Le réseau européen des autorités de concurrence et des autorités de régulation





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Le réseau européen des autorités de concurrence et des autorités de régulation.

MASTER II RECHERCHE DE DROIT PUBLIC DE L’ECONOMIE

Université Paris I-Sorbonne
Sous la direction de M. Le Professeur Gérard MARCOU
Année 2005/2006


LE RESEAU EUROPEEN DES AUTORITES DE REGULATION ET DES AUTORITES DE CONCURRENCE.

INES RAHMI
« L’Europe ne se fera pas d’un coup, ni dans une construction d’ensemble, elle se fera par des réalisations concrètes créant d’abord une solidarité de fait ».
Cette citation de Jean MONNET évoque l’intégration fonctionnelle nécessaire afin de promouvoir un Marché intérieur soudé et donc plus compétitif. Les Etats membres qui adhèrent à l’Union européenne1 sont conscients que leurs droits nationaux vont faire l’objet d’une communautarisation aux fins d’apporter une harmonie juridique sur le territoire de l’UE et corrélativement permettre un consolidation du Marché intérieur. Le Marché intérieur doit être régi par des règles de concurrence. En effet, ces règles ont été parmi les premiers travaux législatifs effectuer dans le cadre de l’UE. Le fondement même de l’Union européenne repose d’ailleurs, sur un rapprochement économique des Etats membres et cela en vue de former une réelle alliance capable de concurrencer les Etats les plus puissants et surtout d’éviter tout nouveau conflit intra-européen2.

Titre I : LA COLLABORATION DES ETATS MEMBRES EN MATIÈRE DE CONCURRENCE ET DE RÉGULATION: LE DÉVELOPPEMENT DU REC ET L’ÉMERGENCE D’UN RÉSEAU EUROPÉEN D’ANR
La collaboration en matière de concurrence au sein du marché intérieur est un impératif afin d’établir une structure économique efficace dans l’ordre communautaire. Le règlement I 2003 du 16 décembre 2002 entend faire appliquer par les ANC le droit communautaire de la concurrence, l’intérêt étant de soulager la Commission de son asphyxie administrative et de mettre en synergie les autorités des Etats membres. Le risque encouru par ce nouveau dispositif est de voir une application disparate des règles de concurrence dans l’ordre communautaire. La réforme du 16 décembre 2002 érige un réseau des ANC. Le fonctionnement de ce réseau et surtout son efficacité reposent sur une solidarité optimale entre les ANC. Ce réseau n’est pas une innovation ; il existait déjà sous l’empire du règlement n°17/62 mais sa forme était élémentaire ce qui ne favorisait pas une collaboration structurée entre les ANC. En revanche, le REC actuel repose sur un principe de décentralisation puisque le législateur communautaire a entendu établir un contrepoids procédural notamment entre le monopole de la Commission sur le prononcé des exemptions aux ententes anti-concurrentielles et les ANC. Ce réseau se caractérise comme une coopération décentralisée.

Parallèlement, les Etats continuent de protéger fortement leur secteur régulé bien que la Communauté tente d’inciter ces Etats à alléger leur protectionnisme en la matière. En effet les Etats membres souhaitent que la Commission développe et facilite la réalisation du marché unique mais ils se montrent hésitants d’une part à coopérer entre eux en matière de régulation et d’autre part à permettre à la Communauté d’établir une structure institutionnelle en la matière. Autrement dit, les Etats sont réticents à l’idée de transposer le fonctionnement institutionnel en matière de concurrence au domaine de la régulation.

L’analyse de la coopération entre les ANC est indispensable à la compréhension de l’application des règles de concurrence dans l’ordre communautaire. Cette coopération entre les différentes autorités de concurrence des Etats membres s’articule au sein du REC (chapitre 1). Face à ce réseau institutionnel structuré juridiquement, se développe un réseau informel de coopération entre les ANR. Mais il ne faut pas s’y méprendre, ce réseau n’a aucune structure juridique et est fondé sur la libre initiative de chaque Etat membre d’y participer (chapitre 2).

