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date de publication05.01.2017
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Université PANTHEON-SORBONNE (Paris 1)

Ecole doctorale de droit privé

Discours de soutenance prononcé à l’occasion de la soutenance de

la thèse en droit par

Fatima Zahra BOULAICH BAYSSA

SUJET :

LES PRESTATIONS FINANCIERES EN LIGNE

Monsieur le Président, Madame et Messieurs les membres du jury,

C’est un honneur de vous présenter aujourd’hui le fruit de mes recherches et je vous remercie vivement d’avoir accepté de faire partie de mon jury de thèse intitulée « Les prestations financières en ligne ». Cette thèse approfondit la réflexion engagée dans le cadre de mon mémoire de DEA ‘’les services bancaires en ligne’’.

Mon choix a porté sur ce sujet car il s’agit d’un thème de grande actualité qui intéresse aujourd’hui tous les acteurs de la vie économique et financière. Il s’est agi de mettre la lumière sur l’incidence de l’utilisation de l’Internet sur la prestation des services financiers. En effet, suite au développement exponentiel des nouvelles technologies ces dernières décennies, le droit financier, à l’instar des autres branches du droit, s’est profondément transformé et dématérialisé. Cela fut facilité grâce aux efforts des législateurs européen et français qui l’ont adapté à ce nouveau canal de commercialisation.

Suite à cette adaptation, aussi bien la formation que la conclusion du contrat, le règlement de conflits, le paiement ainsi que le traitement et le transfert des données personnelles ont pu s’effectuer en ligne. Ceci a considérablement facilité la commercialisation à distance des services financiers.

Ainsi, afin d’appréhender ce sujet, il fallait mettre l’accent sur les facteurs juridiques qui ont favorisé la commercialisation des services financiers en ligne ainsi que les moyens sécuritaires qui y sont rattachés, et particulièrement au paiement en ligne.

La première partie de cette étude a donc porté sur les éléments essentiels qui ont contribué au développement du commerce des services financiers sur Internet. Il s’agit d’une part de l’adaptation d’une part du droit de la preuve aux nouvelles technologies à travers la reconnaissance juridique de l’écrit et de la signature électroniques. Il s’agit d’autre part de l’adaptation du droit international privé pour tenir compte des évolutions du commerce électronique à travers l’instauration du critère de l’activité dirigée. Toutefois, en amont d’aborder tous ces points, il fallait tout d’abord mettre l’accent sur la nature juridique du site Internet, le support technologique qui a permis cette commercialisation à distance.

  1. La nature juridique du site Internet

Il convient tout d’abord de noter que le caractère virtuel du site Internet, et sa facile accessibilité comme une vitrine dans le monde entier, ont bouleversé les critères classiques de localisation et de territorialité. Des doutes ont surgi quant à sa nature juridique. De ce fait, de nombreuses interrogations se sont posées quant au fait de savoir si le serveur du site Internet développe une présence permanente dans les pays où il est accessible. Dans ce cas on peut considérer qu’il s’agit d’un établissement ou bien il s’agit d’un nouveau vecteur de prestations de services. Sur ce point, le droit international à travers l’OCDE et le droit européen ont adopté des positions opposées.

Tout d’abord, l’OCDE, qui, après plusieurs années de débats et de conférences, a admis l’assimilation du serveur du site Internet à un établissement stable. Cette assimilation s’est effectuée à travers l’application dans un premier temps des critères classiques de l’établissement stable de la Convention fiscale modèle de 1958 qu’elle a adaptés en 2000. Cette position qui a été approuvée par le droit français, en particulier par le CECEI et par la banque de France, a généré néanmoins de nombreuses incertitudes et ambigüités. En effet, l’assimilation du serveur d’un site Internet à un établissement stable n’en demeure pas moins contestable. La spécificité de l’environnement numérique est telle qu’on ne peut se contenter de lui adapter des critères classiques. En effet, il est difficile, voire impossible de vérifier si le serveur présente une certaine permanence et une fixité sur le territoire d’un pays donné pendant une période donnée pour pouvoir affirmer avec certitude qu’il s’agit d’un établissement stable.

