Le ce et la liberté du commerce et de l’industrie Chloé Zylberbogen





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A. Affirmation du principe de la LCI



1. Malgré de nombreuses atteintes…
Sous l’empire des nécessités éco et de l’IG, le principe de la LCI a subi de multiples atteintes (OP, droit des consommateurs, de l’environnement, de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’hygiène, de la santé, de l’exigence d’une certaine qualification professionnelle…).
Cet interventionnisme se manifeste par différents types de restrictions + ou – attentatoires à la LCI :

  • La simple réglementation : à portée générale et impersonnelle, d’ordre technique, destinée à protéger l’ordre public (sécurité, hygiène, vérifier l’aptitude de ceux qui vont diriger l’activité. Peu restrictives dès lors que l’on se conforme à la réglementation. Il s’agit de fixer les conditions de déroulement d’une activité et d’éliminer ceux qui ne remplissent pas les conditions. Conditions de diplôme, d’inscription à un ordre professionnel. Multiplication des activités encadrées : activités bancaires et financières, assurances, agents immobiliers…

  • Les régimes de déclaration (sans autorisation). Ex : ouverture d’un journal (loi du 29 juillet 1881)

  • Les autorisations préalables : autorisation administrative pour exercer telle profession, cela permet de vérifier que la réglementation est bien respectée, de réguler le marché (éviter une concurrence trop sauvage) et d’assurer une répartition géographique cohérente du marché (ex : ouverture d’officines pharmaceutique). Cela assure aussi la sécurité des consommateurs. Pouvoir discrétionnaire ou pouvoir lié de l’administration. Ex : taxi

  • Les régimes d’agrément : contrôle spontané puisque le particulier décide ou non de s’y soumettre. L’agrément comporte des avantages en contrepartie : subventions, détaxes, forfaits. Cela ne limite pas à proprement parler la LCI mais cela constitue une pression importante pour se prêter au contrôle

  • Les monopoles publics : activités interdites aux entreprises privées sauf si elles sont délégataires du monopole. Motifs fiscaux (tabacs, allumettes…), politiques (monnaie…) ou administratifs (EDF, PTT). Mais le droit communautaire notamment contribue au démantèlement de nombreux monopoles

  • Les interdictions : peu fréquentes, les seules interdictions générales et absolues sont des prohibitions liées au droit pénal (proxénétisme, trafic de stup…) Mais il existe un certains nombre de produits dont la fabrication et la mise sur le marché sont prohibées. Ex : absinthe, loi du 21/07/83 permet au pouvoir réglementaire d’interdire par décret pris en Conseil d’Etat, après avis de la commission de sécurité des consommateurs, les produits jugés dangereux pour les consommateurs.


On peut donc se demander dans quelle mesure ces atteintes sont légales et si elles ne remettent pas en cause le principe même de la LCI.
2. La LCI s’impose à l’administration + étude de sa valeur juridique

  • Daudignac.


Exemple des photo-filmeurs : activité qui consiste à prendre par surprise des photographies de passants dans la rue. Profession qui se développe rapidement dans les 50’ et qui suscite les protestations des photographes en boutiques et des passants... Plusieurs municipalités vont réglementer ou interdire l’exercice de cette activité. Plusieurs arrêts et notamment Daudignac 22 juin 1951. Le maire de Montauban soumet cette activité à autorisation préalable assortie de nombreuses conditions... Mr Daudignac forme un recours contre cette réglementation qui avait pour principal fondement juridique l’art 97 de la loi du 5 avril 1884 (devenu L 2212-2 CGCT) d’après lequel le maire doit maintenir l’ordre dans la rue. Problématique traditionnelle : concilier l’exercice d’une liberté avec l’obligation qui incombe à l’autorité publique de maintenir l’ordre. Or la liberté en question était précisément la LCI et l’on pouvait se demander si les nombreuses atteintes qui lui avaient été portées depuis 1939 n’avaient pas fait disparaître le principe même de cette liberté. Conclusion de M. Gazier «  là où aucune loi n’est intervenue, le principe de la LCI subsiste toujours, qui demeure le droit commun de l’activité industrielle en France » donc pas possible de soumettre à autorisation cette activité non réglementée par la loi. Le CE suit cette interprétation : la loi des 2-17 mars 1791 est citée dans les visas et la décision énonce le principe de la « LCI garantie par la loi ».

Dans d’autres arrêts, LCI = PGD. Ex : Président de l’Assemblée territoriale de la Polynésie française, CE Assemblée, 13 mai 1994

LCI = PGD, or: « les PGD, s’imposent à toute autorité réglementaire même en l’absence de disposition législative ». (CE, 26 juin 1959, Syndicat général des ingénieurs-conseils ). Pouvoir réglementaire autonome soumis aux PGD. (Rmq : le commissaire du Gouvernement Fournier sous Syndicat des ingénieurs... soutenait que  l’évolution récente ne permet pas « de classer cette liberté parmi les règles fondamentales qui s’imposent à l’autorité réglementaire »)


  • Il s’agit également d’une liberté publique (CE 28 octobre 1960, Laboulaye et CE Assemblée 16 décembre 1988, Association des pêcheurs aux filets et engins, Garonne, Isle et Dordogne : Considérant que la Constitution du 4 octobre 1958 dispose dans son article 34, que "la loi fixe les règles concernant ... les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques" ; qu'au nombre des libertés publiques dont, en vertu de cette dernière disposition, les garanties fondamentales relèvent du domaine de la loi figure le libre accès à l'exercice par les citoyens de toute activité professionnelle n'ayant fait l'objet d'aucune limitation légale ».

