Sur l’insincérité de la loi de finances





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SAISINE du CONSEIL CONSTITUTIONNEL

Sur la LOI de FINANCES pour 2017


Monsieur le Président,

Mesdames et Messieurs les Conseillers,

Les Sénateurs soussignés ont l’honneur de soumettre à votre examen, conformément au deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution, la loi de finances pour 2017 définitivement adoptée par l’Assemblée nationale le 20 décembre 2016. A l’appui de cette saisine, ils développent les griefs suivants :



  1. Sur l’insincérité de la loi de finances


Les requérants soutiennent que la loi déférée contrevient au principe de sincérité budgétaire.
Le Conseil constitutionnel a régulièrement indiqué que le principe de sincérité s’analysait comme l’absence d’intention de fausser les grandes lignes de l’équilibre de la loi de finances. Or, il apparaît que le Gouvernement a méconnu ce principe en retenant des hypothèses économiques dont la sincérité est très contestable.
En premier lieu, la loi de finances pour 2017 a été construite sur une base irréaliste, quant à son hypothèse de croissance : 1,5 % en 2016 et en 2017. Cette hypothèse n’est pas conforme à la moyenne des estimations : le consensus des économistes et le Fonds monétaire international prévoient 1,2 % et l’Organisation de coopération et de développement économiques 1,3 %.

Dans un contexte de risque de nouveaux attentats terroristes en France, du Brexit impactant l’Union européenne, des difficultés de grandes banques européennes en Allemagne et en Italie, d’un probable renchérissement du prix du pétrole, d’une hausse des taux d’intérêt, d’incertitudes politiques et économiques liées à la mise en place de la nouvelle administration de Donald Trump aux Etats-Unis et de tensions internationales fortes, le Gouvernement retient, sans la moindre explication, une hypothèse exagérément optimiste de 1,5 %. La prévision de 2017 est d’autant plus insincère que l’acquis de croissance de 2016 prévu par le Gouvernement (1,5 %) a été remis en cause dans le projet de loi de finances rectificative pour 2016 (1,4 %) et, surtout, par la nouvelle prévision de l’Insee, établie le 15 décembre 2016 (1,2 %). Ce serait donc 0,3 point d’acquis de croissance en 2016 en moins, qui se répercuterait sur 2017. Soit plus de 6 milliards d’euros.

La surestimation de la croissance entraîne une surestimation des recettes, évaluée par la commission des finances du Sénat entre 3,5 et 6 milliards d’euros.
En deuxième lieu, des manipulations de recettes devant être perçues en 2018 et avancées en 2017 améliorent artificiellement le solde budgétaire.

Ainsi, 1,2 milliard d’euros de recettes de 2018 sont avancées en 2017 : 500 millions d’euros de majoration d’acompte d’impôt sur les sociétés, 300 millions d’euros d’acompte de la majoration de taxe sur les surfaces commerciales et 400 millions d’euros d’acompte de prélèvement forfaitaire.
En troisième lieu, le Gouvernement a procédé à une sous-budgétisation des dépenses, qui conduit à ce que le Haut conseil des finances publiques juge « improbable » l’objectif de réduction du déficit public à 2,7 % en 2017, tel que prévu dans la loi de finances pour 2017.

Il estime les risques pesant sur les dépenses encore « plus importants en 2017 que pour les années précédentes ».

Les économies prévues sur l’Unedic sont jugées « irréalistes » alors que les négociations n’ont toujours pas eu lieu. La hausse du chômage en 2017, prévue par l’Unedic, pourraient engendrer 1,2 milliard d’euros de dépenses supplémentaires.

La réalisation des économies de grande ampleur, prévues sur l’objectif national de dépenses d'assurance maladie, est incertaine. Les dépenses de santé sont sous-estimées de 500 millions d’euros.

L’évolution des dépenses de l’Etat et des collectivités territoriales est également incertaine, compte tenu de l’accélération de la masse salariale (+ 5,1 % entre 2012 et 2017 contre - 6,6 % entre 2007 et 2012, pour la seule masse salariale de l’Etat), due à la hausse des effectifs (+ 3,3% depuis 2013 pour le seul périmètre de l’Etat), à la revalorisation du point d’indice et à la réforme des carrières (avancements, …), mises en œuvre par le Gouvernement

La recapitalisation de certaines entreprises du secteur de l’énergie (Areva à hauteur de 2 milliards d’euros en 2017) aura aussi des incidences sur le solde public.

