Section préliminaire : les sources émergeantes du droit du contrat





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Section 2 : la volonté de contracter.


La volonté de contracté s’exprime par le consentement au contrat. Le contrat se définie comme un accord de volonté, et cette volonté de contracté va se manifester par l’accord des volontés. Techniquement c’est la signature apposé au bas d’un acte qui manifeste le consentement des parties. Article 1316-4 du code civil. Le droit exige la volonté, mais elle doit avoir une certaines qualité, elle doit être libre et saine.


Sous section 1 : l’accord des volontés.


L’accord des volontés peut être immédiat sans qu’une discussion soit nécessaire ou possible. Mais il est aussi fréquent que l’accord s’obtienne suite à une discussion.
§1/ L’accord immédiat des volontés.

Ces actes sont l’aboutissement d’un processus juridique, l’accord de volonté n’est possible que parce que l’une des parties a d’abord émis une offre de contracté et que l’autre l’a accepté. C’est la rencontre de l’offre et de l’acceptation, ce que suppose la conclusion du contrat.


  1. L’offre.

  1. La notion d’offre

  1. Les caractères de l’offre

Au sens courant, l’offre est une proposition, au sens juridique du terme elle se définit comme la proposition précise et ferme de conclure un contrat.


  1. L’offre est une proposition précise.

Pour avoir la précision requise, il faut que l’acte indique, contienne tous les éléments essentiels. S’il s’agit d’une vente, on doit préciser la chose pour quel prix. Vendre à des conditions avantageuses n’est pas une offre au sens juridique du terme car ce n’est pas précis.
Cette précision présente deux intérêts :

  • permet de considérer l’offre comme la manifestation du consentement de son auteur.

  • permet que l’acceptation suffise à former le contrat : pour cela l’offre doit être précise et complète à défaut, il ne s’agit pas d’une offre mais de diminutif :

  • invitation à entrer en pourparler (ex : une petite annonce n’indiquant pas de prix).

  • appel d’offre : appel qui contient la suggestion d’un contrat dont seul le genre est déterminé, l’auteur de l’appel d’offre va laisser le soin au cocontractant de préciser eux mêmes les conditions du contrat.




  1. L’offre est une proposition ferme

Elle doit exprimer une volonté ferme, nette, claire de conclure le contrat.

Conséquence : si la proposition contient des réserves, il ne s’agit pas d’une offre juridiquement parlant, mais une simple invitation à négocié.
La réserve peut porter :

  • Sur la personne du futur contractant.

Ex : l’employeur qui passe une annonce pour recruter un salarié, se réserve implicitement la possibilité de refuser de conclure.

Conséquence : ce que dans le langage courant on appel une offre d’embauche, n’est pas une offre au sens juridique du terme (elle comporte des réserves, elle n’est pas ferme).


  • La réserve peut porter sur les conditions du contrat.

Ex : une proposition sous réserve d’acceptation du dossier.

Ex : le fait de proposer la vente de marchandise sous réserve de modification ultérieure du tarif.
2ème Civ 11 février 1998 : une cliente qui avait fait une commande à une entreprise de vente par correspondance avait reçu de cette entreprise la notification officielle d’un gain de 250 000 francs. Elle demande donc le paiement de ce gain, ne voyant rien venir, elle assigne l’entreprise en justice.

Défense : la cliente n’était présentée que comme l’une des gagnantes possibles à partager avec.

La cour de cassation a fait droit à la demande de la cliente au motif que la société voulait faire entendre à sa cliente qu’elle avait gagné.

La cour de cassation a fait prévaloir la volonté déclarer/ extériorisé sur la volonté interne/ véritable de cette société, en admettant qu’il y avait eu une rencontre des volontés donc qu’il y a eu une offre accepté, malgré les réserves de la société. La qualification d’offre joue comme une sanction du faux offrant, et de moraliser les pratiques contractuelles.
Au delà de cet arrêt la jurisprudence a justifié de différentes manières la condamnation de publicitaire abusif à exécuter leurs fausses promesses. Les 3 types de fondements :

  • L’engagement unilatéral : Civ 1ère 28 mars 1995.

  • Par l’idée d’engagement contractuel car accepté : Civ 2ème 11 février 1998.

  • Par l’idée de responsabilité civil : Civ 2ème 28 juin 1995, Civ 2ème 29 janvier 1999.




