Bibliographie : bonneau thierry, Droit bancaire, éd Montchrestien, 2005





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DROIT DES INSTRUMENTS DE CREDIT ET DE PAIEMENT

Matière qui s’inscrit dans le droit des obligations.
-carte bancaire et chéquier : sont des instruments de paiements.
- Lettre de change, découvert : sont des instruments de crédit.

BIBLIOGRAPHIE :
BONNEAU Thierry, Droit bancaire, éd Montchrestien, 2005

COQUELET Marie, Entreprises en difficultés, instruments de paiements et de crédit, Dalloz, Hyper cours, 2003

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Droit bancaire, Lithec, 2005

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RIPERT, ROBLOT, mise à jour par DELEBECQ, Traité de Droit commercial, tome 2.

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Consultation :

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Code de commerce Dalloz 2005-2006 intégrant le Code monétaire et financier ou code de commerce Lithec.
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PERRE, SIMLER, LEQUET, Droit civil des obligations, précis Dalloz, 9e éd, 2005
Juris-classeur commercial

Revue Banque et Droit (chronique de BONNEAU)

Revue de droit bancaire et financier (chronique d’actualité bancaire, CREDOT et GERARD)

Revue de Jurisprudence de droit des affaires (Rubrique banque et crédit et rubrique moyen de paiement)

Revue trimestrielle de droit commercial (chronique de JURISPRUDENCE et de législation, CABRILLAC, LEGEAIS)

www.legifrance.gouv.fr (rubrique jurisprudence nationale financière).

INTRODUCTION
Autrefois on parlait de droit des effets de commerce qui se composait de :

-la lettre de change

-le billet à ordre

-le warrant

Ce sont des effets de commerce mais aussi des instruments de crédit. Ceux-ci représentent une catégorie juridique qui a grossi au fil du temps pendant que sa composante effets de commerce subissait un certain vieillissement. D’autres titres de crédit on vu le jour comme le bordereau dailly (c’est une cession simplifiée de créance professionnelle, elle a vu le jour dans le sillage de crédit bail qui réunit location, vente et promesse de vente dans une espèce de molécule contractuelle, et également dans le sillage de l’affacturage qui repose sur la subrogation conventionnelle par changement de créancier de droit civil)
Au-delà des effets de commerce, il y a d’autres instruments plus neufs. Toutefois la matière déborde vers le droit bancaire et le droit du crédit en général.
Les instruments de crédit et de paiement figurent parmi les opérations de banque, le droit bancaire constitue donc une sorte de droit commun pour les instruments de crédit et de paiement. Raison pour laquelle certaines solutions que nous verrons ici trouvent leurs explications dans le droit bancaire.

En conséquence il faut limiter le propos aux effets de commerce auxquels devront s’ajouter le bordereau dailly, le plus dynamique des instruments nouveaux. Comme leur nom l’indique les instruments de crédit ne sont que des véhicules de crédit, il faut donc parler de la chose véhiculée : Qu’est ce que le crédit ? Crédit vient du latin credere = croire, formant également la racine du mot confiance.

Cette confiance s’appuie sur l’appréciation objective des capacités de remboursement du crédité ou sur les garanties fournit par ce crédité, la notion de crédit est essentiellement économique et couvre des réalités très diverses, si bien qu’on a pu douter de l’unité conceptuelle du crédit, art L313-1 al1 du code monétaire et financier (CMF) donne cette définition du crédit « Constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne, prend dans l’intérêt de celle-ci un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement ou une garantie »
Christian GAVALDA voit trois éléments essentiels et constants dans toute opération de crédit :

  • avance de monnaie fiduciaire ou structurale

  • rémunération du créditeur

  • restitution

Certains instruments de paiement servent de support au crédit, tandis que certains instruments de crédits servent de paiement.

Certains instruments de paiements servent de crédit soit de façon licite comme la carte bancaire soit de façon illicite tel que le chèque.
Paiement : fait d’acquitter une dette d’argent.

En droit le terme paiement est plus que cela. Payer en droit, c’est exécuter toute obligation quelque en soit l’objet.
Dans l’expression instruments de paiement, paiement vise les opérations juridiques consistant dans des règlements de somme d’argent.

En raison de sa fongibilité la monnaie et le mode de paiement le plus usuel, bien que son régime face ‘ouverture du code monétaire et financier, il faut déplorer que la monnaie ne soit pas étudier en tant que tel par les juristes.
Point essentiel à souligner :

Les instruments de crédit et de paiement comporte toujours une stipulation de somme d’argent, ce sont des titres dont le règlement s’effectue par versement de somme de monnaie.