Chapitre 1 - La coopération des ANC articulée au sein d’un réseau européen
Le règlement n°17/62, abrogé par la réforme du 16 décembre 2002, ne permettait plus d’assurer une application efficace des règles de concurrence dans la sphère communautaire. Le règlement n°1/2003 tend à rétablir cet équilibre, notamment en associant les ANC dans l’application desdites règles3. Les ANC participent à la mise en œuvre des règles communautaires de la concurrence ; et pour ce faire, elles collaborent au travers de mécanismes de coopération structurés mis à l’œuvre au sein du REC.
Le REC a pour objectif que le droit de la concurrence de l’UE soit appliqué de façon cohérente sur le territoire de l’UE .
Afin de mieux appréhender le fonctionnement même du REC, l’on se doit d’étudier les mécanismes d’intégration des ANC au sein de ladite entité (section 1). A l’issue de cette intégration, les ANC développeront une coopération accrue en vue d’une application efficace des règles de concurrence. Le REC se présente alors comme une entité qui fédère les ANC en vue d’établir une réelle cohésion (section 2).


Section 1Les mécanismes d’intégration des ANC au sein du REC
La participation des ANC au réseau exige d’une part que l’Etat membre se doit de désigner, dans son ordre interne, une autorité de concurrence qui le représentera au sein du REC (§1) . D’autre part, qu’il y ait une communauté de règles de concurrence des Etats membres ; autrement dit, l’obligation pour les Etats membres d’appliquer le règlement n°1/2003 dans leur ordre interne, et cela sans supprimer l’application de leurs lois nationales. Ce phénomène constitue une application décentralisée du droit communautaire de la concurrence par les ANC (§2).
§1 – La désignation par l’Etat membre d’une ANC
Cette désignation est régie par le principe d’autonomie institutionnelle, c’est-à-dire l’Etat membre n’est soumis à aucune contrainte dans la désignation de l’ANC qui le représentera dans l’ordre communautaire. A noter que la Communauté impose à chaque Etat membre de nommer une ANC ; cet impératif devient une exigence lorsque certains Etats attraient à devenir membre.
A- L’application du principe d’autonomie institutionnelle lors du choix de l’ANC par l’Etat membre
Le règlement n°1/2003 dispose que les Etats membres doivent désigner une ANC dotée du pouvoir d’appliquer ledit règlement4. L’article 35 relatif à la désignation d’une ANC des Etats membres n’impose pas de condition liée à la structure institutionnelle de ladite entité. La seule exigence prévue en la matière par ledit article est que l’ANC désignée soit « compétentes pour appliquer les articles 81 et 82 du Traité ».

