Le ce et la liberté du commerce et de l’industrie Chloé Zylberbogen





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Le respect du principe de proportionnalité



On fait application de la jurisprudence Benjamin, CE, 19 mai 1933 : les nécessités de l’OP permettent d’encadrer l’exercice de la LCI, à condition de ne pas lui porter une atteinte disproportionnée : contrôle de l’adéquation de la mesure aux faits.

Ex : CE, 22 février 1956, Sieur Estorgues : le maire ne peut apporter à la LCI « que les limitations strictement nécessaires » en l’espèce à la sauvegarde des intérêts des consommateurs.

Concernant les photographes-filmeurs : Contrôle étroit du CE sur l’action des autorités de police. Illégal d’interdire l’exercice de cette profession dans une zone comportant « l’ensemble des voies les + favorables » à cette activité et à l’intérieur de laquelle «  la circulation s’effectue dans des conditions d’intensité et de difficulté très inégales », mais il est possible d’interdire cette activité « dans certaines rues ou à certaines heures où la circulation est particulièrement intense et difficile » (CE, 26 février 1960, Ville de Rouen et CE Sect 15 octobre 1965, Préfet de police c. Alcaraz. Considérée comme valable l’interdiction de cette activité sur toute la portion de route nationale conduisant au Mont-St-Michel et sur les aires de stationnement aménagées de part et d’autre de cette route pendant la saison touristique. Interdiction absolue validée car l’activité des photographes-filmeurs sur cette voie publique particulièrement encombrée, présentait des dangers auxquels il n’était pas possible de remédier par une mesure moins contraignante. (CE, 13 mars 1968, Ministre de l’intérieur c. Epoux Leroy)
CE 14 mars 1979, Auclair : le maire de Ramatuelle interdit la vente ambulante et le stationnement des véhicules aménagés pour la vente ambulante sur les plages de la commune et aux abords immédiats de l’une d’elle pendant la saison balnéaire. Objectif : tranquillité, OP et salubrité publique. Il s’agit en l’espèce d’une interdiction générale car elle concerne la zone la + favorable et couvre la période de l’année la + favorable à ce type d’activité. Selon le CE, une telle mesure est adaptée à la situation existant sur les plages mais l’interdiction générale ne se justifie pas aux abords de la plage de Pampelonne : arrêté municipal annulé sur ce point. Analyse concrète des circonstances de l’espèce. L’interdiction absolue n’est pas catégoriquement écartée. Bonne illustration de la jpce en la matière : contrôle du but poursuivi (ordre, tranquillité, salubrité publics) + contrôle de la proportionnalité de la mesure, or concernant une interdiction de caractère général, il y a une présomption d’inadéquation : il est exceptionnel qu’il n’existe aucune alternative moins attentatoire à la LCI. Interdiction générale licite seulement si elle est effectivement adaptée aux circonstances de l’espèce.
Autre exemple + récent : TA de Papeete, 2 décembre 2002, SA Brasserie de Thaïti c. Commune de Mahina : le maire d e Mahina interdit « en permanence sur l’ensemble du territoire de la commune la vente de boisson alcoolisées réfrigérées à emporter » : mesure motivée par un objectif d’IG : lutter contre la consommation d’alcool qui constitue un fléau en Polynésie française (accidents de la route, trouble à l’OP). Cette mesure, qui ne constitue pas une interdiction générale et absolue (car elle ne concerne que les boissons alcoolisées réfrigérées) est validée car l’objectif visé par le maire ne pouvait être atteint par une mesure moins contraignante. Prise en considération des circonstances de l’espèce.
La police domaniale peut aussi limiter les activités éco, elle est exercée par l’autorité propriétaire du domaine, objet : conservation de celui-ci (police spéciale). Société des autobus antibois, 29 janvier 1932 : le maire de Cannes interdit à toute voiture de transports en commun de stationner sur les voies publiques et de s’arrêter pour prendre ou laisser des voyageurs dans l’agglo de Cannes sans autorisation, et ce, afin de favoriser l’entreprise de transport locale. Recours de la société qui se voit dans l’impossibilité de continuer son exploitation. Selon le CE, le maire pouvait valablement protéger l’entreprise locale contre la concurrence d’autres entreprises en fixant des points d’arrêts obligatoires ou des itinéraires spéciaux mais l’arrêté est annulé parce qu’en interdisant tout arrêt à Cannes, il rend impossible la poursuite de l’activité de la société requérante. Le domaine public peut donc faire l’objet de réglementation dans un but de police mais également afin de mettre celui-ci en valeur.

D’une façon générale, dans le cadre de la gestion du domaine, le CE admet facilement des atteintes à la LCI dès lors qu’elles sont motivées par l’IG.
3. L’évolution récente : prise en compte du droit de la concurrence
Nécessité, pour les autorités de police de tenir compte de la LCI au sens large, du principe de libre concurrence

CE, Section, 26 mars 1999, Société EDA  : l’autorité gestionnaire du domaine public doit veiller à n’accorder d’autorisation d’occupation que dans le respect du droit de la concurrence.