On s’en tiendra au chèque, virement et carte de paiement.
La matière se présente en trois points :

  • Evolution historique des instruments de crédits et de paiement.

  • Règle applicable

  • Actualité



A] Evolution historique des instruments de crédits et de paiement.
Cambiaire vient de cambium qui signifie change. Il s’agit en réalité du mot change qui s’attache à la lettre de change, un mécanisme juridique très particulier crée à partir d’un formalisme très rigoureux, générateur d’obligation très contraignante pour toute personne signataire de lettre de change, elle se nomme également traite.

Lettre de change désignée par l’expression droit cambiaire ou système cambiaire est un des éléments effet des instruments de paiement.

Ce système cambiaire a été exporté dans d’autres instruments de crédit et de paiement.


  1. Evolution historique de la lettre de change et des autres effets de commerce

  1. la genèse de la lettre de change

D’après Dejuglars et Ippolito, la lettre de change existait déjà dans la Grèce antique, mais l’essor de la traite se situe au Moyen Age dans les milieux commerciaux de l’Italie du Nord. A cette époque les échanges commerciaux ont pour cadre des foires, des sortes de rassemblements périodiques des marchands se livrant au commerce.

La monnaie qui a cours légal est exclusivement métallique, donc lourde et encombrante à transporter en grande quantité, voie de communication sont peu développées et dangereuses. Les commerçants et les banquiers devant cette situation vont mettre au point la lettre de change qui se présente comme un moyen simple, efficace et sûr de transport de monnaie d’un endroit à l’autre afin de régler les transactions.

Ex : un commerçant A exerce habituellement son commerce à Venise et se rend périodiquement à Lyon, il va aller chez son banquier Vénitien B pour lui remettre une certaine somme d’argent qui devra être rétrocéder mais à Lyon et dans la monnaie en cours à Lyon. Le banquier B encaisse la somme et délivre en même temps au commerçant A une lettre signée par le banquier comprenant la stipulation de la somme avancée et une invitation faite par le banquier B à son correspondant C à Lyon. Ce dernier par la lettre est invité à remettre au commerçant A la somme indiquée dans la lettre en monnaie lyonnaise. La somme indiquée dans la lettre est en réalité inférieure à la somme remise par le commerçant, la différence est la rémunération des services rendus au commerçant par les deux banquiers, il s’agit des frais d’écritures faites pour réaliser l’opération, frais de transport de la somme et frais de change.

Il s’agit d’une lettre de change car il y a une lettre au cœur de l’opération mais également un change (la monnaie vénitienne étant convertie en monnaie lyonnaise).

A ses origines lettre de change surtout moyen de transport de fond, mais ce transport pouvait s’avérer fictive car les banques en cause étant souvent structuré en réseau réglant leur créance réciproque par compensation périodique ou alors agissaient les unes en tant que maison mère les autre en tant que filiale ou succursale, par la suite la lettre de change s’est répandue et perfectionnée, pour acquérir une fonction de paiement.
Ex : Un commerçant A remet une somme au banquier B qui rédige ensuite une lettre qu’il adresse à son correspondant C, on dit que le banquier B est le tireur de la lettre de change et que le C est le tiré.

Le A qui est le donneur de valeur est aussi le bénéficiaire de la lettre de change mais aussi le porteur.
L’amélioration vient du fait que le tiré est invité dans la lettre de change à payer à A la somme indiquée ou bien à toute personne que lui indiquera A.

Cette personne pourra par exemple être un autre commerçant lyonnais à qui le vénitien achète des marchandises.

Désormais la lettre de change peut jouer trois rôles :

  • Mode de transport d’une place à une autre

  • Procédé de change

  • Moyen de paiement


Elle peut contenir trois ou quatre personnes :

A un commerçant donneur de valeur porteur de la lettre de change ; B le tireur, banquier exerçant sur la même place ; C le tiré, banquier correspondant de B et implanté sur une autre place ; D (éventuellement) commerçant agissant dans la même place que le banquier correspondant et en relation d’affaire avec le commerçant donneur de valeur. D va recevoir lettre de change en guise de paiement par le donneur de valeur.
Qu’est ce qui empêcherait le commerçant D de se servir à son tour de la lettre de change pour payer une autre personne toute aussi étrangère à la création du titre.

