Le ce et la liberté du commerce et de l’industrie Chloé Zylberbogen





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Donc le principe fondamental c’est que les ent a caractere commercial restent a l’initiative privée

L’exception c’est l’intervention si circonstances particulières de temps et de lieux et si intérêt public le justifie.
Cet intérêt public exige la réunion de deux conditions

.l’existence d’un besoin de la population dès lors que ce besoin possède un lien avec l’intérêt général

.l’absence de prise en charge convenable du besoin par l’initiative privée.

Certains auteurs ont considéré qu »il s’agissait d’un infléchissement de la part du CE puisque des raisons part se substituaient aux circonstances exceptionnelles

Cet arrêt s’il pose des conditions strictes n’en demeurent pas moins le point de départ d’un infléchissement de la jp concernant l’intervention des PP
2. Un inflechissement de la jp favorable à une extension des initiatives publiques
→ une définition souple du principe de LCI

comme on vient de le voir l’arrêt ch. de commerce en détail de Nevers pose deux conditions

-le carence ou l’insuffisance de l’initiative privée

-un intérêt public qui justifie l’intervention

L’infléchissement a dans un premier temps porté sur la carence ou l’insuffisance de l’initiative privée

S’ajoute à l’insuffisance quantitative de l’initiative privée comme élément constitutif de la défaillance, l’insuffisance au plan qualitatif

L’initiative privée peut exister mais si elle n’est pas telle que les besoins public peuvent être convenablement satisfait, pourront alors être constatées des circonstances justifiant l’intervention publique. Cette défaillance va pouvoir être quantitative qualitative ou résulter de l’éloignement des commerçants privés ou du caractère élevé des prix pratiqués.
D’autre part la conception des besoins a satisfaire a été assouplie et élargie : ne concerne plus seulement comme dans les années 30 les commerces d’alimentations ou la constitution de soc de gestion immobilières pour combattre la crise du logement.
Le CE apprécie de façon de moins en moins rigoureuse les conditions précitées

Les besoins de la population sont entendus de plus en plus largement et il se montre peu exigeant pour admettre l’absence ou la défaillance de l’initiative privée.
Quelques solutions jplles illustrant parfaitement cette tendance

-légalité de la création d’1 théâtre municipal faisant prévaloir les intérêts artistiques sur les intérêts commerciaux de l’exploitation :CE 1944 LEONI

-création d’un théâtre municipal de verdure destine a « mettre pendant les mois d’été et pour un prix modique a la disposition de la population de larges possibilités de distraction en plein air » :CE 1959 SYNDICAT DES EXPLOITANTS DE CINEMATOGRAPHES DE L’ORANIE

- La création par une commune d’un cabinet dentaire municipal ouvert à l’ensemble de la population locale a été jugée légale en appel, alors que le tribunal administratif l’avait annulée au motif que l’insuffisance d’initiative privée n’était constituée que pour que pour les catégories modestes de la population .Cette prestation publique « répondait à un besoin de la population et par la suite a un intérêt public local », des lors qu’il y avait « carence de l’équipement hospitalier et insuffisance du nombre des praticiens privés »étant ajouté que ceux-ci affichaient « pour la plupart des tarifs supérieurs aux tarifs de remboursement de la sécurité sociale, la plus grande partie de la population était condamnée a renoncer aux soins dentaires »

Il faut remarquer que le cabinet était légalement ouvert à tous , conformément au principe d’égalité .Le fait qu’il réalise tous les soins dentaires, y compris non rembourses par la sécurité sociale , et qu’il profite aussi aux catégories de population plus favorisée n’est pas de nature a détourner l’activité de « son objectif d’intérêt public ni, par suite, à porter une concurrence illégale aux chirurgiens dentistes de la ville »

-création dans le même ordre d’idée d’un service communal destine notamment « à fournir aux habitants des renseignements juridiques et à les orienter vers les services administratifs, les juridictions ou les hommes de loi compétents »et confie a un avocat s’interdisant de d’accepter comme client la pers qui l’aurait consultée est légale

Les motifs retenus par le juge sont d’une part que ce service, dans les conditions ou il était organisé «  répondait à un besoin de la population et donc à un intérêt public local » d’autre part que « en outre, il n’était pas de nature à porter illégalement atteinte à l’activité des membres des professions juridiques des villes voisines »  :CE 1970 COMMUNE DE MONTMAGNY

Les conclusions du comm du gvt y opéraient un rapprochement avec l’arrêt ville de Nanterre car les deux affaires concernaient le domaine des services sociaux et des professions non commerciales
S’agissant d’activités proprement industrielles et commerciales , le juge administratif a reconnu la légalité de la création d’un café hôtel restaurant destiné a permettre « l’organisation des repas collectifs et des réunions que comportait normalement la vie administrative et sociale de ce chef lieu de canton «  du fait » qu’il n’était pas suffisamment pourvu à cet intérêt communal eu égard au mauvais état d’entretien et aux interruptions de fonctionnement de l’unique hôtel bar restaurant existant » :CE 1986 COMMUNE DE MERCOEUR
Par ailleurs un sp. ind. et comm. peut être aussi exploite par une coll publique dans la mesure ou il constitue le prolongement temporel ou matériel, d’un service existant.