  1. Les formes de l’offre.

Le contrat se forme par l’accord des volontés, et pour que les volontés s’accordent, il est nécessaire qu’elles s’extériorisent/ se manifeste, et ceux selon différentes formes :


  1. L’offre peut être express ou tacite.

La frontière entre ces deux formes d’offre va varier.

  • L’offre est incontestablement express lorsqu’elle est orale ou écrite.

  • L’offre est plus discutable lorsqu’elle provient d’une attitude ou d’une action purement matérielle.

Ex : le fait pour un chauffeur de taxi d’être en attente avec son véhicule à al station de taxi.

Ex : le fait d’exposer des marchandises en vitrine.

Pour certains auteurs il s’agit d’offre tacite alors que d’autre y voient une offre express parce qu’elle est spécialement accompli dans le but de porter la proposition de contracter à al connaissance d’autrui.

  • Est une offre tacite : toutes actions ou attitudes qui n’est pas spécialement destiné à faire connaître une volonté de contracter mais qui peut la laisser supposé.

Ex : le locataire qui reste dans le lieu loué après la fin du bail.


  1. L’offre a personnes déterminées et l’offre au public.

L’offre peut être destinée à une personne précise ou bien à tous par voies d’affiche, d’annonce ou d’étalage avec un prix marqué.
Principe : le droit français analyse l’offre à personnes indéterminé comme une véritable pollicitation.

Si la cour de cassation a pu affirmer que « L’offre faite au public lit le pollicitant à l’égard du 1er acceptant dans les mêmes conditions que l’offre fait à personnes déterminé, en principe ces deux types d’offre vont engendré les mêmes effets ».
L’atténuation : l’offre au public se traduit par une simple invitation a entré en pour parler lorsqu’elle concerne un contrat qui doit être conclu intuitu personae, dans ce cas ce n’est pas une offre au sens juridique.

Illustration de cette atténuation : l’offre d’embauche. La réserve d’agrément retire à l’offre le caractère de fermeté nécessaire à toutes offres au sens juridique du terme.


  1. Les effets de l’offre.

L’offre rend possible la conclusion du contrat. Mais lorsque les juristes s’interrogent sur les effets de l’offre, ils parlent en général de l’offre qui n’a pas encore été accepté. (Possibilité dans dissertation de faire la différence entre les effets de l’offre avant et après acceptation).
On se demande si l’offre qui n’a pas encore été acceptée a t elle des effets ? L’offrant peut-il la révoquer ? Et que va-t-il advenir de l’offre s’il décède ?


  1. La révocabilité de l’offre.

L’offrant est il obligé de maintenir son offre pendant une certaines durée ? Si oui pourquoi ?
C’est la question de l’obligation de maintien de l’offre. Il est certain que temps que l’annonce n’est pas publié, la lettre/ l’e-mail n’est pas envoyé, l’offrant potentiel peut toujours changer d’avis, on est dans la sphère du non droit.
En revanche, lorsque l’offre a été extériorisé, l’offrant peut-il de lui-même changé d’avis et la retirer ?

  1. La doctrine.

On admet que l’offrant est maitre de sa proposition et qu’il peut donc la révoquer comme il l’entend, c’est la libre révocabilité de l’offre qu’admet la doctrine classique et qui fait prévaloir la liberté de l’offrant.
Soit on admet que celui qui reçoit une offre doit disposer d’un délai pour réfléchir, effectuer certaines démarche, c’est donc le respect du destinataire qui prévaut, destinataire qui pourrait subir un préjudice en ayant engagé des frais en envisageant d’accepter l’offre, c’est la position à laquelle se rallie la doctrine contemporaine.


  1. La jurisprudence.

Elle admet en général que l’offre doit être maintenue un certain temps mais nuance ceci dans le cas ou un délai a été prévu.

  • L’offre est formulée avec un délai.

L’offrant a l’obligation de maintien de l’offre pendant le délai, s’il ne le fait pas il peut voir sa responsabilité civile engagé.


  • L’offre ne précise aucun délai.

  • S’il s’agit d’une offre au public, elle est librement révocable.

  • S’il s’agit d’une offre à personne déterminé, elle doit être maintenue pendant un délai raisonnable. Ce délai est fixé par les juges d’après les circonstances de l’affaire, mais aussi d’après les usages professionnels.