Les sous-budgétisations sont par ailleurs récurrentes (notamment sur les opérations extérieures, l’hébergement d’urgence, les contrats aidés, la masse salariale, …). Elles sont estimées par la commission des finances du Sénat entre 1,1 et 2,1 milliards d’euros pour 2017.
En quatrième lieu, des artifices budgétaires conduisent à reporter à 2018 et au-delà des dépenses devant être engagées initialement en 2017, afin d’améliorer artificiellement le solde budgétaire.

Ces nombreux reports ne respectent pas le principe de l’annualité budgétaire.

Ainsi, 10,3 milliards d’euros de dépenses ou de moindres recettes prévues en 2017 sont reportées à 2018 : 1,12 milliard d’euros de montée en charge de la baisse d’impôt sur les sociétés en 2018 (de 331 millions d’euros en 2017, pour les seules petites et moyennes entreprises entre 38.000 et 500.000 euros de chiffre d’affaires, à 1,45 milliard d’euros en 2018, au lieu d’une baisse générale immédiate en 2017, comme prévu initialement dans le Pacte de responsabilité), 1,6 milliard d’euros de hausse du crédit d’impôt pour la compétitivité et l’emploi, remplaçant la suppression totale de la contribution sociale de solidarité des sociétés et la baisse d’impôt sur les sociétés pour toutes les entreprises, 1,675 milliard d’euros de crédit d’impôt pour la transition énergétique, 1,1 milliard d’euros de crédit d’impôt pour les services à la personne, 600 millions d’euros de crédit d’impôt pour les associations, 2 milliards d’euros de crédits pour le troisième programme d’investissements d’avenir en 2018 contre aucun crédit de paiement inscrit en 2017, 1,16 milliard d’euros de plan contre la surpopulation carcérale (aucun crédit de paiement inscrit en 2017), 150 millions d’euros sur les 250 millions d’euros de crédits annoncés pour la police et la gendarmerie sont reportés en 2018, 900 millions d’euros sur le milliard d’euros du plan de rénovation urbaine annoncé par François Hollande fin octobre 2016 sont reportés en 2018.
Au total, si le solde budgétaire prévu dans la loi de finances pour 2017 prenait en compte une estimation sincère des dépenses et des recettes, le déficit budgétaire de l’Etat ne serait pas de -69,3 milliards d’euros en 2017, mais entre 87,4 (estimation basse) et 90,9 milliards d’euros (estimation haute), soit un différentiel de près de 20 milliards d’euros.
Au-delà de l’insincérité observée au titre de l’année 2017, le Haut conseil des finances publiques souligne des risques relatifs au respect de la trajectoire pluriannuelle des finances publiques telle que définie dans la loi de programmation pluriannuelle des finances publiques pour 2014-2018. Le Haut Conseil note en particulier que « le remplacement des baisses d’impôts (Contribution sociale de solidarité des sociétés et Impôt- sur les sociétés) par des crédits d’impôts afin de financer une partie des dépenses supplémentaires annoncées pour 2017 conduit à reporter sur le solde 2018 l’impact de ces baisses de recettes. Les dépenses supplémentaires étant pérennes, ce choix fragilise la trajectoire de finances publiques à compter de 2018 et le respect de l’objectif de solde structurel à moyen terme. ».

Au total, les mesures fiscales et budgétaires contenues dans la loi de finances pour 2017 et encore non financées auront, selon le calcul de la commission des finances du Sénat, un coût de 25 milliards d'euros sur les années à venir. Jamais un projet de loi de finances n’aura contenu autant de mesures ayant un impact significatif sur les années suivantes.

Ces reports méconnaissent donc l’exigence constitutionnelle de sincérité à la fois de la loi de programmation des finances publiques et de la loi de finances de l’année, qui se doit de respecter la trajectoire de moyen terme.

