Regards sur le droit des concentrations en 2006





télécharger 140.84 Kb.
titreRegards sur le droit des concentrations en 2006
page1/5
date de publication15.11.2017
taille140.84 Kb.
typeDocumentos
e.20-bal.com > droit > Documentos
  1   2   3   4   5
MATINEE AFEC DU JEUDI 8 FEVRIER 2007
« ACTUALITE 2006 EN DROIT DE LA CONCURRENCE »




Regards sur le droit des concentrations en 2006




Michaël Cousin, avocat, membre du comité des jeunes de l’AFEC



Regards sur le contrôle des concentrations dans les secteurs régulés en 2006
Michaël Cousin,

Avocat à la Cour, Veil Jourde

Membre du CDJ de l’AFEC

1 - Les secteurs régulés offrent un terrain particulier au contrôle des concentrations. Ils ont tout d’abord une dimension stratégique qui les rend propices aux réflexes protectionnistes des Etats membres. Ils mettent ensuite en présence, à côté des autorités de concurrence, des autorités de régulation sectorielle. Or ces dernières exercent également une police du comportement des opérateurs économiques et sont parfois compétentes pour contrôler la structure des marchés. Les secteur régulés se caractérisent enfin par d’importants mouvements de restructurations, tantôt sous l’impulsion d’une politique de libéralisation comme c’est le cas dans le secteur de l’énergie, tantôt sous l’impulsion de l’innovation technologique comme c’est le cas de l’audiovisuel ou des communications électroniques.
2 – De ce terrain émergent deux séries de questions. Les premières sont d’ordre institutionnel. Elles tiennent au partage des rôles entre les autorités impliquées dans le contrôle des concentrations qui interviennent dans ces secteurs : autorités nationales et communautaires, autorités de concurrence et autorités de régulation sectorielle (I). La seconde série de questions intéresse le fond de l’analyse concurrentielle. Les affaires traitées en 2006 ont en effet confirmé la diversification des outils d’analyse concurrentielle et le rôle essentiel des engagements (II).


I. LES QUESTIONS INSTITUTIONNELLES



3 - Le contrôle des concentrations dans les secteurs régulés repose sur une double articulation entre, d’une part, les autorités nationales et communautaires de concurrence (A) et, d’autre part, les autorités de concurrence et les autorités de régulation sectorielle (B).