Le délai raisonnable : le délai nécessaire à l’examen de la proposition et à la réflexion sur une acceptation éventuelle. En cas de révocation prématuré, la sanction possible est celle des dommages et intérêts.
3ème Civ 25 Mai 2005 : si l’offre mentionne réponse immédiate souhaité, elle ne comporte pas de délai express, par conséquent si le destinataire l’accepte dans un délai raisonnable, son acceptation forme le contrat. Le caractère raisonnable du délai a été estimé par les juges du fond compte tenu de la nature du bien et de la qualité de l’acquéreur potentiel. Cette décision est favorable à la sécurité du destinataire.


  1. La loi.

Elle n’envisage pas cette question de manière générale, mais plutôt ponctuel notamment en droit de la consommation, il y a des dispositions qui ont imposé expressément une obligation de maintien de l’offre. Le délai d’obligation de maintien de l’offre vari selon l’opération envisagé.

Il est de 15 jours pour les contrats de crédit à la consommation depuis une loi du 10 janvier 1978 intégré à l’article L 311-18 du code de la consommation (crédit mobilier). Il est de 30 jours pour les contrats de crédit immobilier article L 312-10 qui provient d’une loi du 3 juillet 1979. L’offrant doit donc maintenir son offre et le bénéficière n’ont pas le droit d’accepter.



  1. La caducité de l’offre.

L’offre est caduque lorsqu’elle est privée d’effet par une circonstance postérieur et indépendante de la volonté de l’offrant. La différence avec la révocation est l’origine, la révocation vient de l’offrant. Les deux sources potentielles de la caducité de l’offre sont l’écoulement du temps ou le décès de l’offrant.


  1. L’écoulement du temps.

Un délai a été prévu, ou aucun délai n’a été fixé :

  • Soit on refuse la caducité en admettant donc qu’une acceptation même tardive puisse entrainer la validité du contrat.

  • Soit on admet la caducité même si l’offre n’a pas été révoqué, on considère alors qu’elle perd son actualité et toutes la question est alors de savoir au bout de combien de temps ? tous est question des circonstances, c’est au juge qui va apprécier le délai raisonnable.




  1. Le décès de l’offrant.

Plusieurs situations :

  • La solution classique : caducité de l’offre au cas de décès de l’offrant ou de son destinataire s’il était déterminé. Les critiques doctrinales ont suscité un revirement.

  • 3ème Civ 9 novembre 83 : elle décide qu’une offre n’est pas frappée de caducité du seul fait du décès de l’offrant. Puis nouveau revirement, rétablissement.

  • L’offre devient caduque par le décès de son auteur : 3ème Civ 10 mai 1989.

  • 3ème Civ 10 Décembre 1997 : la cour de cassation affirme que le décès du commettant n’avait pu rendre son offre caduque.


Un auteur a proposé une distinction pour découvrir une solution logique : elle consiste a distingué selon que la personnalité de l’offrant ou du destinataire est ou non déterminante. Si oui, alors le décès rend l’offre caduque, sinon, l’offre n’est pas caduque et le contrat pourrait être conclu par les héritiers.


  1. L’acceptation.

  1. La notion d’acceptation.

L’acceptation c’est un oui donné à l’offre et pour qu’elle réalise l’accord des volontés, il doit s’agir d’un vrai oui franc et sans condition. Par conséquent, juridiquement, le « oui mais » n’est pas une acceptation. Ne sont pas de véritable acceptation.


  1. La contre proposition.

Dans ce cas, le destinataire accepte l’offre mais en modifiant un ou plusieurs éléments. Juridiquement, la contre proposition s’analyse comme une nouvelle offre susceptible de former le contrat, si le partenaire l’accepte pleinement à son tour. C’est du marchandage.


  1. L’accord de principe.

Le destinataire de l’offre accepte certains éléments essentiels du contrat mais certaines modalités restent en suspend. La jurisprudence considère qu’un tel accord ne suffit pas à former le contrat du moins lorsque les modalités qui reste à discuter ne sont pas purement accessoires.


  1. L’accord partiel.

C’est un oui, mais pas pour tout au sens où l’offre concerne plusieurs éléments et seul certains d’entre eux son accepté. Ici tout va dépendre du caractère de l’offre :

  • Si l’offre est indivisible dans l’esprit de l’offrant alors l’accord partiel ne produit aucun effet.

  • Si l’offre est divisible, l’accord partiel forme le contrat su la chose sur laquelle il porte.