depuis 1933 et c’est l’arrêt du CE LAVABRE le CE admet le maintien d’un service municipal, quel que soit son degré de nécessite , pendant le temps utile à l’amortissement des investissements ,lorsque les circonstances justifiant sa création ont disparu :maintien des boucheries municipales crées a Millau en 1927 pour lutter contre une hausse excessive des prix. :solution guidée par la recherche de l’équilibre financier
De ce prolongement temporel on passe à un prolongement permanent pour des activités s’ajoutant utilement à celles dont l’exploitation par les personnes publiques est justifiée a titre Ppal.

Les communes peuvent ainsi au delà du monopole des pompes funèbres que leur attribuait la loi , assurer des prestations funéraires complémentaires :CE 1988 MEZY

Elles peuvent aussi compléter un parc de stationnement par une station service :CE 1959 DELANSORME

Les mêmes solutions se retrouvent pour les autres pers pubq Arrêt CE 1942 MOLLET avec la création de la cite universitaire de Paris, qui constitue le « complément du sp de l’enseignement »
La question de l’extension des activités publiques se pose pour les entreprise publiques toutefois elle ne se pose pas seulement au regard du pce de LCI mais également au regard du pce de spécialité

A ce titre le CE a considéré dans un avis du 7 juill. 1994 à propos d’EDF GDF que « la pers morale dont la création a été justifiée par la mission qui lui a été confiée, n’a pas de compétence générale au delà de cette mission.

Il n’appartient pas à l’établissement d’entreprendre des activités extérieures a cette mission ou de s’immiscer dans de telles activités .Cela n’interdit pas à l’Ets pub d’exercer des act qui sont le complément de sa mission et qui présentent un intérêt direct pour l’amélioration des conditions d’exercice de celles-ci

Il peut donc se livrer à d’autres acté eco à condition qu’elles soient techniquement et commercialement le complément normal de sa mission statutaire ppale.
ON remarque donc d’après l’ensemble de ces solutions jurisprudentielles que le principe de Lib du comm. et de l’ind. entendu comme pce de non intervention a perdu de sa force

Si le juge ad utilise toujours ce pce pour limiter les interventions des collectivités comme par ex TA Nancy 1999 il n’en demeure pas moins que ce principe a vu son contenu se modifier pour admettre les initiatives publiques

La jurisprudence du CE s’est montré beaucoup plus favorable aux initiatives publiques.

Toutefois ce laxisme s’est vu accompagné par l’émergence d’un nouveau principe d’égale concurrence entre les opérateurs.
B / Protection de la LCI et principe d’égale concurrence
1. La non discrimination entre opérateurs publics et prives
Comme on vient de le voir jusqu'à présent le CE a cru pouvoir tirer la conclusion que la LCI imposait un devoir d’abstention aux collectivités publiques car leur poids spécifique du fait notamment de leur privilège régaliens risquerait de fausser le libre jeu de la concurrence

Le contraste comme l’a fait remarquer M Lombard est net avec le droit communautaire :

On admet en droit français que l’accès des opérateurs publics au marche puisse être tout a la fois limité et privilégié d’ailleurs l’accès au marché doit être limité parce que privilégie

Tandis que l’accès des opérateurs publics au marche, en droit communautaire, ne connaît aucune limitation de principe. C’est sans doute parce qu’il ne saurait, sauf exception s’accompagner de privilèges spécifiques. Finalement l’accès au marche des op. pub y apparaît illimité parce que non privilégié
C’est notamment ce qu’exprime l’art 222 du traite de Rome aux termes duquel »Le présent traité ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les états membres ».

Il exprime en effet une neutralité de principe à l’égard de la propriété publique ou privée des entreprises.

C’est ainsi qu’il a été précisé que « les Etats membres ont le droit de nationaliser certaines de leur entreprises et même des pans entiers de leur économie sans que la communauté n’ait jamais à intervenir dans ces décisions ni à en remettre en cause le principe.

Ce principe, qui interdit d’exercer aucune discrimination à l’encontre des pers publique a, en effet pour corollaire le principe d’égalité de concurrence entre opérateurs publics et opérateurs prives.
D’ailleurs on peut rappeler que ce que suggérait le commissaire de gouvernement Raphaël Alibert dans ses conclusions sur l’arrêt chambre syndicale du commerce en détail de Nevers .

Le texte (le décret d’Allarde) accorde de manière incontestable la liberté commerciale mais il ne la réserve pas aux individus et l’on pourrait conclure de sa généralité qu’il profite aux personnes morales aussi bien qu’aux autres ;les communes pourraient des lors être fondées à s’en prévaloir

Martine lombard précise dans un article de 1994 que le conseil d’état a dans sa décision de 1930 a procédé a une interprétation de grande envergure.