A – Répartition des compétences entre les autorités nationales et communautaires


4 - Les décisions intervenues en 2006 dans les secteurs régulés font ressortir deux particularités. La première tient à l’importance de la règle dite des « deux tiers » contenue dans le règlement communautaire sur le contrôle des concentrations1 (1). La seconde tient au fait que le contrôle communautaire peut se heurter au protectionnisme de certains Etats membres (2).
1. Le rôle-clé de la règle des « deux tiers »
5 - Le règlement « Concentrations » comporte plusieurs règles de partage des compétences entre la Commission européenne et les autorités nationales de concurrence. Outre les mécanismes de renvoi2 et les seuils destinés à éviter les multinotifications3, les seuils de notification communautaire comportent la règle dite des « deux tiers » qui fait échapper une opération au contrôle communautaire lorsque toutes les parties réalisent plus des deux tiers de leur chiffre d’affaires au sein d’un seul et même Etat membre4.
6 - Si l’on se place du point de vue de la Commission européenne, force est de constater que cette règle a produit des effets indésirables dans le secteur de l’énergie en 2006. Elle a en effet rendu les autorités espagnoles compétentes pour contrôler l’acquisition par l’opérateur historique du gaz naturel en Espagne, Gas Natural, du 2e électricien du pays, Endesa, le tout par voie d’OPA hostile5. Il incombait ainsi à l’Espagne de valider la création de son propre « champion national » dans le secteur de l’énergie.
7 - Craignant sans doute la bienveillance du gouvernement espagnol à l’égard du projet de l’acquéreur, Endesa a saisi la Commission d’une plainte tendant à ce que celle-ci se reconnaisse compétente pour contrôler l’opération. Elle soutenait que son chiffre d’affaires était, en réalité, réalisé à moins des deux tiers en Espagne. Elle prétendait notamment, à cette fin, que les nouvelles normes comptable IAS/IFRS en vigueur au jour de l’OPA auraient dû être appliquées rétroactivement au calcul de son chiffre d’affaires. La Commission a rejeté cette plainte en estimant que les comptes du dernier exercice clos devaient être lus en fonction des normes en vigueur au moment de leur approbation. Après avoir tenté d’obtenir sans succès le sursis à exécution de cette décision, Endesa a ensuite vu le rejet de sa plainte confirmé par un arrêt du Tribunal de première instance en date du 14 juillet 20066.
8 - Endesa n’est toutefois pas la seule à avoir tenté de faire contrôler cette concentration par la Commission. Deux Etats membres, le Portugal et l’Italie, ont en effet parallèlement saisi la Commission d’une demande, fondée sur l’article 22 du règlement « Concentrations », tendant à ce qu’elle se saisisse de l’opération. On sait qu’en application de cet article, un Etat membre peut demander à la Commission d’examiner une concentration de dimension nationale qui menace d’affecter de manière significative la concurrence sur son territoire.
9 - L’exécutif communautaire n’a pas fait droit à ces demandes en indiquant néanmoins avoir examiné les possibles effets de l’opération au Portugal et en Italie7. Quoique rassurante, cette réponse masque les obstacles pratiques auxquels se heurtaient les demandes italienne et portugaise.
10 - La Commission ne pouvait tout d’abord pas, en l’absence de demande de renvoi émanant de l’Espagne, contrôler les effets de l’opération sur le territoire de cet Etat. En effet, si le règlement « Concentrations » prévoit que l’Etat membre à l’origine d’une demande de renvoi n’applique plus son droit national à l’opération renvoyée, un Etat qui n’a pas fait une telle demande ne saurait être privé de sa compétence. Outre les évidentes difficultés politiques d’une telle situation, le texte même du règlement semble s’y opposer. On relèvera en effet qu’aux termes de son article 22 § 5, la Commission ne peut qu’« inviter » un Etat à lui présenter une demande de renvoi8.
11 - La Commission ne pouvait en outre pas limiter son contrôle aux effets produits par l’opération en dehors de l’Espagne. Outre les évidentes difficultés pratiques auxquelles se serait heurté un tel contrôle9, le règlement ne prévoit pas une telle possibilité.
12 - En définitive, rien n’a pu empêcher le gouvernement espagnol d’autoriser le projet d’OPA de Gas Natural sur Endesa. Les conditions dans lesquelles cette autorisation a été donnée ne font pas disparaître les soupçons de protectionnisme. Le gouvernement a en effet donné son feu vert en dépit d’un avis négatif de l’autorité espagnole de concurrence. Nelly Kroes n’a d’ailleurs pas caché ses préoccupations au sujet de cette affaire lors d’une conférence de presse du 15 novembre 2005. Elle a ainsi suggéré une modification du seuil des 2/3, proposant de le porter aux 3/4, voire aux 4/510. La Commissaire a annoncé qu’une consultation allait être lancée à ce sujet, suivie d’une proposition législative de la Commission. Elle doit toutefois s’attendre à des réticences de la part des Etats membres.

2. La compétence communautaire à l’épreuve des protectionnismes
13 - L’article 21 §3 du règlement « Concentrations » interdit aux Etats membres d’appliquer leur législation sur la concurrence aux opérations de concentration de dimension communautaire, sauf dans trois domaines : les règles prudentielles, la sécurité publique et le pluralisme des médias.
14 - Toute mesure prise en dehors de ces domaines et susceptible d’interférer dans la réalisation d’une concentration autorisée par la Commission doit être préalablement communiquée à cette dernière qui a ensuite 25 jours pour l’autoriser. En revanche, si un Etat membre adopte une telle mesure sans en informer la Commission, la jurisprudence communautaire reconnaît à celle-ci le droit de prononcer, par voie de décision, l’incompatibilité de cette mesure avec le droit communautaire11. Une telle décision produit un effet direct dans l’ordre juridique de l’Etat membre destinataire12.
15 - Ces règles ont été appliquées en 2006 à l’encontre de la Pologne dans le secteur bancaire et de l’Espagne dans l’affaire Gas Natural / Endesa.
16 - S’agissant du cas polonais13, la Commission avait autorisé par décision du 18 octobre 2005 l’acquisition, par la banque italienne Unicredito, d’un autre établissement financier, l’allemand HVB14. Les parties à la concentration détenaient chacune le contrôle du numéro 2 et du numéro 3 du secteur bancaire polonais, qui furent ainsi réunis sous le contrôle d’Unicredito. Le 20 décembre 2005, le Trésor polonais a enjoint à Unicredito de vendre les parts acquises dans la troisième banque polonaise. Cette demande se fondait sur une clause de non concurrence conclue à son profit par Unicredito à l’occasion de son rachat, en 1999, de la banque polonaise Pekao. Cette clause lui interdisait en effet, pendant 10 ans, de ne pas ouvrir de filiale ou de succursale en Pologne et de n’acquérir ni contrôle ni participation dans le capital d’une banque active en Pologne.
17 - La Commission a considéré que le gouvernement polonais n’avait avancé aucun des trois motifs légitimes susceptibles de déroger à la compétence communautaire exclusive. Elle a ainsi envoyé une lettre à celui-ci en lui demandant de justifier son action. La procédure est toujours en cours15.
18 - Le cas espagnol concernait les décisions prises par le régulateur national de l’énergie dans l’affaire Gas Natural / Endesa. Rappelons que l’énergéticien allemand E.ON avait également lancé une OPA sur Endesa afin de faire échec à celle de Gas Natural. Cette opération, de dimension communautaire, avait reçu l’autorisation de la Commission européenne à l’issue d’une phase I et sans engagements16. Pourtant, la Commission nationale de l’Energie (CNE), que l’Espagne avait pour l’occasion dotée de nouveaux pouvoirs, avait subordonné cette prise de contrôle à un certain nombre de conditions particulièrement exigeantes17. Le 26 septembre 2006, la Commission a adopté une décision constatant que les conditions imposées par la CNE étaient contraires à l’article 21 du règlement. Cette décision invite l’Espagne à retirer sans délai les mesures adoptées18.
19 - Si l’articulation entre autorités nationales et communautaires est source de frictions, l’année 2006 offre une image plus constructive, quoique perfectible, des relations entre autorités de concurrence et autorités de régulation sectorielle.

