Cours de droit administratif (2010-2011)





titreCours de droit administratif (2010-2011)
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D. Les limitations au droit au respect de la vie privée


L'article 8.1 de la Convention européenne des droits de l'homme porte que "toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance". L'article 8.2 précise qu'"il ne peut y avoir d'ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire pour atteindre" un des objectifs légitimes qu'il énumère. Aux termes de cette disposition, "toute personne", quelle que soit sa profession, peut se prévaloir du droit au respect de sa vie privée. Comme l'a reconnu la Cour européenne des droits de l'homme, les agents et fonctionnaires publics peuvent aussi se prévaloir de la jouissance de ce droit154.

La jurisprudence du Conseil d'Etat permet néanmoins à l'autorité d'infliger des sanctions disciplinaires aux agents ayant commis, même en dehors de l'exercice de leur fonction, des faits qui compromettent la dignité de leur charge et l'intérêt du service155. On parle ainsi du devoir de dignité de l’agent public, qui doit être respecté même dans le cadre de la vie privée. Nombre de statuts de la fonction publique se sont appropriés la règle ainsi dégagée par le juge et ont imposé aux agents une obligation de dignité même en dehors de leur activité professionnelle. L'article 5, § 2 de l'A.R.P.G. porte que: "les agents évitent, en dehors de l'exercice de leur fonction, tout comportement qui pourrait ébranler la confiance du public dans leur service".

Dans un arrêt de principe remarquablement motivé, le Conseil d'Etat a défini à la fois les limites dans lesquelles l'autorité peut sanctionner de tels agissements et la portée du contrôle qu'il a à opérer sur la qualification du manquement disciplinaire:

"Aucun texte ne précise de manière générale ce qu'un agent, compte tenu des circonstances variables de temps et de lieu, et des exigences propres à son rang et à sa charge, doit faire pour n'être pas réputé nuire à la dignité de sa fonction et créer des conditions défavorables à l'exercice de celle-ci. En l'absence d'un tel code d'honneur, énonçant les normes minimales d'un genre de vie décent pour un fonctionnaire, celui-ci ne peut, dans sa vie privée, que s'en tenir aux opinions communément admises sur ce point, tandis que, de son côté, l'autorité disciplinaire, à laquelle il n'appartient ni d'établir a posteriori des règles dont le fonctionnaire n'a pu en aucun cas avoir connaissance, ni de réglementer la vie privée de ses fonctionnaires, ne peut, lorsqu'elle est appelée à juger le comportement d'un agent, qu'apprécier ce comportement en fonction de ce qui paraissent être les normes minimales d'un genre de vie décent auxquelles un fonctionnaire doit se tenir dans l'intérêt du service et selon les conceptions généralement admises du moment" 156.

N’importe quel comportement de la vie privée n’est pas susceptible de donner lieu à une sanction disciplinaire. Seuls sont concernés les faits qui sont susceptibles d’avoir une incidence négative sur la perception par le citoyen du service dans lequel l’intéressé travaille. Le Conseil d'Etat a précisé que "la question de savoir si des faits de la vie privée portent atteinte à l'honneur de la fonction doit être appréciée in concreto et doit donc tenir compte de la place qu'occupe l'agent dans la hiérarchie, de la mesure dans laquelle les faits ont été connus à l'extérieur et du lien que peuvent ou non présenter ces faits avec l'emploi"157. Il a insisté sur l'intérêt du maintien d'une discipline plus rigide au sein des corps d'armée et de police et sur le fait qu'"en matière disciplinaire, il n'y a pas que les aspects humains et individuels qui importent: la répercussion concrète que la manière de sanctionner telle ou telle méconduite peut avoir sur le comportement du personnel et, partant sur le fonctionnement du service, voire même, très souvent, sur le prestige de ce service auprès du public, est tout aussi importante"158.

La jurisprudence s'en est tenue à ces directives d'ordre général qui permettent de concilier la sécurité juridique des agents et les nécessités du maintien de la discipline dans les services publics. Ont notamment été considérés comme des faits de la vie privée portant atteinte à la dignité de la fonction ou à l'intérêt du service:

  • un endettement excessif et un état permanent d'impécuosité qui poussent un fonctionnaire à recourir à des artifices répréhensibles pour faire face à ses obligations159 ;

  • un détournement de fonds au détriment d'un particulier 160 ;

  • une relation extra-conjugale d'un garde champêtre qui fait scandale161 ;

  • le fait pour un policier de poursuivre de ses assiduités et de menacer une jeune fille résidant dans son voisinage162 ;

  • ou encore le fait, toujours pour un agent de police, de procéder au dépôt, en uniforme et en armes, de la liste électorale d'un parti d'extrême droite163.