Conclusion : l’acceptation doit être pure et simple ou concordante, elle doit se superposer parfaitement à l’offre, pour cela elle doit être complète, c'est-à-dire qu’elle doit porter su l’ensemble de l’offre.


  1. La manifestation de l’acceptation.

  1. L’acceptation express ou tacite.

Les auteurs ne sont pas tous unanime sur le critère de distinction : certains auteurs distingue selon les moyens utilisé alors que d’autre distingue selon le but poursuivie, celui de faire connaître sa volonté à l’offrant.


  1. Est certainement une acceptation express celle qui se fait par le langage qu’il soit écrit ou oral.

L’acceptation peut donc prendre la forme d’une lettre, d’un email ou d’une simple signature. Dans la pratique la signature est accompagnée de la mention « lu et approuvé ». La cour de cassation a eu l’occasion de dire que c’est une formalité dépourvue de toutes valeurs juridiques. Un contrat peu très bien être formé par un simple échange de parole, c’est le principe du consensualisme.


  1. Est une acceptation express ou tacite celle qui résulte d’un simple geste.

Pour certains auteurs il s’agit d’un langage, ces auteurs souligne que le langage des signes des sourd et muet à al même valeur que la parole. Pour d’autre le simple geste vaut acceptation tacite.


  1. Est une acceptation tacite celle qui résulte d’un simple comportement, d’une attitude

Ex : comme le fait de monter dans un autobus ou d’ouvrir la porte d’un taxi.


  1. Le silence vaut-il acceptation ?

Le silence est un comportement purement passif qui ne se matérialise par aucune attitude. Il y a donc silence lorsque le destinataire de l’offre n’a rien répondu, rien n’écrit, rien dit, rien fait.


  1. En principe le silence ne vaut pas acceptation.

Le principe en droit est « qui ne dit mots, ne consent pas », le silence a une signification équivoque. Ce principe a été posé par l’arrêt du 25 mai 1870 cour de cassation, et elle l’a réitéré dans un arrêt de 1ère Civ du 28 février 2008.


  1. Exceptionnellement le silence peut valoir acceptation.

Pour qu’il vaille acceptation, le silence doit être circonstancielle qui font qu’alors il n’est plus équivoque. 4 circonstances ont été admises à titre exceptionnelle :

  • D’origine légale : si la loi prévoit que le silence vaut acceptation.

Ex : lorsqu’un assuré a fait à son assureur une proposition de renouvellement ou de modification du contrat d’assurance, et bien le silence gardé par l’assureur pendant 10 jours vaut acceptation de cette proposition.


  • L’existence de relation d’affaire antérieure entre les partis.

  • L’existence d’un usage professionnel d’après lequel le silence vaut acceptation. Le silence se trouve dénué d’ambigüité. Si le destinataire de l’offre ne veut pas conclure le contrat il faut qu’il se manifeste.

  • L’offre faite dans le seul intérêt du destinataire. Cette jurisprudence clairsemée est critiqué par la doctrine.




  1. Les effets de l’acceptation.

  1. Le principe.

L’acceptation produit un effet essentiel : l’acceptation du contrat. L’accord des volontés est donc sellé, le contrat est conclu. Cet effet principale à pour effet secondaire, l’acceptation rend l’offre irrévocable. L’offrant ne peut plus en principe la retirer.


  1. Les atténuations.

La loi tempère se principe afin de protéger certains acceptant contre les acceptations irréfléchies. Elle le fait de deux manières :

  • D’une part en retardant le moment de l’acceptation, de nombreuse loi impose le délai de réflexion à l’acceptant durant lequel l’acceptation ne peut pas intervenir.

  • D’autre part en permettant de revenir sur l’acceptation, des dispositions légale vont donner un délai de rétractation durant lequel la faculté de changé d’avis peut être exercé.

L’apparition de ces délais en droit positif modifie le schéma classique de formation du contrat.



  1. Les modifications du schéma classique de l’offre et de l’acceptation.

Ces modifications viennent des lois protectrices du consommateur qui sont aujourd’hui réuni dans le code de la consommation. Elle concerne l’offre et dans une plus large mesure l’acceptation.