B – Répartition des compétences entre autorités de concurrence et autorités de régulation sectorielle
20 - Les affaires traitées en 2006 dans les secteurs régulés montrent que les autorités de régulation sectorielle interviennent aux différentes étapes du contrôle des concentrations.
1. Association du régulateur à l’instruction de l’affaire
21 - En droit français, la consultation des autorités de régulation sectorielle ne répond pas au même cadre juridique, selon qu’elle s’effectue en phase I ou en phase II du contrôle. Le ministre de l’économie n’est pas obligé de consulter les autorités de régulation sectorielle en phase I. Il indique toutefois qu’il s’efforce d’associer au mieux ces autorités à ce stade de l’instruction des projets de concentrations19. En phase II, la consultation des régulateurs est en revanche automatique. En effet, l’article 35 du décret du 2 mai 200220 oblige le Conseil de la concurrence, lorsqu’il est saisi pour avis par le ministre, à communiquer à certaines autorités de régulation toute saisine qui entre dans leur champ de compétence. Elles ont alors deux mois pour faire leurs observations. De même, l’article 41-4 de la loi du 30 septembre 198621 relative à la liberté de communication fait obligation au Conseil de la concurrence, lorsqu’il est saisi pour avis par le ministre dans le cadre d’une concentration impliquant un éditeur ou un distributeur de services de radio ou de télévision, de saisir pour avis le CSA.
22 - C’est dans ce cadre que l’ARCEP et le CSA ont été conduits à émettre des avis sur le projet de concentration Canal Satellite / TPS. Sans qu’il soit possible d’examiner ces avis dans le détail, on relèvera que ces autorités, tout en respectant leurs champs respectifs de compétences, ont utilement nourri l’analyse concurrentielle. Ainsi, l’avis de l’ARCEP a examiné l’impact de l’opération dans le secteur des communications électroniques et la capacité des opérateurs de ce secteur (ADSL, câble, téléphonie mobile) à remettre en cause le pouvoir de marché de l’entité fusionnée. Le CSA a pour sa part limité le champ de son avis à l’objectif de pluralisme fixé par la loi du 30 septembre 1986. Ce faisant, il a mis l’accent sur l’accès des tiers aux contenus et aux plates-formes de diffusion. On relèvera en outre que les deux autorités ont proposé des engagements qui se retrouvent dans la décision finale du ministre.
23 - Au niveau communautaire, la consultation des autorités nationales de régulation s’effectue dans un cadre informel comme cela ressort de la décision E.ON / Endesa (pt 29) : la Commission rappelle qu’elle a consulté les autorités nationales de régulation de l’énergie dans les différents Etats membres où l’opération produisait ses effets. La concentration T-Mobile Austria / Tele.ring22 a également fourni à la Commission l’occasion de coopérer avec le régulateur autrichien des télécommunications afin d’obtenir d’importantes données sur le marché23. Le régulateur national a en outre pu s’exprimer au sujet des engagements proposés par les parties.