En effet au titre de l’article 6 de la loi organique du 17 décembre 2012, la loi de programmation des finances publiques doit être sincère. Ses grandes lignes se voient faussées par la loi de finances, la rendant insincère. Or, si le Conseil constitutionnel a estimé que « si le Haut conseil des finances publiques a relevé dans son avis qu'une révision des hypothèses de croissance potentielle en dehors du cadre de la loi de programmation des finances publiques « ne permet pas de suivre convenablement l'évolution de la composante structurelle du déficit et nuit à la lisibilité de la politique budgétaire », une telle révision ne méconnaît aucune exigence constitutionnelle » (n°2015-725 du 29 décembre 2015), il n’en est pas de même ici. En effet, le Gouvernement ne procède pas à une révision des hypothèses de croissance potentielle ou de déficits structurel et effectif, il continue d’affirmer que les objectifs de déficits seront tenus alors même que, de toutes évidences, ces objectifs ne seront pas respectés.

Ceci constitue donc un motif supplémentaire d’insincérité de la loi de finances pour 2017.
On peut, en conséquence, considérer que la représentation nationale ne bénéficie pas d’une présentation intelligible et sincère de l’état des finances publiques, lui permettant de se prononcer de façon rigoureuse sur le respect, par la France, de ses engagements européens.
Pour toutes ces raisons, il appartient à votre Conseil de reconnaître le caractère insincère de la loi de finances pour 2017.



  1. Sur l’article [4] prévoyant un mécanisme anti-abus visant à lutter contre certains détournements du plafonnement de l’impôt de solidarité sur la fortune


Le dispositif adopté a pour objet d’intégrer dans le calcul du plafonnement les revenus distribués à une société passible de l’impôt sur les sociétés contrôlée par le redevable, quand l’existence de cette société et le choix d’y recourir ont pour objet principal d’éluder tout ou partie de l’impôt de solidarité sur la fortune au mécanisme de plafonnement. « Seule est réintégrée la part des revenus distribués correspondant à une diminution artificielle des revenus pris en compte pour le calcul » du plafonnement.
Ce dispositif paraît contraire au principe constitutionnel d’égalité devant les charges publiques, au principe de légalité des délits et peine ainsi qu’à l’objectif de valeur constitutionnelle de clarté et d’intelligibilité de la loi.
Le principe constitutionnel d’égalité devant les charges publiques se fonde sur l’article 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 qui dispose que : « Pour l’entretien de la force publique, et pour les dépenses d’administration, une contribution commune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés ».
L’article déféré instaure une présomption selon laquelle les revenus perçus par l’intermédiaire d’une société interposée méconnaît l’exigence de prise en compte des capacités contributives du redevable. L’exigence de prise en compte des capacités contributives du redevable a été rappelée dans la décision n°2012-662 DC du 29 décembre 2012 à propos de la loi de finances pour 2013. S’exprimant sur un mécanisme qui entendait, à l’image du présent article, prendre en compte dans le calcul du plafonnement le « bénéfice distribuable » d’une société passible de l’impôt sur les sociétés que le contribuable contrôle, votre Conseil avait considéré « qu'en intégrant ainsi, dans le revenu du contribuable pour le calcul du plafonnement de l'impôt de solidarité sur la fortune et de la totalité des impôts dus au titre des revenus, des sommes qui ne correspondent pas à des bénéfices ou revenus que le contribuable a réalisés ou dont il a disposé au cours de la même année, le législateur a fondé son appréciation sur des critères qui méconnaissent l'exigence de prise en compte des facultés contributives ».
En effet, l’exigence de prise en compte des capacités contributives implique « implique qu'en principe, lorsque la perception d'un revenu ou d'une ressource est soumise à une imposition, celle-ci doit être acquittée par celui qui dispose de ce revenu ou de cette ressource ; que s'il peut être dérogé à cette règle, notamment pour des motifs de lutte contre la fraude ou l'évasion fiscale, de telles dérogations doivent être adaptées et proportionnées à la poursuite de ces objectifs » (décision n°2013-685 DC du 29 décembre 2013).

Or, le présent dispositif ne diffère que peu du mécanisme anti-abus censuré en 2012. L’article [4] de la loi de finances pour 2017 dispose que sont visés « les revenus distribués » non plus « le bénéfice distribuable ». En se concentrant sur les revenus distribués par la société contrôlée par le contribuable, le législateur omet de prendre en compte le fait que les charges, opérationnelles (comme les intérêts d’emprunt) ou non (l’impôt sur les sociétés) peut grever voire éteindre les revenus perçus. Ainsi, en réputant perçus des revenus, qui ne sont pas juridiquement distribuables, et qui si ils l’étaient, seraient nécessairement nets de charges de la société, est méconnue l’exigence de prise en compte des facultés contributives de l’actionnaire redevable.
Quant au principe de légalité des délits et peines, celui-ci découle de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen qui dispose que « La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée. » ainsi que de l’article 34 de la constitution du 4 octobre 1958 aux termes duquel « La loi fixe les règles concernant... la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables... ».