Apparemment rien ne ferait obstacle à cela sauf que ce nouveau venu voudra être certain que le papier qu’il reçoit vaut quelque chose. Le tiers veut être sûr que le tiré paiera véritablement en espèce est sans discussion lors de la présentation de la lettre de change.

Ici il faut signifier que lettre de change= titre circulant dans l’espace en véhiculant une somme d’argent d’un lieu à un autre lieu. Ce titre peut circuler entre diverses personnes passant d’un porteur à un autre, et afin de garantir au porteur ultime un paiement en monnaie légale, trois techniques ont vu le jour vers le 16e siècle :

  • La clause à ordre : mention qui figure au recto de la traite, formulé par ex ainsi : « veuillez payer à ordre de x la somme de tant… », elle donnait au tiré l’ordre de réglé le montant du titre à tout porteur légitime que ce soit le bénéficiaire initial ou une autre personne.

  • L’endossement : facilite la circulation de la traite d’un porteur à un autre porteur. Il réside dans une formalité simple qui est la signature au dos du titre par le porteur, l’indication du nom du nouveau porteur et la remise du titre à ce nouveau porteur. L’ancien porteur qui se dessaisit du titre est l’endosseur, celui qui reçoit est l’endossataire. Avec la clause à ordre, l’endossement, la lettre de change bénéficie de l’inopposabilité des exceptions, ce principe permet au porteur d’être payé sans la moindre résistance du tiré hormis la mauvaise foi du porteur.

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  • L’acceptation : mention apposée au recto de la traite mais par le tiré, il inscrit la mention « j’accepte » suivi ou précédé de sa signature. L’acceptation signifie que el tiré s’engage à payer la lettre de change en toute circonstance même si il n’a pas reçu de fond du tireur.


En résumé ces trois techniques enrichissent la lettre de change, surtout dans sa fonction de paiement. Elles font évoluer le système cambiaire. L’évolution se poursuit selon un parcours tracé par la lettre de change.


  1. Le rôle économique de la lettre de change

Primitivement destiné au transfert de fond, acquérant ensuite un statut de moyen de paiement, la traite s’affirme comme un acte juridique qui épuise ses effets après écoulement d’un certain laps de temps. De même l’exécution des contrats à l’origine du titre s’échelonne dans le temps.

Au cours de l’histoire les commerçants ont pris l’habitude d’émettre eux-mêmes des lettres de change sur la base de contrat de marchandise non encore livré et payé. Ils ont agi ainsi en imposant progressivement un schéma triangulaire dans la lettre de change :
Ex : un commerçant primus écoule des marchandises en gros, supposant qu’il ait un grand besoin de liquidité immédiate, il a comme client habituel secondus qui est client de la banque tertus. Primus va tirer une lettre de change sur son client secondus au profit de la banque tertus ; tertus prend la lettre de change et remet immédiatement la contre-valeur en liquide à primus. La banque tertus va attendre 3 mois qui est le délai d’échéance indiqué sur la lettre pour se présenter au paiement, ces 3 mois représentent également le délai convenu entre le vendeur et son client pour payer le prix des marchandises vendus par le premier au client. Secondus va régler à tertus.

L’intérêt de tout ce montage réside dans le fait que Primus va recevoir dans le temps présent et grâce au titre cambiaire la valeur monétaire de la créance de prix des marchandises, prix dont le paiement est différé à 3 mois.
Ce dernier cas de figure est ce qu’on appelle l’opération d’escompte. La somme indiquée sur la traite représente le prix de la vente mais la somme avancée par la banque est légèrement inférieure, la différence correspondant au coût du crédit à savoir la rémunération de la banque, le risque couru par la banque si jamais la traite n’est pas payé à l’échéance.
La lettre de change devient au 18e s un instrument de crédit sans abandonner ses fonctions antérieures de mode de transfert de fond, de change et de paiement, ces fonctions étant compatible avec celle de crédit. Cependant cette dernière fonction a pris el pas sur les autres fonctions dans l’ordre juridique français par la technique de l’escompte.
Escompte : technique bancaire par laquelle en échange d’un titre, un établissement bancaire en avance le montant en espèce au remettant déduction faite d’une commission ; le règlement de la créance escompté se faisant en définitive entre les mains du banquier escompteur.
Un titre cambiaire est crée parce qu’il existe une opération économique qui la précède et apparaît en même temps ou qui el suit. Cette opération économique qui sert de justification au titre cambiaire se nomme rapport fondamental, qui sert également de matrice au billet à ordre et au warrant, nés après la lettre de change. Ce sont également des instruments de crédit compris dans le système cambiaire qui imprègne également certains instruments de paiements.