2. Quel rôle du régulateur en matière d’engagements ?
a) Régulateur et exécution des engagements
24 - Parmi les nombreux engagements souscrits par les parties à la concentration Canal Satellite/TPS, on relève celui consistant, pour la plate-forme fusionnée, à faire droit à toute demande raisonnable de reprise d’une chaîne indépendante. Cet engagement pose la question de l’autorité compétente pour connaître d’un différend qui naîtrait entre la plate-forme et une chaîne sollicitant cet accès.
25 - La logique plaide en faveur d’une désignation du régulateur sectoriel. Il faut en effet rappeler que le CSA est compétent, en vertu de l’article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986, pour régler tout différend survenant entre un éditeur et un distributeur de services concernant le caractère objectif, équitable et non discriminatoire des relations contractuelles. Dans son avis, le CSA avait rappelé cette disposition, tout en déplorant le retard pris dans l’adoption du décret permettant sa mise en pratique. Le Conseil de la concurrence y a également fait référence en suggérant précisément que le CSA soit désigné en tant que mandataire pour veiller à l’exécution des engagements d’accès24.
26 - Le ministre a néanmoins décidé de confier le règlement des différends liés à ces engagements, non pas au CSA, mais à un mandataire désigné par les parties et agréé par le ministre. Il n’est pas exclu que ce choix soit lié à la publication tardive du décret d’application de l’article 17-125. Le CSA a en effet dû attendre jusqu’au 29 août 2006, c’est-à-dire jusqu’à la veille de la décision du ministre, pour pouvoir exercer effectivement sa mission de règlement des différends.
27 - Toujours est-il que le CSA et le mandataire désigné par les parties à la concentration ont probablement, aujourd’hui, une compétence concurrente pour régler un différend lié aux engagements d’accès souscrits par les parties.
28 - Cet exemple illustre l’utilité d’associer de façon plus systématique les autorités de régulation sectorielle à l’exécution des engagements. Cette association conférerait tout d’abord une légitimité supplémentaire à la procédure de contrôle des engagements. Elle éliminerait en effet les doutes sur l’impartialité d’un mandataire désigné par les parties26. Elle offrirait ensuite de meilleures garanties procédurales aux parties au différend. Enfin, le contrôle des engagements ne pourrait que gagner en efficacité s’il était confié à une autorités spécialisée plutôt qu’à un mandataire indépendant, ce dernier étant à l’évidence moins au fait des particularités du secteur.
29 - La Commission européenne semble partager cette vue puisqu’elle indique, dans sa décision T-Mobile Austria / Tele.ring27, après avoir rappelé la désignation du régulateur autrichien des télécommunications en qualité d’arbitre en cas de litige sur un engagement de cession (pt 164) : « l’application effective des engagements est également garantie par l’intégration du régulateur autrichien des télécommunications en tant qu’instance de résolution des conflits eu égard à toutes les divergences d’opinion liées à l’exécution desdits engagements ».

b) Régulateur et définition des engagements
30 - Au cours de l’instruction de la concentration Canal Satellite / TPS, les autorités se sont demandé s’il était envisageable d’obtenir des parties à la concentration un engagement consistant, pour Canal+ Distribution, à renoncer à son droit exclusif de distribuer les chaînes Canal+, Canal+ Cinéma et Canal+ Sport.
31 - L’ARCEP avait relevé que d’un point de vue strictement concurrentiel, cet engagement pouvait paraître justifié. Elle avait toutefois noté que la clause d’exclusivité, stipulée dans la convention conclue entre Canal+ et le CSA, obligeait Canal+, en contrepartie, à contribuer de façon significative au financement du cinéma français. L’ARCEP avait ainsi souligné que l’obligation d’accès à la chaîne Canal+ impliquait une renégociation de la convention entre Canal+ et le CSA. Selon l’autorité, elle relevait donc de la compétence du CSA et du Conseil de la concurrence.
32 - Le CSA a pour sa part confirmé qu’une remise en cause de la distribution exclusive de Canal+ impliquerait une renégociation d’ensemble du système de contribution à la production cinématographique française et européenne des chaînes Premium, ainsi qu’une modification du régime réglementaire des obligations d’investissement cinématographiques de Canal+28. Au final, le ministre s’est contenté d’ouvrir l’accès à la chaîne TPS Star, sans estimer nécessaire de revenir sur l’auto-distribution de Canal+.
33 - Le traitement de cette question illustre les avantages de l’interaction entre régulateurs et autorités de concurrence dans l’examen des concentrations.


II. LES QUESTIONS DE FOND
34 - L’examen des décisions rendues dans les secteurs régulés en 2006 fait ressortir une tendance à la diversification des outils d’analyse concurrentielle (A). Cette tendance s’accompagne d’un recours croissant aux engagements, y compris comportementaux (B).

