortait « clairement » de l'article 249 CE. Le recours à la théorie de l'« acte clair » le dispensait de renvoyer à la Cour de Luxembourg.

En adoptant cette solution, le Conseil d'État a entendu éviter la confusion entre les règlements et les directives que le traité avait soigneusement distingués ; il a d'ailleurs souligné son souci de clarté par un arrêt du même jour dans lequel il fait application d'un règlement « qui, en vertu de l'art. 189 du traité instituant la Communauté économique européenne, s'intègre dès sa publication dans le droit interne les États membres » (Sect. 22 décembre 1978, Syndi­cat viticole des Hautes-Graves de Bordeaux).
L'arrêt Cohn-Bendit a été très critiqué. Les commentateurs ont parlé à son propos de provocation, de fronde, de rébellion ou encore d’hosti­lité à l’égard du droit communautaire en général ou de la Cour de justice en particulier. Pourtant, l'arrêt Cohn-Bendit ne dénie pas tout effet juridique aux directives. Il admet que les États doivent les mettre en œuvre « sous le contrôle des juridictions nationales ». Si le recours est rejeté en l’espèce, c’est uniquement parce que l'intéressé n'avait pas contesté les mesures réglementaires de transposition de la directive. M. Cohn-Bendit aurait donc dû soutenir que l’arrêté d’expulsion était illégal parce pris en application d’un décret contraire à la directive qu'il était censé transposer. La directive ne peut donc avoir qu’un effet juridique médiat. On dit d’ailleurs de la directive qu’elle est un acte de législation médiate.
Qu’elles ont été les implications de l'arrêt Cohn-Bendit ? L’arrêt Cohn-Bendit n’est pas resté l’être morte : le Conseil d’Etat y demeure formellement toujours attaché ; quant à la Cour de justice, elle a cherché à dissiper les inquiétudes des juridictions nationales relatives à l’attribution d’un effet direct aux directives.

 C’est au lendemain du séisme provoqué par l’arrêt Cohn-Bendit que la Cour de justice a précisé les contours de l’effet direct des directives. A partir de l'arrêt Ratti, la Cour souligne que l’effet direct de la directive n’est qu’un palliatif destiné à sanctionner l’Etat membre défaillant. Cette conception de l’effet direct de la directive conduit nécessairement la Cour à écarter radicalement l’effet direct horizontal.

 Pour sa part, tout en marquant solennellement son attachement à la jurisprudence Cohn-Bendit, le Conseil d'État l’a progressivement neutralisée.

  • En l'absence de transposition de la directive :

  • Tout intéressé peut inviter le gouvernement, d’une part, à prendre les mesures réglementaires nécessaires à la transposition d’une directive et, d’autre part, à rectifier les règlements en vigueur qui sont incompatibles avec la directive (CE, Ass., 3 février 1989, Compagnie Alitalia) ;

  • Un particulier peut confronter à une directive tout règlement contraire aux objectifs de la directive. Cette faculté peut être exercée à l’encontre d’actes réglementaires qui rentrent dans son champ d’application, sans pour autant avoir vocation à la transposer (CE 7 déc. 1984, Fédération française des sociétés de protection de la nature)46.

  • Depuis l’arrêt Nicolo, un requérant peut solliciter la mise à l’écart d’une loi incompatible avec une directive antérieure (CE, Ass., 28 févr. 1992, SA Roth­mans International France et SA Philip Morris France et Société Arizona Tobacco Products et SA Philip Morris France).

  • Le pouvoir régle­mentaire est tenu de ne pas prendre des mesures d'exécution d'une loi contraire aux objectifs définis par une directive (CE, 24 février 1999, Association de patients de la médecine d'orientation anthroposophique). Le Conseil d’Etat a ainsi écarté l'application d'une loi qui méconnaissait l'interpré­tation donnée d'une directive par la Cour de justice (CE Sect. 3 déc. 1999, Asso­ciation ornithologique et mammalogique de Saône et Loire et asso­ciation France nature environnement).

  • Enfin, le Conseil d'État exclut seulement de confronter un acte administratif individuel à une directive. Cependant, le requérant peut parvenir à ses fins en excipant de l’illégalité des mesures réglementaires de transposition. Le Conseil d’Etat admet très aisément l’applicabilité de l’exception d’illégalité. L'incompati­bilité de la loi peut même résulter de ce qu'elle ne comporte pas la disposition exigée par la directive communautaire, par exemple, une exonération fiscale (CE, Ass., 30 octobre 1996, SA Cabinet Revert et Badelon). Surtout, le Conseil d’Etat a admis que l’exception d’illégalité puisse jouer à l’encontre de règles jurisprudentielles (il s’agissait de la jurisprudence relatives aux conditions d'octroi des concessions de travaux publics (CE Ass. 6 févr. 1998, Tête).




  • Une fois la transposition intervenue

  • Un recours peut évidemment être formé contre l’acte réglementaire de transposition (CE, 28 septembre 1984, Confédération nationale des sociétés de protection des animaux de France) ;

  • Le requérant peut exciper de l’illégalité de l’acte réglementaire de transposition à l’occasion d’un recours dirigé contre un décision individuelle (CE 8 juill. 1991, Palazzi).