  1. Evolution historique des instruments de paiements.

  1. Le virement

Il se présente comme l’un des instruments de la monnaie scripturale. C’est le plus simple et le plus ancien.

Sur ordre de son client, un établissement bancaire débite le compte de son client d’une somme crédité ensuite sur un autre compte appartenant à un tiers ou au client donneur d’ordre.

L’origine du virement n’est pas fixée dans le temps comme dans l’espace mais son essor coïncide avec l’émergence des grandes banques modernes qui apparaissent à Venise vers le 13e s. Le virement demeure un instrument de paiement très vivace. Si l’on résonne en volume financier le succès continu du virement s’explique par sa simplicité qui a favorisé sa dématérialisation ; en effet le virement s’est beaucoup affranchi du support papier pour prendre le train de l’électronique et de l’informatique. Cette dématérialisation a fait entrer le virement électronique dans ce que l’on appelle la monétique.
Monétique : nouvelle catégorie d’instruments de paiement crée par la doctrine.


  1. Le chèque

C’est un titre de paiement à vu par lequel une personne appelé tireur donne l’ordre à une autre personne dénommée le tiré de payer une somme déterminé à une 3ème personne désignée qui est le bénéficiaire.

A la différence de la traite le chèque n’est pas une invention de la pratique mais le résultat d’une loi du 14 juin 1865 inspirée d’un modèle anglais. La création du chèque obéissait à un besoin économique, à savoir contrôlé et réduire la quantité de monnaie fiduciaire en circulation grâce à une monnaie scripturale, simple et rapide dans son utilisation.

En outre le chèque devait aussi faciliter les transactions civiles et commerciales. Le chèque a connu un grand succès qui s’est traduit par un fléau qui est le chèque sans provision
Loi du 2 août 1917 a crée le délit d’émission de chèque sans provision mais comme cette forme de délinquance continuait de se répandre, une loi du 3 janvier 1975 a dépénalisé la chèque sans provision pour remplacer le mécanisme de répression par l’interdiction bancaire, une loi de 1991 complète cette dépénalisation par l’interdiction d’émettre des chèques pendant cinq ans.

Le système échange image chèque (EIC) permet de traiter très rapidement les chèques dans leur encaissement.


  1. Les cartes de paiement

Dotées d’une puce magnétique et d’un microprocesseur, c’est un rectangle de plastique émis par un établissement bancaire ou une entreprise agrée destinée à des opérations tels que retrait espèces ou paiements de prestations diverses et variées.

On parle souvent de carte de crédit ou de carte de retrait. L’instrument a été introduit en France au cours des années 1950 en provenance des Etats-Unis. Cet instrument est issu de l’électronique et de l’informatique. Economiquement la carte de paiement limite le risque d’encombrement par des pièces et des billets de banque lorsqu’il est question de faire des gros paiements, mais également les risques de perte et de vol liés à la monnaie fiduciaire. Ces cartes servent de moyen de paiement au commerçant sur place ou à distance, on peut également faire des retraits d’argent avec.
Ces outils peuvent servir à réaliser une convention de crédit préalable. La carte de paiement repose sur trois types de contrats juridiques :

_un contrat fournisseur entre client et l’établissement émetteur : mise à disposition de la carte contre rémunération

_un contrat adhérent passé entre l’établissement bancaire émetteur et un commerçant donnant lieu à la mise à la disposition du commerçant d’un matériel de lecture de la carte en contre partie d’une rémunération

_une potentialité de contrat entre l’utilisateur de la carte et le commerçant adhérent.
Tout comme le virement électronique les cartes de paiements relèvent de la monétique. Elles s’inscrivent dans une mutation des instruments de paiements et de crédit, le tout influençant les sources jurisprudentielles de la matière.
B] Les sources du droit des instruments de paiements et de crédits
Ce sont également les sources du droit commercial. Ces sources ont été crées par la pratique commerciale. Il faut se souvenir que les commerçants sont également à l’origine de nombreuses règles professionnelles consacrées par la loi ou la jurisprudence. Les usages commerciaux occupent une place de choix dans la création et la règlementation des instruments de crédits et de paiements. Assez souvent le législateur n’intervient que pour limiter excès de certaines pratiques ou leur contrariété à l’ordre public ou pour orienter ou pour répondre à telle ou telle exigence.