De son côté, le droit européen, à travers la directive du 8 juin 2000 et la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne ainsi qu’à travers les différentes communications de la Commission européenne dans le domaine bancaire et assurance, a refusé formellement cette assimilation. Il a considéré le serveur du site Internet comme un moyen de libre prestation de services.

Outre cette dommageable divergence de positions, le site Internet demeure un support comme les autres, qui nécessite un agrément pour commercialiser valablement les services financiers. Par ailleurs, il constitue le support de conclusion du contrat électronique. Ce dernier, marqué par une certaine originalité de part l’expression des consentements en ligne et du prolongement des étapes de l’acceptation électronique, n’aurait pu être conclu sans :


  1. L’adaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies:


En effet, la réforme du droit de la preuve a été d’une nécessité impérieuse afin d’asseoir un cadre juridique sûr du commerce électronique. Le passage du matériel à l’immatériel a nécessité la retouche du droit de la part du législateur. Ainsi, grâce à la loi du 13 mars 2000 suivie de la loi du 21 juin 2004 dite Loi pour la confiance dans l’économie numérique dite de commerce électronique, aussi bien l’écrit que la signature électroniques ont été reconnus juridiquement. Cette reconnaissance s’est effectuée à travers les modifications substantielles qui ont touché notamment le code civil. Cette réforme a eu une influence indirecte mais certaine sur le droit financier. Ce dernier a non seulement vu plusieurs opérations et formalités se dématérialiser mais a développé un système probatoire conventionnel spécifique à certaines transactions financières, en particulier celles concernant le paiement avec une carte bancaire.

Dans le même ordre d’idées, l’adaptation du droit international privé à travers la transformation des conventions de Bruxelles et de Rome en Règlements portant le même nom afin de tenir compte des évolutions du commerce électronique a été d’un apport important. En effet, en instaurant le critère de l’activité dirigée, ces deux textes ont tenu à assurer une protection élevée des consommateurs dans le cadre des contrats électroniques. Par ailleurs, ce critère nouveau- qui nécessite une approche casuistique-, a également instauré un certain équilibre entre les intérêts du professionnel et ceux du consommateur.

A la lumière de ce critère, le premier n’aura pas à respecter les dispositions protectrices légales de tous les pays où son site est accessible, ce qui s’avérait impossible, et freinerait le développement du marché intérieur. Il aura seulement à respecter celles des vers lesquels il dirige son activité. Quant au deuxième, il se verra dans ce cas protégé par les dispositions protectrices de son pays de résidence peu importe s’il ait pris l’initiative ou pas de conclure un contrat électronique.

Malgré cette avancée importante, le droit international privé demeure inadapté pour résoudre efficacement et surtout rapidement les conflits nés en ligne. Cette inadaptation s’explique du fait des nombreuses incertitudes qui subsistent –ici encore- en raison de la particularité du contexte électronique. D’où l’émergence d’un nouveau corps de règles extrajudiciaires de règlement de conflit totalement dématérialisé (à savoir la médiation, la conciliation électronique et l’arbitrage en ligne).

La deuxième partie de cette étude quant à elle, a abordé le volet sécuritaire des transactions financières en ligne. Elle a exposé dans un premier temps les mécanismes de sécurisation des transactions électroniques à savoir la cryptologie, la certification électronique, les protocoles sécuritaires ainsi que les systèmes de sécurité tels que le service 3D Secure. Ces mécanismes ont fortement sécurisé et protégé les données personnelles qui circulent sur Internet ainsi que le paiement électronique. Ce dernier, sous l’influence de l’évolution technologique, a subi de profondes transformations. Il prend aujourd’hui la forme d’un porte monnaie électronique ou d’un paiement par téléphone mobile.