« Considérant que s’il appartient à l’autorité administrative affectataire de dépendance du domaine publique de gérer celles-ci tant dans l’intérêt du domaine et de son affectation que dans l’IG, il lui incombe en outre, lorsque conformément à l’affectation de ces dépendances, celles-ci sont le siège d’activité de production, de distribution ou de services, de prendre en considération les diverses règles, telles que le principe de la LCI ou l’ordonnance du 1er décembre 1986, dans le cadre desquelles s’exercent ces activités ; qu’il appartient alors au juge de l’excès de pouvoir, à qui il revient d’apprécier la légalité des actes juridiques de gestion du domaine public, de s’assurer que ces actes ont été pris  compte tenu de l’ensemble de ces principes et de ces règles et qu’ils en ont fait, en les combinant, une exacte appréciation»

L et P publicité, Avis CE 22 nov 2000 : TA de Pau interroge le CE pour avis (fondement : art 12 de la loi du 31 décembre 1987) : lorsque l’Administration prend une décision de police affectant directement les activités éco dans un secteur concurrentiel, doit-elle tenir compte des règles de concurrence ?

Réponse : « Dès lors que l’exercice de pouvoirs de police et susceptible d’affecter des activités de production, de distribution ou de services, la circonstance que les mesures de police ont pour objectif la protection de l’OP ou, dans certains cas, la sauvegarde des intérêts spéciaux que l’administration a pour mission de protéger ou de garantir n’exonère pas l’autorité investie de ces pouvoirs de police de l’obligation de prendre en compte également la LCI et les règles de concurrence »

La police de l’affichage qui a pour objectif la protection du cadre de vie ne peut s’exercer sans tenir compte de son impact sur l’activité éco qu’est l’affichage. Lorsqu’il réglemente cette dernière sur le territoire de sa commune, le maire doit veiller à ce que les mesures de police ne portent aux règles de concurrence que les atteintes justifiées au regard des objectifs de la réglementation de l’affichage.

Dans la lignée de la jurisprudence Million et Marais : l’ordonnance de 1986 fait partie des dispositions dont le respect est une condition de la légalité des actes administratifs. Le droit de la concurrence (et pas seulement l’ordo de 86 car la formule employée par le CE est + large) est opposable aux activités éco des collectivités publiques, mais encore à leur activité normative.

Mais évolution importante tant la police administrative, domaine traditionnel du droit administratif, semble éloignée des préoccupations du droit de la concurrence. Il s’agit ici d’une police spéciale, la police de l’affichage mais le considérant du CE est très général et semble viser l’ensemble des mesures de police administrative susceptible d’affecter une activité éco : or de très nombreuses mesures de police peuvent avoir des effets indirects sur le jeu de la concurrence (modifier le plan de circulation d’une ville...). On s’intéresse désormais aux effets de la mesure et non plus seulement à son objet.

Pour certains, « approfondissement d’un contrôle existant », celui des atteintes excessives au principe de la LCI (Stahl sous EDA), mais on peut considérer que par cet avis le CE va bien + loin : l’autorité de police doit désormais concilier les impératifs de la concurrence avec les nécessités de l’OP. 
Prise en compte du droit de la concurrence : le principe de la LCI s’étoffe, il ne s’agit plus seulement d’empêcher l’administration de limiter le libre accès et le libre exercice à toute activité éco, il s’agit désormais de veiller à ce qu’elle ne fausse pas, par des prescription, le libre jeu de la concurrence sur le marché.

Si l’administration ne doit pas troubler le libre jeu de la concurrence lorsqu’elle prend des mesures de police, elle ne doit pas le faire non plus par ses interventions sur le marché. (II)
II. La LCI et l’intervention des personnes publiques
A. Protection de la LCI et non intervention des personnes publiques
1- La LCI a été interprété dans un premier temps comme un principe de non intervention des personnes publiques
A la fin du 19 et au début du 20 sc. se produisit un développement considérable de l’interventionnisme des collectivités locales en matière économique et sociale

La plupart de ces services sont des services de type industriel et commercial qui fournissent un bien ou une prestation contre rémunération .ce mouvement a été appelé le « socialisme municipal ».

Selon le CE, les activités de caractère économique, »les professions » sont des activités qui relèvent par nature de l’initiative privée et il est la en adhésion avec l’idée libérale de l’existence d’une division naturelle et nécessaire du travail dans la société entre ce qui relève des personnes publiques et ce qui relève des personnes privées.

Hauriou affirmait a ce sujet que le pce de LCI n’est pas respecte si les administrations interviennent dans le domaine économique de ce fait que « les administrations peuvent travailler sans faire de bénéfices et jouissent grâce aux contribuables de ressources illimitées »
C’est pour ces raisons et afin de lutter contre cet interventionnisme grandissant que le CE a utilise le décret d’allarde du 2 et 17 mars
Le CE va interpréter ce texte comme affirmant non seulement le principe de liberté du commerce et de l’industrie pour les personnes privées mais encore, en filigrane, celui de la libre concurrence, comme une reconnaissance du droit pour ces personnes de ne pas être concurrencées dans l’exercice de leurs activités professionnelles par les personnes publiques .