  1. Les sources des instruments de crédits


A son origine la lettre de change était régit par La lex mercatoria= ensemble de règle élaboré par les marchand pour les besoins de leur négoce. Elle se compose surtout d’usage et est très vivace au moyen Age. Pendant des siècles la traite échappe à la règlementation étatique. Les premiers textes monarchiques en cette matière sont essentiellement incitatifs. Les régimes légaux crée pour la lettre de change réside dans l’ordonnance de Louis XIV, ordonnance de mars 1693 relative au commerce de terre, on parle également de loi SAVARY du nom de l’auteur qui l’a conçu.

Le code de commerce de 1807 reprend les principales dispositions avec des modifications mineures.

Au 18e s on relève la découverte de la théorie de la propriété de la provision qui renforce l’efficacité de la traite et plus tard celle du chèque.

La loi procède ensuite par touche successive, loi du 16 juin 1894 supprime dans la lettre de change l’obligation de remise de place à place, cette remise signifiait que la traite devait nécessairement être payé dans un lieu autre que celui de sa création, ce qui permettait notamment de lutter contre le mécanisme de l’usure empruntant le biais de la lettre de change. Le même souci de rajeunissement justifie à cette époque la suppression de la mention obligatoire de la valeur fournie.

Plus importante encore est la consécration de la théorie jurisprudentielle de la propriété de la provision par la loi de 1922, toutefois la principale source contemporaine de la lettre de change et du billet à ordre réside dans les deux conventions internationales de Genève du 16 juin 1930 qui crée un droit international uniforme de la lettre de change…
Ces conventions comportent des limites. Ainsi les Etats-Unis et le Royaume-Uni n’ont jamais ratifié ces conventions.

Ces conventions comportent des lacunes volontaires comme le régime des rapports fondamentaux en l’occurrence la provision et la valeur fournie.

Ordonnance du 18 septembre 2000 recodifie à droit constant le code de commerce.

L’actuel code de commerce ne comporte pas de partie règlementaire. Le livre V du code de commerce est intitulé des effets de commerce et de garantie. Les instruments de crédits ne figure pas tous dans le code de commerce, ainsi le code monétaire et financier crée par l’ordonnance du 14 décembre 2000 dont la partie règlement vient être édité par 2 août 2005 régit l’acte de cession ou de nantissement de créance professionnelle (bordereau Dailly)

La vocation internationale n’est pas l’apanage des effets de commerce. La convention d’Ottawa du 28 mai 1988 relative au crédit bail internationale et à l’affacturage internationale, mais aussi la convention du 12 décembre 2001 relative à la cession de créance internationale, les deux conventions provenant de la commission des Nations Unies sur le droit du commerce internationale.


  1. Les sources des instruments de paiement

  1. Le chèque

Dès son origine succès du chèque en économie interne que internationale. Son régime actuel vient de la convention du 19 mars 1931 uniformisant le droit applicable aux chèques, repris par le décret par 30 octobre 1935, aujourd’hui intégrée à droit constant au code de droit monétaire et financier (art L131-1 et suivant)
Le chèque postal obéit aux dispositions du code des PTT, qui renvoie souvent au dispo du CMF.
Le droit pénal a longtemps constitué une source pour le chèque. La simplicité du chèque a généré une délinquance de masse qui est le chèque sans provision pénalisé par un décret du 2 août 1977 et quasiment dépénalisé par la loi du 30 décembre 1991. Désormais émission du chèque sans provision tombe sous le coup de l’interdiction bancaire de cinq ans d’émettre des chèques mais aussi le paiement de pénalité libératoire à proportion de la pénalité de la provision défectueuse.


  1. Le virement

Le CMF comporte quelques dispo relatives au virement. Ex le virement communautaire transfrontalier ou l’obligation de payer par virement certaines prestations éco.

Toutefois régime du virement a été crée par jurisprudence à partir du mandat.

Le donneur d’ordre est le mandant et sa banque le mandataire qui doit effectuer le paiement auprès d’un tiers. Les usages bancaires joue aussi un rôle dans le régime du virement.


  1. Les cartes de paiement

Pendant près de quatre décennies les cartes de paiement ont fait l’objet d’un régime juridique exclusivement contractuel et professionnel.