Le règlement ne prévoit aucune disposition relative à la nature ou à la forme de l’ANC. En effet le considérant 35 du règlement 1/2003 dispose qu’  « Afin d’assurer la mise en œuvre adéquate du droit communautaire en matière de concurrence, les Etats membres doivent désigner les autorités habilités à assurer l’application des articles 81 et 82 du Traité […] Ils doivent être en mesure de désigner les autorités […]chargées d’assurer les différentes fonctions conférées aux autorités de concurrence au titre du présent règlement ».
Cette lacune juridique entraîne des différences entre les ANC des Etats membres. Ces différences portent notamment sur l’organisation des dites autorités. Certains systèmes reposent sur des autorités administratives telles que les ANC italienne, néerlandaise ou allemande ; d’autres ANC combinent autorités administratives et juridictions, c’est le cas des ANC irlandaise, suédoise ou finlandaise ; et enfin, le type d’ANC française, qui est une autorité administrative mais dont certains modes de fonctionnement sont empruntés aux juridictions5.
Ce principe d’autonomie institutionnelle permet aux Etats membres de déterminer aux vues de leur droit national l’autorité qu’ils estiment compétente en matière de concurrence à l’échelle européenne. Il n’existe dès lors pas d’harmonie institutionnelle en la matière, ce qui engendre des diversités tant dans l’organisation qu’en matière de compétence entre les ANC. Ces différences institutionnelles n’ont pas de conséquence néfaste quant à l’application du droit communautaire puisqu’une harmonie d’application des règles existe. On peut considérer qu’une hétérogénéité institutionnelle, tant qu’elle n’entrave pas le bon fonctionnement des règles de concurrence peut permettre à certains Etats tels que les Etats nouvellement admis, de s’inspirer des caractéristiques des ANC afin de modifier leur propre structure institutionnelle. L’Espagne par exemple avait une ANC qui reposait sur un modèle dual, mais cette organisation tend à évoluer aujourd’hui.
B- L’adhésion de nouveaux Etats à l’UE : constitution d’ANC et règles de concurrence comme l’une des conditions d’adhésion
L’application des règles de concurrence communautaires par l’Etat membre est impérative sous peine de sanction. L’on a démontré supra que la constitution d’une ANC dans chaque Etat membre est le corollaire indispensable et exigé par le droit communautaire, pour une application optimale du droit de la concurrence dans la sphère de l’UE . A ce titre, les Etats désirant adhérer à l’UE se doivent d’envisager des modifications de leur droit national si celui-ci n’est pas en adéquation avec les dispositifs du droit communautaire de la concurrence. A titre d’exemple, lors des négociations qui ont eu lieu le 3 octobre 2005 entre l’UE et la Turquie et la Croatie en vue de leur adhésion, rapidement, les discussions sur le chapitre concurrence ont été abordées. L’UE considère que ces Etats doivent mettre en place un cadre législatif relatif à la politique en matière d’entente, d’abus de position dominante, contrôle des concentrations, et aides d’Etat. Corrélativement à l’établissement de règles de concurrence, l’UE exige de ces Etats qu’ils désignent des autorités chargées de la concurrence afin de veiller à l’application effective de ces règles lors de l’adhésion éventuelle6.
On constate que la Communauté accompagne activement les Etats qui ont vocation à adhérer à l’UE dans la mise en place des régimes de concurrence. Ce soutien se caractérise par la contribution à l’élaboration de la législation relative à la concurrence et oriente ces Etats sur la mise en place d’institutions nécessaires à l’application de ces règles7.

§2 – L’application du droit communautaire de la concurrence par les ANC : l’articulation entre droit communautaire et droit national
L’art.3 al.1 du règlement n°1/2003 dispose que « lorsque les autorités de concurrence des Etats membres […] appliquent le droit national de la concurrence à des accords, des décisions d’association d’entreprises ou des pratiques concertées au sens de l’article 81 §1 du Traité, susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres [ …], elles appliquent également l’article 81 du Traité à ces accords, décisions ou pratiques concertées. Lorsque les autorités de concurrence des Etats membres […] appliquent le droit national de la concurrence à une pratique abusive interdite par l’article 82 du Traité, elles appliquent également l’article 82 du Traité. » Cette disposition illustre le phénomène de décentralisation selon lequel les ANC doivent appliquer les règles communautaires parallèlement aux règles nationales. Cette articulation se met en œuvre lorsque ces autorités enquêtent sur des pratiques susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres.

