Recherche complémentaire d’un effet réel / Portée de la recherche des effets réels d’éviction





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« Regards sur la modernisation de l’abus de position dominante »

Par David Bosco, Maître de conférences à l’Université Paul Cézanne (Aix-Marseille III)

Introduction

Y a-t-il jamais de vrai changement, pour les notions juridiques ? / De la modernisation du droit de la concurrence en général / La modernisation par « contagion » / La modernisation par refondation / Enjeux d’une modernisation / Actualité de la modernisation / Plan
I.- La modernisation dans la caractérisation de l’abus par l’autorité de contrôle

A.- La rénovation des tests

1.- La modernisation des tests en matière tarifaire

a) Modernisation et prix prédateurs

Actualité de la question / Rappel du test traditionnel / Moderniser le test par une condition préalable de récupération des pertes ? / Hypothèses de dépassement du test traditionnel / Evolution du test en cas de prédation par les capacités / Approche par les effets si le test de coûts est inapplicable.

b) Modernisation et ciseau tarifaire

Modernisation du test de ciseau ? / Spécificité du test de ciseau / Rationalité du test : la question des solutions alternatives pour les rivaux / Adaptabilité du test : la question des coûts pris en compte.

c) Modernisation et remises de fidélité

La remise conditionnée à l’exclusivité / La remise conditionnée à un objectif.

2.- La modernisation des tests en matière non tarifaire

a) Le refus de contracter

La liberté contractuelle de l’entreprise dominante en question / Vitalité de la qualification de refus de contracter / L’affaire Microsoft / Le test / L’application du test.

b) Vente liée

L’affaire Microsoft / Le test traditionnel / Modernisation du test traditionnel.

B.- La prise en compte des effets d’éviction de l’abus

1.- L’effet potentiel

Nécessité d’une recherche des effets / La preuve d’un effet réel sur les rivaux n’est pas nécessaire / La preuve d’un effet sur les consommateurs n’est pas nécessaire / Du lien entre le test et l’effet potentiel.

2.- L’effet réel

Recherche complémentaire d’un effet réel / Portée de la recherche des effets réels d’éviction.

II.- La modernisation des moyens de défense de l’entreprise dominante

A.- Contestation de l’existence d’une stratégie anticoncurrentielle

1.- Le comportement des rivaux

Prix prédateurs et alignement / Ciseau tarifaire / Refus de contracter.

2.- L’action de l’autorité publique

Une discussion de l’imputabilité des effets anticoncurrentiels litigieux / Ciseau tarifaire : l’autonomie commerciale de l’opérateur dominant.

B.- Démonstration de l’existence d’effets proconcurrentiels

Position du problème / Obstacles à l’admission d’un tel moyen de défense.

1.- Vers l’admission d’une efficiency defence ?

L’affaire British Airways, simple changement sémantique ? / L’apport de l’arrêt Microsoft

2.- La question des règles de preuve

Mise au point des règles de preuve / Mise en application des règles de preuve


  1. Y a-t-il jamais de vrai changement, pour les notions juridiques ? Peuvent-elles être demain fondamentalement différentes de ce qu’elles étaient hier ? On aurait bien des raisons de croire qu’elles ne sont jamais ni vraiment nouvelles, ni vraiment renouvelées au point de changer absolument de visage1. C’est pourtant à un tel programme qu’invitent nombre d’acteurs et d’observateurs du contrôle contemporain des abus de position dominante. La réflexion s’est portée essentiellement sur les pratiques dites d’éviction, c’est-à-dire celles dont le propos est d’exclure du marché les concurrents présents ou de dissuader l’entrée de nouveaux rivaux dans le jeu de la compétition2. Cela se comprend : c’est au sujet des abus d’éviction que le besoin d’une modernisation des concepts et des méthodes semble le plus nécessaire ; c’est à leur sujet que les controverses sont les plus nombreuses et les plus âpres.

  2. De la modernisation du droit de la concurrence en général. La réforme de l’abus de position dominante aurait pour dessein de moderniser le contrôle mis en œuvre par les autorités de concurrence. En cela, elle s’inscrirait dans un contexte plus général de rénovation du droit de la concurrence, dont on a déjà pu mesurer l’ampleur notamment en matière de procédure, de droit des ententes ou de droit des concentrations3. L’emploi du terme « modernisation » pourrait laisser croire que l’on cède ici, à nouveau, à cette mode un peu superficielle qui consiste à voir un texte « moderne » dans une loi simplement nouvelle4. Cette impression ne rendrait pas fidèlement compte de la réalité. Il y a plus qu’un effet de mode dans le mouvement de rénovation qui s’est engagé sous l’impulsion européenne. L’heure est aux « grands travaux »5. Le droit de la concurrence renouvelle ses méthodes en quête d’une meilleure efficacité ; il se fait plus pragmatique, plus « économique », dit-on, sans doute plus précis, probablement plus complexe, certainement plus prégnant.