Disposition du 30 décembre 1991 relative à la sécurité d’utilisation des chèques et carte de paiement, cette loi donne à al carte de paiement sa première législation d’ensemble. La matière intéresse également le droit communautaire. En l’espèce une recommandation de 1997 suggère des solutions d’harmonisation en matière de carte de paiements.

L’apport du législateur n’est pas décisif, la loi se borne à consacrer et généraliser des solutions déjà promues mais aussi à fixer politique du crédit et du paiement ainsi qu’à combler lacune du régime de crédit et de paiement.

Cette politique de retrait de la loi n’est pas un mal en soi, car par ces temps d’inflation législative, il convient de rappeler que la loi doit répondre à un besoin précis plutôt que de mouliner dans le vide.

C] L’actualité des instruments de crédits et de paiements
La matière des instruments de crédits et de paiements est en évolution constante si on se réfère aux interventions législatives des cinq dernières années. Il faut retenir les deux décrets du 2 août 2005 qui donne au CMF une partie règlementaire.

Dans les instruments de crédit seul le bordereau Dailly a vu son régime évolué avec la loi de sécu financière du 1er août 2003. L’un des traits saillant de la matière tient dans le renforcement de la sécurité d’utilisation des instruments. Ces instruments sont dans outils de transferts de fond.

Dans le crédit le transfert porte aussi le nom de mobilisation (la faire circuler de personne en personne moyennant une contrepartie financière). Il existe la cession de créance civile (art 1689 et suivants du code civil)

Si l’on se réfère à l’art 1690, l’acte de cession de créance civile doit être accepté par le débiteur dans un acte authentique ou bien lui être signifié afin de rendre la cession opposable au tiers.

Ce lourd formalisme d’opposabilité sert à protéger le débiteur cédé en l’informant de l’existence de la cession, elle est très pesante pour le cédant et le cessionnaire Europe communautaire qui explique la vitalité actuelle du billet à ordre et de la lettre de change qui repose sur un formalisme moins rigide. Toutefois le formalisme cambiaire a de quoi effrayer tant ses conséquences sont rigoureuses, c’est pourquoi le législateur a crée le bordereau Dailly qui utilise un formalisme proche du système cambiaire pour offrir à la pratique des affaires un instrument de crédit consistant dans un mode simplifiée de cession de créance professionnelle. Ce bordereau connaît un succès certain à l’image du crédit bail et de l’affacturage. D’une façon générale la mobilisation d’une créance en mode cambiaire s »effectue dans un mode formel comportant des mentions obligatoires, pour la traite ces mentions seront par exemple la formule lettre de change inscrit, le nom du bénéficiaire, la signature du tireur…Une fois toutes les mentions obligatoires apposées le titre est pleinement valide. Le système est extrêmement simple, cependant la pratique bancaire estime depuis une quarantaine d’années que le papier lui coûte cher en traitement, une évolution prend appuie sur les nouvelles technologies. La lettre de change-relevé (LCR) et le billet à ordre relevé (BOR) traduisent cette tendance vers la dématérialisation des instruments de crédit. Il s’agit d’établir une traite ou un billet à ordre mais en données figurant sur une bande magnétique sinon en données informatiques circulant exclusivement entre banques agissant au nom de leurs clients ou en leur nom propre.

Son inconvénient majeur résulte dans la perte des prérogatives conférées au porteur par les systèmes cambiaires. En effet le droit français considère jusqu’à présent le papier comme le support exclusif d’un titre cambiaire. Le droit français exclut donc tout titre de mobilisation de créance établit en fichier informatique ou sur bande comme la LCR et la BOR. La loi du 13 mars 2000 relative à la signature électronique a-t-elle changé la donne en la matière ? Le gouvernement estime que cela ne permet de créer des effets de commerce dématérialisé ayant pleine valeur cambiaire.

Cette position est approuvée par une partie de la doctrine et critiquée par l’autre partie. Il faut pourtant admettre que le refus des titres papiers a véritablement commencé. D’ailleurs les Etats-Unis ont adopté en 2000 une loi du 30 juin 2000 qui encadre la création et la mise en circulation de titre de paiement et de crédit informatique. L’électronique et l’informatique ont pris de l’avance dans le paiement en comparaison des titres de crédit.