Le premier projet de règlement présenté en 2000 proposait de supprimer le droit national de la concurrence. Le règlement actuel quant à lui, renforce cette articulation puisqu’il permet même aux Etats membres d’adopter et de maintenir des règles nationales plus strictes que le droit communautaire à l’égard des comportements unilatéraux8.
Cette faculté pour les Etats membres de conserver leur droit national de la concurrence leur préserve une certaine liberté d’action en la matière. Cette liberté est cependant limitée par le respect du droit communautaire. Lorsque les Etats membres appliquent exclusivement leur droit national sur une pratique relative au droit de la concurrence, ils se doivent de justifier la non-application du droit communautaire. En théorie, cette mise en veille du droit communautaire ne peut se justifier que sur le fondement de la non-affectation du commerce intracommunautaire9 .
Les Etats membres ont effectué un important travail législatif depuis 2005 afin de garantir un fonctionnement optimal du régime issu du règlement n°1/2003. Ces nouvelles législations tendent à converger avec le droit communautaire. A titre d’exemple, on peut constater la suppression du système de notification dans la plupart des Etats membres. En matière de programme de clémence, on peut noter qu’en 2000 seuls trois Etats membres avaient incorporé cette disposition dans leur ordre interne10.
Les Etats membres se voient garantir par le droit communautaire la préservation de leur droit national en matière de concurrence et leur permet de désigner l’autorité nationale de concurrence devant les représenter au sein du REC. Cette liberté n’est cependant pas un frein à une collaboration harmonieuse entre les ANC. Le REC établit la convergence des ANC. Au travers de ce réseau structuré, les ANC font organiser leurs échanges, notamment d’informations, et développer des mécanismes permettant d’appréhender toute entrave aux règles communautaires de la concurrences.
Le fonctionnement du REC se caractérise par une convergence des actions menées par les ANC (section 2). L’analyse des mécanismes d’intervention des ANC permet d’illustrer le rôle fédérateur de ladite entité.

Section 2 : Les dispositifs de coopération des ANC au sein du REC.
Les ANC contribue à l’application des règles de concurrence au sein du Marché intérieur. Le règlement de 2003 leur confère un nouveau rôle qui se rapproche fortement du système fédéraliste. En effet, l’exécution de la politique de concurrence est confiée en partie aux ANC et leur regroupement au sein du REC leur permet d’établir une réelle collaboration entre elles.
Cette collaboration se met en œuvre, notamment, au travers d’un échange d’information entre elles et avec le réseau ( §1). Le pouvoir d’investigation dont elles sont investies par le règlement permet aux ANC de contrôler et de constater toutes entraves aux règles de la concurrence ( §2). Cette collaboration est donc strictement encadrée, le chapitre IV du règlement est relatif à la coopération et met en place des dispositions structurées en matière de collaboration des ANC. Mais parallèlement, les ANC ont développé un autre type de collaboration, une collaboration informelle qui se caractérise par des forums de discussion en vue de faire évoluer le droit de la concurrence (§3).

§1 : L’information comme dispositif essentiel à une efficace collaboration.
L’information est indispensable à une coopération entre les ANC. Ces ANC fonctionnent comme des autorités communautaires déconcentrées11 ; les ANC ont besoin de communiquer entre elles et avec le réseau afin de contribuer à une application homogène du droit communautaire de la concurrence.

Cette information se développe en vue de permettre l’allocation des cas au sein du réseau, mais il existe également un échange d’information qui permet aux ANC de détenir des preuves en vue de démontrer l’existence d’une atteinte à la concurrence.
A- L’information du réseau et l’allocation des cas
Le système d’attribution des cas doit être fondé sur un échange d’information efficace entre les ANC et le réseau. L’article 11 al. 3 du règlement dispose « Lorsqu’elles agissent en vertu de l’article 81 et 82 du traité, les autorités de concurrence des Etats membres informent la Commission par écrit avant ou sans délai après avoir initié la première mesure formelle d’enquête. Cette information peut également être mise à la disposition des autorités de concurrence des autres Etats membres ».