    Mais de quoi pourrait accoucher ce désir de modernité en ce qui concerne l’abus de position dominante ?

  3. La modernisation par « contagion ». Une première façon de répondre à cette question serait d’observer que le contrôle des pratiques unilatérales a été déjà considérablement modernisé, comme par contagion, par les réformes procédurales6. Les traces de ce changement de visage du contrôle ne manquent pas. Ainsi, la solution de l’amende se combine désormais avec la prise d’engagements par les entreprises qui proposent, pour l’avenir, de modifier leur comportement. Le sens du contrôle s’en trouve naturellement modifié, l’autorité de concurrence qui négocie l’engagement se muant subrepticement en régulateur. De nombreuses décisions rendues par le Conseil dans le contentieux des abus en attestent, spécialement dans des secteurs où la transition vers un régime de pleine concurrence ne va pas sans difficulté, comme l’énergie7 ou les télécommunications8. En outre, l’expansion du contentieux des mesures conservatoires9 montre une capacité d’adaptation du contrôle à de nouveaux enjeux : dans les secteurs soumis à une rapide évolution, l’instrument des mesures conservatoires est précieux. C’est aussi un signe de modernité du contrôle des abus.

  4. La modernisation par refondation. Du point de vue substantiel qui sera celui de cette étude, la modernisation prend le visage d’une véritable refondation. Son principe fait aujourd’hui assez largement consensus10. Les reproches adressés au contrôle traditionnel sont aujourd’hui trop connus pour que nous y revenions longuement : l’approche des autorités de contrôle serait trop rigide, inopportunément articulée autour de la forme prise par le comportement de l’entreprise dominante. La méthode d’interdiction per se devrait désormais céder devant une approche plus pragmatique des effets des comportements des entreprises. Cela permettrait de ne point systématiquement condamner une pratique qui n’a pas d’effet nocif sur le marché ou qui présentent des avantages pour les consommateurs. On réduirait ainsi le risque d’erreur des autorités de contrôle11.

    Ce sont davantage les modalités de cette approche plus souple, plus pragmatique qui font débat. La richesse des discussions est déconcertante à bien des égards pour le juriste. Une première question consiste dans le point de savoir si un test unique doit être adopté par les autorités de contrôle pour tous les types d’abus12. L’intérêt serait évident : on apprécierait à la même aune des comportements différents – et donc justiciables de tests distincts que les firmes s’ingénient à contourner – dont le résultat est identique. Mais aucun test n’a, pour l’heure rallié tous les suffrages. Un auteur recensait récemment sept propositions sérieuses13 ; l’inventaire n’était pas exhaustif... A la finesse du test de la règle de raison14, dont la mise en œuvre est plus ou moins empirique, s’opposent des tests plus structurés, mais moins exacts : le test du sacrifice15 ou le test du no economic sense16, par exemple. Au pragmatisme du test du préjudice subi par les consommateurs17 s’oppose l’abstraction du test du concurrent aussi efficient18. La doctrine discute de la pertinence de chacun de ces tests, mais elle discute aussi beaucoup de la pertinence de tel test, pour tel type d’abus...19 Le seul point d’accord réside, finalement, dans l’idée que les effets des pratiques doivent être mieux pris en compte... Que semble loin cette idée simple qu’une pratique est condamnable si elle atteint la concurrence par les mérites ! Il faut rappeler qu’au plan communautaire, la discussion a pris depuis 2005 un relief particulier depuis la publication d’un projet de réforme par la Commission européenne. Ce document, prudemment intitulé Discussion paper20, annonce sans équivoque l’ambition de l’autorité de contrôle de rénover la matière. Elle expose en détail le visage que pourrait prendre le nouveau contrôle des abus de position dominante, fondé sur une approche par les effets.

  5. Enjeux d’une modernisation. Depuis la publication de ce discussion paper, pourtant, la réforme se fait attendre. Est-ce parce que les orientations et les concepts fondamentaux du contrôle de l’abus sont plus enracinés qu’ailleurs dans la culture de concurrence ? L’idée de responsabilité particulière, celle de concurrence par les mérites, le concept d’objet anticoncurrentiel, l’objectif de protection de la structure de la concurrence, tous ces éléments structurants du contrôle traditionnel des autorités de concurrence pourraient-ils faire place nette à une approche fondée sur les effets ?