A – Diversification des outils d’analyse concurrentielle


35 - Les secteurs régulés font apparaître des situations de marché contrastées. Dans le secteur de l’audiovisuel et des communications électroniques par exemple, les restructurations opérées en 2006 se sont faites sous l’impulsion de l’innovation technologique qui ne cesse de dynamiser les marchés. Dans le secteur de l’énergie en revanche, la stratégie de recomposition des opérateurs historiques constitue une réponse à la politique de libéralisation29. Le contexte les invite néanmoins à la circonspection. La Commission européenne a en effet déposé, le 10 janvier 200730, les conclusions de son enquête sur le secteur de l’énergie dont elle avait fourni un exposé préliminaire le 16 février 2006. La concentration des marchés de l’énergie y est en tête des préoccupations de l’exécutif européen.
36 - Les autorités ont su adapter leur contrôle à ces situations en diversifiant leurs outils de mesure de l’atteinte à la concurrence. Trois de ces outils ressortent de l’actualité en 2006 : la concurrence potentielle (1), l’analyse des effets coordonnés (2) et la théorie du « franc-tireur » (3).
1 – Le facteur de concurrence potentielle dans les secteurs de l’énergie et de l’audiovisuel
37 - Le facteur de concurrence potentielle peut être un élément de démonstration mais également d’atténuation de l’atteinte à la concurrence.
38 - Sur le plan horizontal, l’atteinte à la concurrence peut en effet résulter de l’élimination d’un concurrent potentiel sur un ou plusieurs marchés en cause31. On sait par exemple, dans le secteur de l’énergie, que les opérateurs électriques et gaziers représentent, les uns pour les autres, la source la plus importante de concurrence potentielle32. Les autorités de concurrence veillent à ce que cette concurrence ne soit pas éliminée par la concentration. Encore faut-il que celle-ci soit crédible et que les barrières à l’entrée sur les marchés respectifs des parties à l’opération ne soient pas trop élevées. C’est ce qu’a souligné la Commission européenne dans l’affaire E.ON /Endesa33 : elle a considéré que l’allemand E.ON n’était pas un concurrent potentiel d’Endesa sur les marchés de l’électricité en Espagne en constatant l’échec de ses précédentes tentatives d’entrée sur ces marchés34.
39 - La concurrence potentielle est également un élément d’atténuation de l’atteinte à la concurrence comme l’illustre la concentration Canal Satellite/TPS. Il est en effet possible d’affirmer que l’autorisation de cette opération repose, outre sur une liste impressionnante d’engagements comportementaux, sur la confiance dans le développement, à moyen terme, de modèles concurrentiels alternatifs à la plate-forme commune de distribution. Les autorités avaient particulièrement à l’esprit le dynamisme des offres « triple play ».


2 - Analyse des effets coordonnés dans le secteur bancaire



40 - La concentration NatIxis35 a donné au ministre de l’économie l’occasion de préciser son analyse des effets coordonnés induits par la création d’une entreprise commune36. Comme le précise le ministre, les effets coordonnés peuvent se produire à deux niveaux.
41 - En premier lieu, il peut exister une coordination entre l’entreprise commune et ses sociétés mères lorsque celles-ci sont toutes présentes sur un même marché. Dans ce cas, indique le ministre, il convient d’apprécier la puissance économique globale de l’entité formée par ces sociétés. L’atteinte à la concurrence résultant de la coordination se mesure alors, au premier chef, par une simple addition de leurs parts de marché37. Si ce raisonnement a l’avantage de la clarté, on pourra regretter que le ministre n’ait pas détaillé les critères qui l’ont en l’espèce conduit à considérer que l’entreprise commune et ses mères formaient une seule et même entité économique. A l’opposé, la Commission européenne avait consacré de longs développements à ce sujet dans sa décision GE / Honeywell38, dont on doit rappeler qu’ils ont été validés par le TPI39.
42 - En second lieu, il peut exister une coordination entre les seules sociétés mères là où celles-ci sont présentes sur des marchés voisins de celui où l’entreprise commune est active. Le ministre rappelle les critères qui permettent dans une telle hypothèse d’établir un risque de coordination : i) l’opération doit rendre possible cette coordination, ii) la coordination doit être vraisemblable et iii) la coordination doit avoir des effets sensibles sur la concurrence40. On notera qu’en définitive, c’est à nouveau la faiblesse des parts de marché cumulées des deux sociétés mères sur les marchés concernés qui a permis au ministre d’écarter rapidement les risques d’une coordination.

3 – Théorie du « franc-tireur » dans le secteur des communications électroniques
43 - La décision T-Mobile Austria / Tele.ring41 intéresse la téléphonie mobile en Autriche. Elle a consisté pour T-Mobile Austria, numéro 2 du marché représentant entre 10 et 20% de parts de marché, à prendre le contrôle du numéro 3 qui disposait d’une part comprise entre 5 et 15%. L’entité fusionnée devait ainsi atteindre une taille équivalente à celle du numéro 1, Mobilkom, ce qui excluait qu’elle puisse détenir une position dominante.
44 - Faisant toutefois usage du nouveau test introduit dans l’article 2 du règlement « Concentrations », la Commission a estimé que l’opération était susceptible d’entraîner une entrave significative à une concurrence effective dans une grande partie du marché commun. Pour parvenir à ce résultat, la Commission a rappelé que certaines entreprises ont un rôle plus important dans le jeu de la concurrence que ne le laisseraient supposer leurs parts de marché. Or la cible, Tele.ring, exerçait une forte pression concurrentielle sur les deux premiers opérateurs de téléphonie mobile du marché autrichien. Il s’agissait en effet d’un « franc-tireur » capable de discipliner la politique de prix des deux premiers opérateurs du marché en adoptant une politique commerciale particulièrement agressive. En mettant fin à l’indépendance concurrentielle de cet opérateur, l’opération créait un risque d’effets unilatéraux, consistant à voir les prix ne plus baisser de façon aussi nette que par le passé sur le marché autrichien42. On notera que s’il est inédit en droit communautaire, ce raisonnement ne l’est pas en droit français comme le rappellent les lignes directrices de la DGCCRF sur le contrôle des concentrations43.