L’ANC doit donc envoyer au réseau un formulaire standardisé afin d’informer toutes les autorités qu’une pratique anti-concurrentielle est susceptible de se constituer. Autrement dit, l’ANC qui détecte les prémices d’un comportement affectant le commerce entre Etats membres à le devoir d’en avertir au plus vite le REC. Le but de cette information étant de mettre fin, au plus vite à toute atteinte au commerce intra-communautaire. Pour ce faire, une action groupée peut être envisagée puisque tous les membres du REC seront alertés.
Cette diffusion de l’information permet également d’avoir une opinion de toutes les ANC quant à savoir si le comportement en cause est bien caractéristique d’une affectation du commerce intra-communautaire12.
L’information permet d’affecter les cas voire de les réaffecter à l’ANC considérée comme la mieux placée13. Ces discussions sur l’affectation des cas entre les ANC peuvent être qualifiées d’échanges « horizontaux »14.

En effet, lorsqu’une ANC est saisie d’une affaire, elle peut ériger une action parallèle quand l’action d’une seule ANC ne serait pas suffisante pour faire cesser l’infraction. Dans ce cas, l’ANC peut désigner une sorte d’ANC « chef de file » qui va coordonner l’information entre les ANC.

L’échange d’information peut avoir pour objet non plus la ré allocation des cas, mais pour servir de moyen en vue de constituer des éléments de preuve permettant de caractériser l’affectation du commerce intra-communautaire.

B- L’échange d’informations pour illustrer l’affectation du commerce intra-communautaire.
L’article 12 al.1 du règlement dispose que : « Aux fins d’application des articles 81 et 82 du Traité, la Commission et les autorités de concurrence des Etats membres ont le pouvoir de se communiquer et d’utiliser comme moyen de preuve tout élément de fait ou de droit, y compris des informations confidentielles. ».

Cet article permet aux ANC d’échanger des informations. La particularité tient à ce que l’échange entre les ANC peut porter sur des informations confidentielles. Il faut prendre en compte que c'est souvent le comportement des entreprises qui caractérise une atteinte au commerce communautaire. A ce titre l’échange d’informations confidentielles relatives à l’entreprise en cause peut entraîner une altération du secret industriel par exemple.

Le REC structure ce délicat transfert d’information confidentielle en mettant en place l’ADO : Authorised Disclosure Officer. Ce dispositif prévoit d’habiliter un nombre restreint de personnes en vue de l’échange de ces informations et met en place un intranet sécurisé qui sera le support technique dudit échange15
Cet échange d’informations confidentielles illustre la coalition qui existe au sein du REC, elles circulent dans un milieu restreint qui est celui encadré par le REC et peuvent constituer une preuve pouvant être invoquée par l’ANC en vue de caractériser le comportement anti-concurrentiel.
L’article 12 pose certaines limites à cet échange. En effet, il consacre l’affectation de cet échange, considérant que ces informations « ne peuvent être utilisées comme moyen de preuve qu’aux fins de l’application de l’article 81 et 82 et pour l’objet pour lequel elles ont été recueillies par l’autorité qui transmet l’information ».

Cette disposition entend limiter les pouvoirs des ANC en leur imposant une obligation d’affectation de l’échange à l’établissement d’une entrave au commerce intra-communautaire (article 81 et 82 du traité) et plus précisément impose à l’ANC réceptrice de l’information de l’utiliser dans le même objet que celui pour lequel elle a été recueillie par l’autre ANC.
Lorsque l’information est recueillie par l’autre ANC, celle-ci peut l’utiliser aux fins de sanction du comportement désormais qualifié d’anti-concurrentiel. L’article 12 al.3 préserve les droits de la défense des personnes physiques. Cette disposition permet à une information légalement collectée dans un Etat membre soit utilisée comme preuve en vue de sanctionner un comportement dans un autre Etat membre.
A travers ces échanges d’informations, on constate une réelle structure du REC. Les membres intègrent cette entité et ont conscience que leur action commune contribue activement à l’évolution du droit communautaire de la concurrence.

La collaboration se caractérise également par l’émergence d’un pouvoir d’investigation des ANC. Elles agissent ensemble ou se délèguent les missions dans le but de déceler une atteinte au commerce intra-communautaire.

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