La LCI implique la liberté de concurrencer autrui sans être défavorisé par rapport à lui.
Les collectivités locales ne peuvent créer des services publics que pour autant qu’elles ne portent pas atteinte au pce de LCI et qu’elles ne font pas concurrence à l’initiative privée.

Elles doivent se cantonner à l’accomplissement d’activités supposées publiques « par nature »

Le pouvoir des collectivités locales de fonder des services publics rencontre donc comme principale limite le principe de lci
Le CE pour s’assurer du respect de la liberté du commerce et de l’industrie par les collectivités publiques va adopter une politique jurisprudentielle qui leur impose de n’exercer une activité susceptible d’être assurée par une personne privée qu’a titre exceptionnel
Ainsi la création de sp à caractère économique est en principe subordonnée à l’existence de circonstances exceptionnelles.

La réalisation de cette condition sine qua non se trouve satisfaite dans deux hypothèses :
.La première concerne la carence ou l’insuffisance de l’initiative privée

Pour la carence/illégalité de la création d’1 service médical gratuit par une commune des lors qu’un médecin exerce sur le territoire de la commune/CE 1901 CASANOVA
La deuxième hypothèse est l’exploitation du service dans des conditions telles qu’elles n’engendrent pas de concurrence pour les entreprises privées fournissant des prestations analogues ex le CE a ainsi jugé que la création par la ville de Paris d’un établissement de bains gratuits est légale des lors que les bains parce que gratuits « ne pouvaient être considérés comme l’objet d’un commerce ou d’une industrie »

Il n’y avait donc pas de concurrence avec les bains privés, l’idée est que la clientèle de ceux-ci ne fuira pas vers les bains publics (la solution aurait été différente dans une petite commune ou n’aurait existe qu’1 Ets de bains privés)

Ces deux hypothèses ont un point commun celui de ne pas faire concurrence aux entrepreneurs privés.
Il existe cependant deux exceptions au principe jurisprudentiel

CE admet la légalité de la création d’1 sp des lors que celui-ci relève des missions incombant « naturellement » aux personnes publiques

La création est également admise lorsque le service à rendre au public suppose l’utilisation du domaine public et ne peut être organisé qu’en réseau, avec un monopole de fait(tramways distribution de gaz électricité eau) :il ne s’agit que d’assurer au mieux les intérêts des usagers et le conseil considère comme légitime que la commune prenne la direction de l’entreprise.

Est ainsi légal la création d’activités accessoires à un service public légal.

Mais en dehors de ces hyp , service concourant à un but de police service occupant le DP avec monopole , acté accessoire ,la création d’un sp par les collectivités locales n’est légales que s’il y a carence de l’initiative privée
Le commissaire du gouvernement Corneille dans ses conclusions relatives à l’affaire Syndicat des agents généraux des compagnies d’assurances du territoire de Belfort de 1921 indique que la jurisprudence du CE pose « le principe net et précis qu’une assemblée locale ne peut modifier les conditions générales du régime économique en faisant, avec le poids des moyens administratifs dont elle dispose concurrence à l’initiative privée » et qu’ainsi « ce n’est qu’a défaut de l’initiative privée que ,pour la satisfaction des besoins généraux de la collectivité , l’administration locale pourra exceptionnellement intervenir »

_lorsqu’une satisfaction convenable des besoins collectifs des habitants est assurée par des industriels ou des commerçants, il n’y a pas d’intérêt collectif a satisfaire et il n’y a donc pas de base légale au service voulu comme service public

D’ailleurs si les conditions ayant justifie la création d’1 sp disparaissent il en résulte pour la pp locale concernée l’obligation de faire disparaître
Cette attitude restrictive fut remise en cause par les autorités publiques de la république

1 décret de 1926 disposait que « les communes et les syndicats de communes peuvent être autorises à exploiter directement des services d’intérêt public a caractère industriel et commercial »et que « sont considérées comme industrielles et commerciales les exploitations susceptibles d’être gérées par des entreprises privées… »

A la suite de ce décret le conseil municipal de Nevers avait autorise le maire a créer un service municipal de ravitaillement en denrées de toute sorte .Cette entreprise avait été concédée et la municipalité espérait ainsi enrayer la montée du coût de la vie.

Le CE appliqua aux faits de l’espèce les principes qui régissaient sa jp avant la publication des décrets,et, constatant que la ville de Nevers n’invoquait aucune circonstance particulière mais seulement la lutte contre la vie chère,il annula les délibérations attaquées.

Dans cet arrêt du 30 mai 1930 le Ce considère que « les entreprise ayant un caractère industriel et commercial restent en règle générale, réservées à l’initiative privée et que les conseils municipaux ne peuvent ériger des entreprises de cette nature en sp communaux que si en raison de circonstances particulières de temps et de lieu ,un intérêt public justifie leur intervention en cette matière. »
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