Tout d’abord, le porte monnaie électronique qui est considéré comme le support de stockage de la monnaie électronique présente de nombreux avantages. Il permet à travers ses deux formes (cartes prépayées plafonnées et le porte monnaie virtuel) de suppléer les moyens classiques de paiement. Il permet également de faciliter le paiement de proximité et sur Internet. Concernant d’abord la carte prépayée qui est généralement adossée à un compte bancaire, elle permet un transfert de fonds tout en assurant une certaine sécurité juridique. Son montant plafonné empêche tout risque de découvert en cas de perte ou de vol. Quant au porte monnaie virtuel, il sécurise le paiement en ligne en empêchant la communication des coordonnées bancaires lors des transactions électroniques.

Par ailleurs, le paiement par téléphone mobile, qui constitue l’autre volet du paiement électronique, est incontestablement le moyen qui a connu le plus de succès ces dernières années.

En effet, le paiement mobile est l’exemple le plus spectaculaire de l’avancée technologique dans le secteur financier ce qui a poussé les instances européennes à multiplier les initiatives pour essayer d’encadrer ce nouveau moyen de paiement. En effet, la Commission européenne à travers le livre vert du 11 janvier 2012 a mis l’accent sur les obstacles qui freinent toujours la mise en place d’un marché européen intégré et les moyens pour y remédier.

Hormis cet obstacle, le paiement mobile connait un grand succès en France du fait de la multiplication des offres des différents opérateurs téléphoniques. Ces derniers sont devenus, du fait des récentes modifications du Code monétaire et financier suite à la transposition de la directive ‘’services’’ du 13 novembre 2007, les nouveaux prestataires de services de paiement. Ils sont soumis de ce fait à un régime juridique strict pour assurer la sécurité des paiements. Suite à ces récentes évolutions juridiques, les banques n’ont plus le monopole des services de paiement. Elles se sont contentées récemment soit de nouer des partenariats avec des opérateurs téléphoniques (comme c’est le cas de BNP Paribas avec Orange), soit de proposer directement des offres de paiement mobiles en faisant recours à des porte monnaie électronique (Crédit Lyonnais par exemple).

Par ailleurs, le volet de la sécurité des transactions financières en ligne ou par mobile implique également la protection des données personnelles qui circulent en ligne du fait de la sensibilité de ces données ainsi que de la grande marge population concernée.

Dans ce contexte, il convient de souligner qu’un nombre colossal de données personnelles est traité tous les jours par les établissements bancaires et financiers. Ce qui a poussé le législateur européen à travers la directive du 24 octobre 1995 et le législateur français à travers la loi du 6 janvier 1978 dite Informatique et libertés à asseoir un cadre juridique protecteur des personnes physiques dont les données personnelles sont collectées, traitées ou transférées. Cette protection s’est matérialisée à travers d’une part les droits accordés à ces personnes (à savoir le droit d’accès, d’opposition, de suppression). Cette protection s’est matérialisée d’autre part par les obligations qui sont imposées au professionnel (l’obligation de requérir le consentement préalable de la personne, l’obligation de respecter la finalité de la collecte, l’obligation d’information et enfin de sécurité).

Pour conclure mes propos, je tiens à souligner que la commercialisation en ligne des services financiers a connu, comme le démontre de nombreuses études, une constante progression depuis des années grâce à la confiance des consommateurs. Ces derniers ont vu naitre au fil des années, un cadre juridique protecteur qui est en permanente mutation. Cette commercialisation en ligne est donc promue à un bel avenir grâce au développement du commerce et du paiement mobiles. En effet, de nombreux efforts sont déployés actuellement afin d’adapter les plateformes actuelles des commerçants pour faciliter le paiement sans contact qui constitue la dernière avancée technologique en matière de paiement qui pose à l’heure actuelle de nombreux défis de sécurisation des données personnelles et financières lors de leur transmission.

Monsieur le Président, Madame et Messieurs les membres du jury, je vous remercie pour votre attention.


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