Celui-ci a en effet décider non seulement que la liberté proclamée par ce texte ne bénéficie pas aux collectivités locales, mais encore qu’il leur interdit expressément la liberté qu’il proclame.

Il a donc été fait une interprétation trop extensive du principe de LCI qui doit selon un grande partie de la doctrine être révisée dans ses fondements

En effet ce principe de non intervention doit d’autant plus être reconsidéré qu’aujourd’hui les opérateurs privés sont admis à concurrencer de plus en plus largement les opérateurs publics, de par la réduction progressive de leur monopole.
On remarque qu’au delà de la particularité de l’objet de certains services , en droit interne les collectivités publiques pouvaient déjà concurrencer directement les entreprises privées dans le cas ou elles agissent pour elles mêmes.

Elles ont toujours pu produire pour elles mêmes les prestations dont elles ont besoin, sans qu’elles aient a recourir au marché (

CE 1970 SOCIETE UNIPAIN :une boulangerie militaire peut fournir du pain à des établissements pénitentiaires

La cour de justice admet dans le même sens , qu’une collectivité publique peut, sans observer les règles d’attribution des marches publics, passer commande à une personne sur laquelle elle exerce un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et qui réalise l’essentiel de son activité. CJCE TECKAL 1999

Mais elles ne pouvaient toujours pas agir pour d’autres collectivités
L’ensemble de ces éléments a poussé le CE à abandonner ce principe de non concurrence pour chercher un autre moyen de faire respecter la libre concurrence aux pp que de leur interdire purement et simplement l’entrée sur le marche
2 L’égalité de concurrence entre opérateurs publics et prives.
Pas à pas et vu qu’une partie de la doctrine considérait que la libre concurrence et plus largement la liberté du commerce et de l’industrie serait mieux assurée s’il était imposé aux PP non une obligation au demeurant bien peu réaliste d’abstention mais le devoir de se comporter à l’instar de tout opérateur ordinaire des lors que la finalité de leurs activités industrielles et commerciales ne justifient pas qu’elles bénéficient de prérogatives ou de protection exorbitantes.
Autrement dit, le principe de non concurrence pourrait être avantageusement remplacé par un principes d’égale concurrence entre les opérateurs publics et privés à l’instar du droit communautaire.
Le CE semble avoir suivi cette doctrine dans sa décision du 16 oct. 2000 Compagnie méditerranéenne d’exploitation des services d’eau par laquelle il juge qu’un établissement public peut se porter candidat à l’attribution d’une délégation de service public, sans violer le principe de liberté du commerce et de l’industrie.

Plus généralement le CE dans son avis du 8 novembre 2000 Soc JL Bernard Consultants a considéré qu’il résulte du principe de LCI qu’un établissement public peut librement candidater à l’attribution d’un marché public ou une convention de délégation de service public des lors qu’il n’utilise pas de ses avantages structurels dont il est éventuellement doté à raison de ses missions de service public.
« aucun texte ni aucun principe n’interdit en raison de sa nature à une personne publique , de se porter candidate à l’attribution d’un MP ou d’une DSP »
Si la solution du conseil d’état s’inscrit parfaitement dans le cadre du droit communautaire, elle contredit en revanche la position de la commission centrale des marchés qui avait étendu au domaine des marchés publics la jurisprudence relative à la création des services publics.
Le droit de l’intervention économique publique , qui reposait sur un principe de non concurrence entre les activités publiques et privées, cherche désormais un autre fondement dans le principe d’égale concurrence entre les opérateurs économiques intervenant sur un marché, quel que soit leur statut public ou privé.
C’est donc en raison de l’égalité des conditions d’intervention des collectivités publiques que celles-ci peuvent concurrencer les entreprises privées

En effet dans son avis de 2000 le CE a observé que les obligations fiscales et sociales auxquelles la pers pub est soumise sont comparables à celles des entreprises privées.

Plus généralement « pour que soient respectés tant les exigences de l’égal accès aux MP que le principe de liberté de concurrence qui découle notamment de l’ordo de 1986 , l’attribution d’un MP ou d’une DSP à un EPA suppose, d’une part que le prix proposé par cet EPA soit déterminé en prenant compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, d’autre part, que cet EP n’ait pas bénéficié , pour déterminer le prix qu’il a proposé , d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui sont attribués au titre de sa mission de service public et enfin qu’il puisse si nécessaire , en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information »
RQ : certaines aides peuvent être destinées à rétablir l’égalité

Le jp communautaire admet que les contraintes pesant spécialement sur les sp et que ne subissent pas les entreprises privées puissent être compensées
Par ailleurs la jp communautaires veille également a contrôler les aides afin de faire respecter l’égalité de concurrence par les opérateurs publics
Conclusion au principe de non concurrence des entreprises privées par les pers publiques retenu par l’arrêt chambre de commerce en détail de Nevers l’évolution jurisprudentielle tant en droit administratif qu’en droit communautaire aboutit à substituer aujourd’hui celui de l’égale concurrence entre personnes publiques et personnes privées.





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