B - Le rôle-clé des engagements
45 - La pratique des engagements fait ressortir deux tendances dans les secteurs régulés en 2006. La décision Canal Satellite / TPS a confirmé le rôle des engagements comportementaux dans les secteurs à forte évolution technologique (1). Dans la décision Suez / Gaz de France44 les engagements sont conçus comme de véritables outils de régulation sectorielle (2).
1 – Questions soulevées par les engagements comportementaux souscrits par les parties à la concentration Canal Satellite/TPS
46 - La décision autorisant la fusion des deux plates-formes françaises de télévision par satellite s’illustre par la liste impressionnante d’engagements dont elle est assortie (59 au total). Cette liste est d’autant plus remarquable qu’elle ne comporte que des engagements comportementaux.
47 - Cette décision marque une évolution de la pratique. Elle tranche en effet avec les réticences initiales de la Commission européenne à l’égard des engagements comportementaux45. Elle constitue également une évolution par rapport aux termes de la communication de la Commission sur les mesures correctives. Celle-ci conçoit en effet les engagements comportementaux, dans le secteur des communications électroniques, essentiellement comme des compléments à des engagements de type structurel46.
48 - Les engagements souscrits en l’espèce suscitent une interrogation, relative à leur pertinence, et une observation relative à leur durée.
49 - La validité des engagements comportementaux ne fait plus de doutes depuis l’arrêt Gencor du TPI47. Ce dernier a au contraire, dans son arrêt ARD c/ Commission48 qui concernait déjà le secteur de l’audiovisuel, longuement développé les avantages de ce type d’engagements. Les juges ont rappelé, en particulier, que la sanction de leur violation est bien plus aisée que celle d’une pratique anticoncurrentielle. On relèvera toutefois que dans l’étude interne qu’elle a consacré, en octobre 2005, à l’efficacité des remèdes en droit des concentrations, la Commission européenne a classé les engagements d’accès similaires à ceux souscrits par les parties à l’opération Canal Satellite / TPS49 comme des engagements dont l’efficacité n’est pas clairement établie. Elle admet d’ailleurs avoir éprouvé, ne serait-ce qu’aux fins de son étude, des difficultés à identifier les véritables bénéficiaires de ce type d’engagements tout en soulignant que dans une grande proportion des cas étudiés, les engagements s’étaient avérés finalement inutiles.
50 - Faut-il pour autant mettre en cause la pertinence des engagements prononcés par le ministre dans la décision Canal Satellite / TPS ? Plusieurs éléments s’y opposent.
51 - Tout d’abord, si l’on examine la décision du ministre et les avis rendus par l’ARCEP, le CSA puis le Conseil de la concurrence, on relève un consensus des autorités sur la nature comportementale des engagements. Il faut en outre rappeler que ces engagements ont été prononcés dans un secteur marqué par une forte évolution technologique. Or dans un tel contexte, comme l’a rappelé le Conseil de la concurrence dans son avis, les autorités doivent se garder d’imposer au marché, pour l’avenir, un modèle de concurrence prédéfini. Le Conseil a par exemple souligné que les engagements ne sauraient avoir pour but de permettre la création d’un « nouveau TPS » condamné par avance à l’échec. Ils doivent en revanche créer les conditions qui permettent au marché de trouver lui-même le modèle de concurrence le plus adapté. Or il semble que les engagements d’accès tels que ceux qui ont été prononcés en l’espèce, et qui n’ont d’autre but que d’ouvrir les marchés en les libérant de toute exclusivité, soient particulièrement adaptés à une telle conception50. Ainsi, ce n’est pas tant l’efficacité intrinsèque des engagements qui est en cause, que la pertinence du pronostic concurrentiel qui les sous-tend.
52 - La durée des engagements souscrits dans ces affaires reflète une analyse prospective sur le long terme puisqu’elle atteint 6 ans pour certains engagements et 5 ans pour d’autres. Il est possible de se demander si cette durée n’aurait pas dû être plus réduite mais assortie d’une clause de rendez-vous comme l’avait proposé le Conseil de la concurrence dans son avis51. La Commission a en effet indiqué, dans ses lignes directrices sur les concentrations horizontales, que « l’entrée sur le marché n’est normalement considérée comme intervenant en temps utile que si elle s’effectue dans un délai de deux ans »52. C’est logiquement à cet horizon qu’il conviendrait d’apprécier l’efficacité d’un engagement destiné à favoriser une telle entrée. La clause de rendez-vous donne en outre une grande plasticité au contrôle puisqu’elle permet de proroger ou de supprimer les engagements en fonction des évolutions constatées sur le marché. Soulignons toutefois que cette clause n’est pas sans désavantages pour les parties à la concentration puisqu’elle crée une incertitude sur la durée effective des engagements, rien n’empêchant les autorités de les proroger indéfiniment.
53 - Quoiqu’il en soit, le point faible des engagements comportementaux réside dans la capacité des autorités à exercer un contrôle efficace sur leur exécution53. Ceci ne peut que plaider en faveur d’une implication croissante des autorités de régulation sectorielle dans leur mise en oeuvre.
54 - La pratique des engagements comportementaux, qui consiste à ouvrir les marchés pour laisser la concurrence s’y déployer, contribue à brouiller la frontière entre le droit de la concurrence et la régulation sectorielle. Cette frontière devient encore plus difficile à tracer lorsque l’on examine les mesures correctives souscrites par les parties à l’opération Suez / Gaz de France.