Cette volonté commune de trouver un compromis satisfaisant a permis d’éviter la « guerre des juges » qu'appré­hendait le commissaire du gouvernement Genevois.
Section 3 : La justiciabilité du droit communautaire
« À une division dichotomique opposant l'effet direct à l'absence d'effet direct qui donne une vision abusivement simplifiée d'une réalité autrement plus complexe, il faut certainement préférer une présentation davantage nuancée fondée sur une pluralité graduée de situation en fonction des divers types d'effet que peuvent avoir les normes communautaires ».

Les normes auxquelles est reconnu un effet direct jouissent d'une justiciabilité « renforcée », qui correspond à leur applicabilité substitutive. Dès lors qu'une norme communau­taire remplit les conditions techniques exigées pour qu'elle puisse produire un effet direct, les juridictions nationales sont tenues de procéder à son application immédiate et directe, aux lieux et places du droit national défaillant. Il suffit de rappeler à cet égard les for­mules employées par la Cour dans l'affaire Simmenthal:

«L'applicabilité directe signifie que les règles du droit communautaire doivent déployer la plénitude de leurs effets d'une manière uniforme dans tous les États membres, à partir de leur entrée en vigueur et pendant toute la durée de leur validité ; qu'ainsi, ces disposi­tions sont une source immédiate de droits et d'obligations pour tous ceux qu'elles concer­nent, qu'il s'agisse des États membres ou des particuliers qui sont parties à des rapports juridiques relevant du droit communautaire ; que cet effet concerne également tout juge qui, saisi dans le cadre de sa compétence, a, en tant qu'organe de l'État, pour mission de protéger les droits conférés aux particuliers par le droit communautaire. »
Cet effet de substitution demeure ainsi une propriété particulière des normes d'effet direct. En présence d'une règle qui remplit les conditions de l'effet direct, le juge interne est tenu d'appliquer purement et simplement la norme communautaire. Encore faut-il qu'il soit à même d'opérer cette substitution.
Pour qu'une règle soit appliquée, il est indispensable qu'elle soit claire, précise, inconditionnelle, et qu'elle ne suppose pas une intervention complémentaire d'une auto­rité dotée d'un pouvoir normatif discrétionnaire. A contrario, c'est dire que le juge national n'est pas tenu d' « appliquer » une norme communautaire dépourvue d'effet direct, tout simplement parce qu'il ne le peut pas, sans sortir des limites de sa fonction juridiction­nelle. À cet égard, l'arrêt Francovich est particulièrement révélateur le choix laissé aux États membres quant à la désignation du débi­teur de l'obligation d'assurer le paiement des salaires dus en cas d'insolvabilité de l'employeur ne permet pas au juge d'appliquer la directive en l'absence de transposition, dans la mesure où il lui est impossible, à moins de faire oeuvre de législateur, de désigner le débiteur de l'obligation de paiement.

L’apparition de la notion de justiciabilité du droit communautaire a permis de dissocier la possibilité pour un justiciable de se prévaloir d’une norme de droit communautaire de son caractère d’effet direct. Ce qui compte désormais c’est l’aptitude de la norme à produire des effets de droit, c’est-à-dire sa capacité d’étayer la prétention d’une personne qui se prévaut du droit communautaire. La question de l’effet direct de la norme invoquée est par conséquent désormais devenue secondaire.

L’émergence de la notion de justiciabilité en droit communautaire a également permis de prendre conscience du fait que l’invocabilité du droit communautaire ne reposait pas systématiquement sur l’effet direct. Cette prise de conscience a entraîné une diversification des formes d’invocabilité du droit communautaire. Le fait de ne plus subordonner l’invocabilité du droit communautaire au caractère d’effet direct de la norme conduit inéluctablement à étendre le champ des normes invocables. Pour le dire autrement, alors qu’on pensait traditionnellement que seules l’on pouvait seulement se prévaloir des normes d’effet direct, la jurisprudence prouve qu’il est désormais également possible de se prévaloir de normes dénuées d’effet direct. Dorénavant, l’effet direct et l’invocabilité sont donc deux notions disjointes.

L’adjonction d’un fondement nouveau (la primauté du droit communautaire au côté de l’effet direct) s’est accompagnée d’une diversification des formes d’invocabilité du droit communautaire. La doctrine retient généralement quatre sortes d’invocabilité :

  • l’invocabilité d’interprétation conforme ;

  • l’invocabilité d’exclusion ;

  • l’invocabilité de réparation ;

  • l’invocabilité de substitution.

Certains auteurs distinguent, en outre, une invocabilité de prévention. Il paraît plus pertinent de considérer qu’il s’agit seulement d’une variante de l’invocabilité d’exclusion.

La justiciabilité du droit communautaire sera, selon les circonstances, d'une intensité variable. Les trois premières formes d’invocabilité (interprétation conforme, exclusion, réparation) sont fondées sur le principe de primauté. Elles correspondent dans la classification du professeur Simon à la justiciabilité minimale. Cette justiciabilité minimale côtoie une justiciabilité renforcée symbolisée par l’invocabilité de substitution. Dans cette dernière hypothèse, le requérant entend non seulement exclure le droit national contraire mais aussi obtenir l'application de la norme communautaire pertinente en lieu et place du droit national défaillant.
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