Liberté publique : il revient au législateur de fixer les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour son exercice. Le gouvernement ne peut donc porter atteinte au « libre accès à l’exercice par les citoyens de toute activité professionnelle n’ayant fait l’objet d’aucune limitation légale » : CE, 22 juin 1963, Syndicat du personnel soignant de la Guadeloupe (annulation d’un décret limitant l’accès à une profession antérieurement libre) + CE Assemblée 16 décembre 1988, association des pêcheurs... : annulation des dispositions d’un décret imposant des conditions de majorité et de capacité pour l’exercice de la profession de pêcheur).


  • Parfois, le CE emploie directement l’expression « principe de la liberté du commerce » : CE Sect 23 octobre 1981, Ministre de l’éco contre Société Sagmar. Le principe semble ainsi déborder la loi du 2-17 mars 1791. « Principe de la LCI » est aussi visé dans CE, 9 nov 1988, Territoire de la Polynésie française : arrêté réglementant l’importation de ciment en Polynésie




  • Question qui se pose actuellement : la LCI est-elle une liberté fondamentale au sens de l’art. L. 512-2 CJA, c a d dans le cadre du référé-liberté : selon cet art, en cas d’urgence, le juge peut ordonner toute mesure nécessaire à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un SP aurait porté une atteinte grave et manifestement illégale, dans l’exercice de ses pouvoirs. Absence de définition législative de cette notion. CE, ordonnance du 12 novembre 2001, Commune de Montreuil-Bellay : « la liberté d’entreprendre et la LCI qui est une composante de la liberté fondamentale d’entreprendre constituent des libertés fondamentales au sens de L512-2 CJA ». Plusieurs remarques : le CE fait de la LCI une composante de la liberté d’entreprendre alors que la majorité de la doctrine soutient le contraire. D’où pb : puisque la liberté d’entreprendre a valeur constitutionnelle, la LCI, si elle en est une composante devrait avoir la même valeur. Or, cela va à l’encontre de la jurisprudence du CE, qui affirme fréquemment que la LCI s’exerce dans les limites fixées par la loi. Autre pb : le CE ne considère pas toujours la LCI comme une liberté fondamentale. Ex : CE, ordonnance du 26 mars 2002, Société Route Logistique transports : demande de suspension d’un arrêté préfectoral qui retirait à une société les licences communautaires de transport qu’elle détenait (sanction fondée sur une loi de 1982 qui reconnaissait à l’autorité administrative la possibilité d’un tel retrait en cas d’infraction aux dispositions relatives aux transports, aux conditions de travail et à la sécurité). Selon le CE, « lorsque le préfet fait usage, dans les conditions et pour les motifs que la loi prévoit, de son pouvoir de retirer des licences précédemment accordées, il ne peut être regardé comme portant atteinte à une liberté fondamentale au sens de L. 512-2 CJA ». Nathalie Jacquinot propose 2 interprétations de cet arrêt : soit la LCI est une liberté fondamentale mais il n’y aurait pas d’atteinte en l’espèce, soit : une liberté est effectivement mise en cause mais elle est tellement encadrée qu’elle ne peut plus être considérée comme une liberté fondamentale. Difficile de soutenir qu’il n’y a pas d’atteinte à la LCI en l’espèce (puisque la société ne peut plus exercer son activité), donc il faut retenir la 2nde interprétation. De ce fait, la LCI ne serait une liberté fondamentale que dans certaines hypothèses. Il ne s’agirait pas d’une liberté fondamentale lorsqu’elle s’applique à une activité particulière et réglementée. En ce sens : CE, ord. 10 février 2003, Société d’exploitation AOM-Air Liberté : la LCI ne peut être invoquée comme liberté fondamentale pour des activités dont l’exercice est subordonné par la loi à l’octroi d’une autorisation.

Par ailleurs, le refus d’autoriser un établissement commercial à occuper le domaine public en vue d’y installer une terrasse, alors même que cela a une incidence sur l’attraction commerciale de l’établissement, ne peut être regardé comme portant atteinte à une liberté fondamentale. CE, ordonnance du 16 septembre 2002, Société EURL La cour des miracles
Principe à valeur législative et non constitutionnelle puisque son contenu est + ou – large selon les choix du législateur. Pour Moncef Kdhir, il a une valeur infraconstitutionnelle mais supraréglementaire dans la hiérarchie des normes

Rmq : pour autant, on peut soutenir que la LCI s’impose dans une certaine mesure au législateur puisque le CC a considéré que la liberté professionnelle est une liberté publique au sens de l’art 34 de la constitution (CC n°76-87 du 3 mars 1976) et que la liberté d’entreprendre a valeur constitutionnelle. Difficilement concevable qu’une loi qui supprime totalement la LCI puisse être compatible avec la Constitution.

Ainsi, il appartient au seul législateur de déterminer les secteurs éco où la LCI pourrait être nuisible et ceux dans lesquels son exercice doit être réglementé. Le CE refuse de reconnaître un tel pouvoir aux autorités administratives, sauf habilitation expresse. Par contre le CE s’incline devant les restrictions édictées par le législateur. Il convient donc d’examiner + en détails le régime des restrictions à la LCI.

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