2 - Les engagements souscrits dans le secteur de l’énergie : trait d’union entre le droit de la concurrence et la régulation sectorielle
55 - On sait que la Commission européenne n’hésite pas à utiliser la technique des engagements dans une optique de régulation sectorielle. Dans le secteur de l’énergie, l’occasion lui en avait été fournie pour la première fois par son examen, sous l’angle du droit des ententes, des contrats d’importation de gaz de long terme dits « take-or-pay »54. La liste des engagements souscrits par les parties à l’opération Suez / Gaz de France confirme cet opportunisme55. On en retiendra trois illustrations.
56 - La première tient à l’engagement de cession de Fluxys, l’opérateur qui contrôle l’ensemble du réseau de transport et de stockage de gaz ainsi que les terminaux méthaniers en Belgique. On sait que ces infrastructures sont soumises à un cadre régulé issu de la seconde directive « Gaz » du 26 juin 200356. Celle-ci impose leur séparation – ou « unbundling » - du reste des opérateurs historiques verticalement intégrés qui en sont les propriétaires. Cette séparation, initialement limitée aux aspects comptables, s’est transformée en 2003 en une séparation juridique impliquant la filialisation du réseau de transport57. La directive ne va toutefois pas jusqu’à imposer la cession de ces réseaux à un tiers indépendant (« ownership unbundling »). Le droit des concentrations a pourtant donné à la Commission, avec l’accord des parties, le moyen de mettre en œuvre en Belgique cet « ownership unbundling » auquel, comme on le sait, elle est particulièrement attachée.
57 - La deuxième illustration est fournie par l’engagement de Gaz de France d’améliorer l’indépendance de sa filiale GRT Gaz dont on sait qu’elle détient une partie du réseau de transport de gaz en France58. L’opérateur historique s’est en particulier engagé à renforcer la protection des informations commercialement sensibles que GRT Gaz recueille auprès des concurrents de Gaz de France dans l’exercice de son activité. Ces exigences sont déjà contenues dans la directive « Gaz »59 et dans la loi sur le service public du gaz du 3 janvier 200360. Mais comme l’indique la Commission dans les conclusions de son enquête sectorielle sur l’énergie, l’indépendance effective du réseau n’est pas encore totale. Là encore, le droit des concentrations a pu être utilisé pour l’améliorer.
58 - La troisième illustration de l’opportunisme de la Commission tient à l’obtention, toujours de la part de Gaz de France, d’un engagement consistant à apporter des améliorations au mécanisme dit du « use it or lose it ». Ce mécanisme récemment mis en oeuvre sur le réseau de GRT Gaz permet au gestionnaire de réseau de transport de remettre sur le marché, dans certaines conditions, de la capacité de transport non utilisée par un utilisateur du réseau. Il s’agit d’éviter les pratiques consistant, pour certains opérateurs, à réserver plus de capacité qu’ils n’en ont besoin afin d’en priver leurs concurrents (pratique dite du « capacity hoarding »). Le principe du « use it or lose it » a été mis en place en Europe sous l’impulsion des régulateurs européens. Il est désormais inscrit dans le règlement communautaire relatif à l’accès au réseau61. A nouveau, ce cadre régulé trouve un relais efficace dans la pratique des engagements.
59 - En adoptant cette approche, la Commission répond aux attentes de nombreux opérateurs du secteur exprimées dans le cadre de l’enquête sectorielle sur l’énergie62. Ceci étant, les engagements que celle-ci prononce dans le cadre du contrôle des concentrations ont une base juridique bien précise qui en fixe les limites. Il ne faut pas perdre de vue que, aux termes du règlement « Concentrations », les engagements doivent être « proportionnels au problème de concurrence et le résoudre entièrement »63. Un recours trop large à la technique des engagements à des fins de régulation sectorielle pourrait s’avérer incompatible avec ce principe de proportionnalité même si, en pratique, il sera toujours soumis à l’approbation préalable des parties à l’opération.
60 - On ne saurait clore le thème de l’articulation entre le droit de la concurrence et la régulation sectorielle en 2006, sans évoquer l’intéressante délibération de la Commission de régulation de l’Energie en date du 16 mars 2006 relative aux centrales électriques virtuelles64.
61 - On se souvient que dans sa décision du 7 février 2001 autorisant la prise de contrôle, par EDF, de l’électricien allemand EnBW, la Commission européenne avait imposé à l’opérateur historique français de mettre aux enchères une partie de sa production d’électricité sur le marché de gros français, ce pendant une durée minimale de 5 ans. Il s’agissait d’éliminer le renforcement de la position dominante d’EDF sur le marché des clients éligibles français. La levée de cet engagement était subordonnée à l’existence, à cette échéance, de capacités suffisantes pour alimenter les nouveaux entrants sur le marché.
62 - La CRE a profité de l’expiration de cet engagement pour rendre publique, après avoir consulté les acteurs du marché, sa position sur la mise en œuvre d’un programme régulé de mise à disposition d’électricité par EDF. La CRE propose, non seulement de maintenir le programme imposé à EDF, mais de le doubler en proposant de façon détaillée des changements dans les modalités de vente de cette énergie.
63 - Le régulateur intègre, dans cette communication, les limites de ses compétences. Il entend toutefois influencer la Commission. En faisant référence à la nécessité d’une régulation ex ante, il pointe toutefois, également, les limites de la compétence de la Commission : si celle-ci est autorisée à lever les engagements qui assortissent sa décision lorsque la structure du marché le permet, ou à révoquer cette décision lorsque les parties contreviennent à une charge65, l’exécutif communautaire ne saurait, de son propre chef, en changer la nature ou les aggraver66. Il convient donc, pour atteindre les objectifs du régulateur, d’avoir recours à une autre base juridique pour mettre en place un programme régulé de cession dépassant par son ampleur les engagements prononcés dans la décision EDF / EnBW.