  1. Les modifications concernant l’offre.

Dans le dernier tiers du 20ème siècle, différentes lois ont créé des obligations de maintien de l’offre pendant un certain temps. La jurisprudence avait déjà admis l’existence de cette obligation soit dans le délai prévu par l’offre soit dans le délai raisonnable.
Dans une lecture classique, imprégné de l’autonomie de la volonté, ces obligations légales de maintenir l’offre pendant un certain temps constitue des atteintes à la liberté de l’offrant et notamment à la libre révocation de l’offre. Dans une lecture renouvelée, la multiplication de ses obligations de maintien de l’offre traduit la prise en compte de l’autre parti, du consommateur dans la relation contractuel.
Lorsque l’offre émane d’un professionnel en direction d’un consommateur, les règles sont bien plus exigeantes que les règles du droit commun :

  • Quant à son formalisme.

  • Quant à son contenu : l’offre doit préciser les caractéristiques essentielles du bien ou du service proposé. Il y a des mentions obligatoires et des règles d’étiquetage et d’affichage dans de très nombreux domaine.

  • Quant au délai de maintien de l’offre et d’acceptation




  1. Les modifications concernant l’acceptation.

  1. Les délais de réflexion.

  1. Les généralités.

Il s’agit de délai imposé à l’une des parties préalablement à l’acceptation, le but étant de permettre à cette partie en situation d’infériorité par rapport à l’autre et par rapport au contrat lui-même d’émettre un consentement réfléchi. Cela inclus nécessairement une fin de semaine pour permettre à la partie faible de tiré profit des discussions avec des tiers de l’opportunité de s’engager.


  1. Les effets de réflexion sur la volonté.

Cette technique du délai de réflexion produit un double effet paradoxal. D’une part, elle limite le pouvoir de la volonté, d’autre part, cette technique vient renforcer la qualité de la volonté et donc la force de l’acceptation.


  1. Le délai de rétractation.

C’est le délai au cours duquel le droit de repentir peut être exercé. L’exercé c’est revenir sur son engagement.

  1. La doctrine.

La nature juridique du délai de rétractation a fait l’objet d’analyse doctrinale assez contrasté :

  • Certains auteurs estiment que le contrat est conclu par l’acceptation du consommateur mais qu’il peut ensuite revenir sur son engagement. C’est ce qu’affirme également la cour de cassation.

  • Pour d’autres auteurs il y a formation successive du contrat. le contrat serai en formation successive, sa conclusion s’étalerai dans le temps, et que le contrat ne devient donc parfait qu’a l’expiration du délai pendant lequel la faculté de rétraction peut s’exercer.

Cette 2nd analyse est une remise en cause du principe du consensualisme selon lequel le contrat se forme par le seul échange des consentements.


  1. La loi.

Elle ne permet pas de trancher entre les deux groupes d’expression. Il y a des arguments dans les deux sens dans les textes.



  1. §2/ La rencontre progressive des volontés.

    La règle de principe : le contrat est formé au moment de l’émission de l’acceptation.

En 1932, la jurisprudence tranche en faveur de la formation du contrat au moment de l’émission de l’acceptation. Elle renouvelle cette solution en 1981 : « faute de stipulation contraire, le contrat devient parfais à l’émission de l’acceptation ».
D’autres auteurs comme Gestain et Cornu préfèrent que le contrat soit parfait au moment de la réception de l’acceptation. Cela favorise la rétractation en repoussant le moment de la conclusion du contrat.
Le projet de réforme du code civil inverse le principe jurisprudentiel de 1932 (formation du contrat lors de l’émission de l’acceptation) et vont donc dans la même sens que Gestain et Cornu avec notamment l’article 1117 du rapport Catala qui fixe la réception comme moment de l’acceptation, cet article prend donc le contre-pied de la jurisprudence de 1981. Cela permet de favoriser la rétractation en retardant l’acceptation. De même que le projet de la chancellerie qui dans son article 31 dispose « faute de stipulation contraire le contrat devient parfais par la réception de l’acceptation ».

  1. La spécificité des contrats conclus sur internet.

Le caractère électronique de la transaction ne modifie pas les règles de formation du contrat (les règles de l’offre et de l’acceptation sont celle du droit commun), mais la chronologie de l’offre et de l’acceptation sont inversé dans le sens ou se sont les rôles qui sont inversés.

Ex : lorsqu’un commerçant passe une commande sur le catalogue d’un commerçant en ligne, le commerçant doit accepter la commande, en envoyant une réponse d’acceptation.


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