Votre Conseil a précisé la portée de ce principe dans sa décision n°2006-540 du 27 juillet 2006 à propos de la loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société d’information. Il a été considéré « qu'il résulte de ces dispositions que le législateur est tenu de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale et de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis ; que cette exigence s'impose non seulement pour exclure l'arbitraire dans le prononcé des peines, mais encore pour éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d'infractions».
L’article [4] de la loi de finances pour 2017 dispose que les revenus distribués à une société passible de l’impôt sur les sociétés sont réintégrés « si l’existence de cette société et le choix d’y recourir ont pour objet principal d’éluder tout ou partie de l’impôt de solidarité sur la fortune ».

Or, la notion « d’objet principal » pose du point de vue de ce principe un problème. En effet, dans la décision précitée du 29 décembre 2013, votre conseil avait précisément censuré la disposition visant à substituer dans la procédure d’abus de droit le critère « de motif principal » à celui de « but exclusif ».

La notion « d’objectif principal » donnant une grande marge d’appréciation à l’administration fiscale pour un tel mécanisme emportant une sanction, il y a donc méconnaissance du principe constitutionnel de légalité des peines et délits.
Toutefois, pour contourner cette difficulté, le texte présent s’appuie sur la décision n°2015-726 DC du 29 décembre 2015 à propos de la transposition en droit interne de la clause anti-abus prévue par la directive mères-filles qui validait une clause prévoyant que l’exonération de retenue à la source ne saurait s’appliquer « aux dividendes distribués dans le cadre d’un montage ou d’une série de montages qui, ayant été mis en place pour obtenir, à titre d’objectif principal (…) un avantage fiscal allant à l’encontre de l’objet ou de la finalité de ces mêmes dispositions, n’est pas authentique ».

S’agissant d’une règle d’assiette, votre Conseil n’avait pas retenu, contrairement aux dispositions ayant trait à une sanction, le motif de manquement au principe de légalité des peines et délits. Ainsi, si votre Conseil devait considérer que le présent dispositif constitue simplement une règle d’assiette, les dispositions de l’article 4 manquent de précision au regard de l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.
Enfin, cet article méconnaît l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi qui a été dégagé par votre Conseil dans sa décision n°99-421 DC du 16 décembre 1999 relative à la loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’adoption de la partie législative de certains codes. Il se fonde sur les articles 4 ; 5 ; 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.
La décision précitée du 27 juillet 2006 vient préciser sa portée en parallèle avec l’obligation pour le législateur d’exercer pleinement sa compétence au regard de l’article 34 de la Constitution. En effet, ces principes imposent au législateur « d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ; qu'il doit en effet prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi ».
Cependant, votre décision précitée du 29 décembre 2015, qui avait considéré que les dispositions de la clause anti-abus étaient suffisamment précises, s’inscrivait dans un contexte différent. La clause anti-abus d’alors, en plus du motif « principalement fiscal », imposait l’existence d’un montage « non-authentique », c’est-à-dire ne reflétant pas la réalité économique. Mais, si le dispositif prévu par l’article 4 de la loi de finances pour 2017 reprend le principe de la motivation « principalement fiscale », le critère du montage « non-authentique » n’est pas repris. Or, ce deuxième critère, objectif, permettait précisément de contrebalancer le critère subjectif de la motivation « principalement fiscale ». Le caractère subjectif du terme « principal » peut être notamment illustré par le fait qu’il ne prend pas en compte les objectifs « secondaires » qui peuvent justifier à eux seuls, indépendamment de toute considération fiscale, la mise en place de la société en question, comme par exemple l’organisation d’une gouvernance au sein d’un groupe familial ou encore le recours au financement par emprunt.
Ainsi, le présent dispositif, par sa rédaction portant strictement sur un critère subjectif, s’appuie sur des formules « équivoques » qui ne prémunissent par le redevable contre « le risque d’arbitraire ». Ce dernier est donc exposé à voir les règles, qui lui sont appliquées, fixées par l’administration fiscale ou les juges du fond, alors même que le soin de fixer ces règles « n’a été confié par la Constitution qu’à la loi ».
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