64 - On le voit, le contrôle des concentrations dans les secteurs régulés est propice à une analyse concurrentielle sophistiquée. L’exigence de motivation des décisions n’en est que plus prégnante et expose les autorités de contrôle à un risque croissant de censure. C’est ce qu’est venue rappeler, en 2006, l’annulation par le Tribunal de première Instance de l’autorisation accordée par la Commission à la concentration Sony / BMG67.


  1   2   3   4   5

similaire:

Regards sur le droit des concentrations en 2006 iconL’actualité du droit des concentrations
«ebra»), société spécifiquement constituée pour les besoins du rachat entre le journal l’Est Républicain, à hauteur de 51%, et la...

Regards sur le droit des concentrations en 2006 iconBilan de la jurisprudence communautaire sur le droit des aides d’État : année 2006
«Enirisorse SpA/Sotacarbo», aff. C-237/04 n’a pas conduit les juges du plateau du Kirchberg à revenir sur leur jurisprudence très...

Regards sur le droit des concentrations en 2006 iconNicolas Senil : Publications récentes
«Projectivité» et toponymie des territoires ruraux : Regards sur la situation française en 2006, Colloque «Les territoires à l’épreuve...

Regards sur le droit des concentrations en 2006 iconCours de droit administratif (2006-2007)

Regards sur le droit des concentrations en 2006 iconLe droit publique économique peut se définir comme la branche du...

Regards sur le droit des concentrations en 2006 iconDoctorat de droit des affaires : Essai sur le contrat de services en droit international privé

Regards sur le droit des concentrations en 2006 iconLa réforme du droit des obligations et ses incidences sur le droit de la construction
«sur», appliqué au vocable «consommation», impose une consommation supérieure à une consommation de référence

Regards sur le droit des concentrations en 2006 iconMaster 2 droit financier
«bi-M1» droit-économie, droit-gestion, Magistère de droit des activités économiques ou tout diplôme jugé équivalent par la commission...

Regards sur le droit des concentrations en 2006 iconVu le règlement n°1998/2006 de la Commission Européenne du 15 décembre...

Regards sur le droit des concentrations en 2006 iconB ee receveur docteur en droit privé Maître de conférences, Section...
...






Tous droits réservés. Copyright © 2016
contacts
e.20-bal.com