Les établissements bancaires réclament la possibilité de facturer à al clientèle le traitement du chèque, cette réclamation est vaine car le coût du traitement est déjà facturé au client par le système des dates de valeur contester par la commission européenne, réclamation rendue encore plus vaine par la CJCE qui autorise la facturation des chèques depuis arrêt du 5 octobre 2004 Texa banque, autorisation de la facturation des chèques, facturation que les banques ne sont pas pressées de mettre en œuvre.

La monnaie électronique commence à se répandre, notamment sous l’impulsion du droit communautaire.

Il faut souligner la communautarisation des moyens de paiements avec notamment la communication faite par la commission européenne au 2 décembre

2003 sur la création d’un espace européen des paiements. De son côté le virement est surtout électronique aujourd’hui, le système gagne en simplicité et en rapidité, de très grosse somme d’argent peuvent être transféré de compte à compte par téléphone ou par ordinateur. Le revers de la médaille tient dans le renouveau de la délinquance.

Les cartes de paiement procèdent directement de l’électronique et de l’informatique qui génère aussi automatisation du traitement de cet instrument. Dans l’ensemble la principale faille de la dématérialisation des instruments de crédite et de paiement sont dans la sécurité du système. L’évolution de l’informatique entraîne de nombreuses possibilités de fraude ou de disfonctionnement du système posant des problèmes de responsabilités. Qui de la banque ou de la clientèle doit supporter le risque technologique ? Intervention de la loi pénale qui réprime le piratage informatique des titres dématérialisés.

Le commerce électronique se caractérise par une double dématérialisation des transactions électroniques et de leur mode de règlements. Les instruments de crédit et de paiement se trouvent en pleine mutation. La techno se trouve au coeur de cette évolution.
La technique du compte apparaît ici comme un facteur de permanence, qu’il s’ »agisse de compte bancaire ou non, d’un compte courant ou de dépôt. L’émetteur d’un instrument de crédit ou de paiement dispose d’un compte, le bénéficiaire de même sans oublier celui qui procède au règlement, par exemple le tiré d’une lettre de change. Il y a un mouvement de compte à compte. Même dématérialisé on dit que le compte est un tableau synoptique des opérations électroniques enregistrement des mouvement s débit et de crédit et dégageant un seuil. Qui dit débit dit aussi dettes et créances.

Le droit des instruments de crédit et de paiement se trouve être un droit spécial par rapport au droit commun c’est d’avantage un droit spécial par rapport au droit commercial général.

Ceci vaut aussi pour le régime du paiement, de la solidarité des créanciers et des débiteurs mais aussi le régime de la cession de créance. Ceci vaut aussi pour la responsabilité civile, en l’occurrence la responsabilité bancaire. Imbrication du droit et de l’économie. En fournissant capitaux qui irrigue l’activité économique, le crédit relève directement du dynamisme de l’économie ; le paiement s’attache au dénouement des transactions économiques, c’est pourquoi il faut considérer d’abord les instruments de crédit et en second lieu les instrument de paiements.

PARTIE I : LES INSTRUMENTS DE CREDIT
Dans de nombreux titres de crédit comme la lettre de change il y a incorporation du droit au titre, donc évolution du support affecte nécessairement évolution de la matière supporté. La mutation ne consiste pas seulement dans l’abandon du support papier, elle tient aussi dans la création de titre nouveau comme le bordereau Dailly, ‘originalité de ce titre réside dan son formalisme simplifié qu’il emprunte au régime cambiaire tout en ardant un régime spécifique puisé dans le droit des obligations. Ce bordereau à l’image de l’affacturage provoque de nombreux conflits de droit. Ces conflits naissent souvent de l’indélicatesse de certains agents économiques qui mobilisent plusieurs fois la même créance par des titres différents sachant pertinemment que cette créance fondamentale ne suffira pas à désintéresser tous les porteurs. Toute ceci nous conduit à envisager successivement les instruments de crédit classique que sont les effets de commerce, les instruments de crédits nouveaux et les conflits nés de al mobilisation d’une même créance par plusieurs instruments de crédit différents.
TITRE 1 : Les instruments de crédit classique : les effets de commerce.
Les effets de commerce véhiculent le crédit commercial depuis le Moyen Age, il n’y a donc rien de surprenant de les retrouver au cœur des instruments de crédits commerciaux.

Qu’entend-on par effet de commerce ?