    Si les autorités de contrôle semblent avancer à pas comptés, c’est que les incidences que l’approche par les effets suppose sont vertigineuses. Il s’agit, d’abord, d’une nouvelle méthodologie contentieuse pour les autorités de contrôle et pour les entreprises dominantes. Réduite à cela, le transformation du contrôle est déjà considérable, en termes de coût du procès pour les entreprises, d’administration de la justice pour les autorités de contrôle... ces enjeux sont bien connus. Mais il y a plus. Menée jusqu’au bout de sa logique, la modernisation du contrôle est surtout un vrai changement de philosophie, bousculant le droit positif jusqu’à son tréfonds. N’en prenons qu’un seul exemple21 : quel sera l’avenir de la notion de « responsabilité particulière » si la réforme s’opère ? Jusqu’à présent cette notion fonde nombre de nos solutions, peut-être jusqu’au principe même du contrôle. Pourquoi sanctionner per se un contrat d’exclusivité ou des remises de fidélité obtenus par un opérateur dominant ? Il suffit aujourd’hui d’en appeler à cette idée généreuse de « responsabilité particulière ». « Si la constatation de l’existence d’une position dominante n’implique en soi aucun reproche à l’égard de l’entreprise concernée, il incombe à celle-ci néanmoins, indépendamment des causes d’une telle position, une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché commun22 ». Dès lors que l’on fonde la sanction du comportement de l’entreprise dominante sur l’effet concrètement engendré sur les rivaux – ou, plus loin, sur les consommateurs – il ne suffira plus d’invoquer ce fondement aux connotations vaguement morales. Si l’esprit nouveau dans lequel on pense actuellement l’abus d’éviction s’installe et se répand, nous ne serions pas surpris de ne plus trouver beaucoup cette vieille idée dans les décisions des autorités de contrôle23. Nous pourrions dire la même chose de l’idée de concurrence par les mérites, dont les économistes ne semblent trop savoir que faire...24 Plus fondamentalement, l’approche par les effets s’inscrit dans une démarche économique bien identifiée : l’autorité de concurrence doit fixer son attention sur le résultat du processus concurrentiel davantage que les conditions dans lesquelles il se forme. Cette méthode, inspirée de la pensée chicagoane, est un vrai changement de perspective pour les juristes européens25, qui ne s’imposera pas sans difficulté26.

    Les autorités de concurrence sont-elles près de recevoir toutes ces évolutions ?

  6. Actualité de la modernisation. Les positions adoptées par les autorités de contrôle laissent un sentiment partagé. Certaines positions, spécialement communautaires, évoquent immanquablement les raisonnements du passé. En matière tarifaire, par exemple, beaucoup de solutions semblent d’un grand classicisme. D’autres décisions laissent croire, au contraire, que l’approche actuelle n’est qu’en sursis, soit que l’on annonce clairement une règle nouvelle, soit que sous des notions anciennes, on place un contenu neuf. C’est le cas, par exemple, du concept de justifications objectives : dans le passé, il n’était bien souvent qu’un moyen offert à l’entreprise dominante de défendre la rationalité de son action. Il ouvre aujourd’hui plus directement et plus largement vers les intérêts des consommateurs. En somme, une tendance conservatrice se mêle à un mouvement réformateur dans une certaine indécision. A cela il faut ajouter les divergences de vues existant entre les autorités de concurrence. Les autorités françaises de la concurrence paraissent ainsi plus engagées que les autorités communautaires sur le chemin de la modernisation, par exemple en matière de prix prédateurs. Ce n’est pas là nécessairement le signe d’un particularisme national : au plan européen, la Commission semble plus audacieuse que les juridictions communautaires. La modernisation est en marche, mais chacun avance à son rythme.

  7. Plan. Quelques repères, quelques lignes forces paraissent se dégager de la confusion qui entoure le contrôle contemporain des abus de position dominante. Le droit positif, sous l’effet du mouvement de modernisation, s’oriente vers une structure d’analyse à deux étages : d’abord, l’autorité de contrôle caractérise l’abus, ensuite l’entreprise dominante se voit offrir la possibilité de se défendre en se justifiant. Nous allons suivre ce parcours contentieux y pour constater et apprécier les effets de la modernisation (I et II).


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