Traditionnellement effet de commerce sont matérialisés par des titre de créances ayant le papier comme support. Les banques ont favorisé depuis une trentaine d’années un grand mouvement d’informatisation de la matière.
CHAPITRE I : LES NOTIONS FONDAMENTALES RELATIVES AUX EFFETS DE COMMMERCE
Pour comprendre la place importante occupée par les effets de commerce dans les instruments de crédit et même pour mieux cerner mécanisme mise en œuvre par les effets de commerce, il convient de préciser les notions de base des effets de commerce. En tête de ces précisions viennent les effets de commerce eux-mêmes : qu’est Europe communautaire qu’un effet de commerce, une autre interrogation intéresse le contenu des effets de commerce. On a coutume de dire que dans les effets de commerce cohabitent deux séries de rapport juridiques qui représentent la moelle des effets de commerce, d’un côté les rapports fondamentaux, de l’autre les rapports cambiaires, cette distinction est la clef de voûte des effets de commerce.
Section 1 : La notion d’effets de commerce
Les effets de commerce ne sont définis ni en législation ni en jurisprudence. Les textes font pourtant référence à cette notion d’effets de commerce. Ainsi le livre V du code de commerce à pour titre « des effets de commerce et des garanties ».

De même l’art L621-107, 4e du code de commerce exclut les paiements en effets de commerce du champ d’application des nullités dites de la période suspecte dans les procédures collectives de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire. En jurisprudence on relève l’existence d’une rubrique effets de commerce dans le bulletin civil de la cour de cassation. Les auteurs ne s’accordent même pas sur la liste des effets de commerce. En effet si l’unanimité se fait autour de la lettre de change, du billet à ordre et du warrant, l’effet de commerce sont controversés. Quand à la définition même dans effets de commerce Ripert et Roblot suggèrent : « l’effet de commerce est titre négociable qui constate l’existence au profit du porteur d’une créance à court terme et qui sert de paiement. »
Précisant cette définition Gavalda et Soufflet proposent cinq critères des effets de commerce :


  • La négociabilité : « Mécanisme légal ou conventionnel de transmission de titre de créance incorporant des droits patrimoniaux au moyen de modalités simplifiées par rapport au droit civil »

  • Leur objet monétaire : Tout effet de commerce comprend une stipulation de somme d’argent qui représente l’objet du titre. Ainsi la lettre de change, le billet à ordre ou le warrant comprennent à peine de nullité un montant nominal

  • L’engagement de payer qu’il constate : tout effet de commerce constate une obligation de payer la somme sur le titre.

  • Leur durée à court terme : tout effets de commerce comporte nécessairement une durée de vie plafonnée à deux ans.

  • L’usage de les recevoir en paiement : dans l’activité commerciale on paie en effets de commerce en ce sens que certaines transactions surtout les contrats de fourniture à terme se règlent en effet de commerce. L’auteur du paiement obtient toutefois un crédit car le recouvrement du titre est repoussé à une date qui constitue l’échéance de ce titre. Celle-ci coïncide avec le terme du contrat de fourniture


La question qui se pose est de savoir s’il est utile de dégager une catégorie juridique nommée effet de commerce, le propre de l’effets de commerce réside en principe dans le régime cambiaire qui s’applique à cette catégorie. Qu’en est-il du chèque ?

BONNEAU Thierry reconnaît dans le chèque un effet de commerce malgré la fonction de paiement

Pour cet auteur le critère de crédit n’est pas un élément définitif car cette fonction résulte d’une évolution historique des effets de commerce sans participer de l’essence originel de ce titre.
Ceux qui contestent au chèque la qualification effets de commerce estime volontiers que le chèque est pleinement soumis au système cambiaire. La catégorie effets de commerce présente essentiellement un aspect pédagogique car cadre cambiaire semble dépasser les effets de commerce. L’effet de commerce le plus ancien est la lettre de change.

Section 2 : Distinction entre rapport fondamental et rapport cambiaire
Un système est un groupe d’éléments distincts qui sont réunis de façon cohérente pour former un ensemble homogène.

Le système cambiaire=ensemble de règles de droit étroitement liés et formant un ensemble cohérent.

Ce système a de singulier qu’il utilise des règles propres qui forment le noyau dur du droit cambiaire et des règles venant du droit commun que l’on qualifie ici de droit fondamental. Le droit cambiaire régit rapport juridique cambiaire dans les effets de commerce, droit civil ou droit commercial dirige rapports fondamentaux.

Le système cambiaire comprend à al fois ces deux droits pour une meilleure efficacité juridique.
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