Très tôt, et de manière constante, le Conseil d'Etat a considéré qu'en réprimant les faits de la vie privée qui portent atteinte à la dignité de la fonction et au bon fonctionnement du service public, l'autorité ne méconnaît pas le droit au respect de la vie privée consacré par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme164.

Bien entendu l’obligation de dignité ne disparaît pas dès que l’agent exerce ses fonctions. Son comportement dans l’exécution de ses fonctions doit être conforme à ce que l’autorité est en droit d’attendre de lui.

Certaines dispositions statutaires peuvent s’avérer incompatibles avec le respect de la vie privée. Ainsi, une commune avait adopté un "ordre de service" en vue de faciliter le contrôle de ses agents en congé de maladie, qui leur interdisait de sortir de chez eux entre 18 heures et 7 heures et de fréquenter les lieux de divertissements.

Le Conseil d'Etat a jugé qu'une telle interdiction constitue à la fois une ingérence dans la vie privée des agents contraire à l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et une atteinte à la liberté individuelle garantie par l'article 12 de la Constitution, dès lors qu'elle restreint la liberté des agents au delà des nécessités du service et est hors de toute proportion avec les obligations qui peuvent leur être imposées pour assurer un contrôle efficace de leur incapacité de travail. A propos de l'agent requérant, le Conseil d'Etat a souligné le fait qu'il était en position de disponibilité pour une maladie de longue durée et que son médecin lui avait permis de sortir, ce qui ne paraissait pas incompatible avec le diagnostic posé par lui. La révocation qui avait été infligée à cet agent pour méconnaissance de l'ordre de service mis en cause a donc été annulée165.

Il y a lieu de citer également un arrêt du 30 juin 1995 par lequel le Conseil d'Etat a annulé le blâme infligé à un agent civil de la défense nationale qui refusait systématiquement de remplir une demande de "certificat de sécurité". Ce fonctionnaire estimait en effet que son grade lui permettait d'accomplir ses fonctions sans devoir dévoiler des informations liées à sa vie privée. Le Conseil d'Etat n'a pas du se prononcer sur le caractère admissible ou non de cette ingérence dans la vie privée, qui était patente. Il lui a suffi de constater que celle-ci n'était pas prévue par une loi au sens de l'article 8.2 de la Convention - ce qui implique que "les textes qui la prévoient soient accessibles aux intéressés et soient rédigés en termes assez clairs pour lui indiquer de manière adéquate en quelles circonstances et sous quelles conditions ils habilitent la puissance publique à s'y livrer, spécialement si l'ingérence présente un caractère secret" - puisqu'elle se fondait, d'une part, sur des décisions de l'OTAN qui étaient secrètes et donc inaccessibles, et, d'autre part, sur l'article 34, § 3 de l'arrêté royal du 19 décembre 1989 portant organisation de l'état-major général, qui, habilitant le chef du service général du renseignement et de la sécurité à prendre toutes les mesures nécessaires à la protection du secret et au maintien de la sécurité militaire, ne présentait pas la précision requise. Le Conseil d'Etat en a déduit qu'"une sanction disciplinaire prise à l'encontre de celui qui a refusé d'obéir à un ordre qui enfreint l'article 8 de la Convention européenne viole ce droit et est illégale"166.

Mentionnons encore un arrêt relativement récent, dans lequel le Conseil d’Etat a pris une position radicale à l’égard de l’utilisation des tests d’alcoolémie dans le cadre des poursuites disciplinaires.

Il s’agissait d’un agent communal qui avait été puni d’une suspension disciplinaire d‘une durée de deux jours avec privation de traitement, pour des faits d’ébriété sur les lieux du travail ; la matérialité des faits était établie par un alcootest pratiqué par le supérieur hiérarchique. D’office, le Conseil d’Etat a soulevé un moyen pris de la violation du droit au protection de la vie privée garanti par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme et par l’article 22 de la Constitution, ainsi que de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel. Les motifs déterminants de l’arrêt sont les suivants :

« Un test d’haleine entraîne la collecte d’une donnée à caractère personnel pour laquelle une protection particulière est prévue à l’article 7 de la loi du 8 décembre 1992167 (Commission de la protection de la vie privée, Rapport 2004, p. 57) ; une telle collecte ne peut se faire que dans le respect des principes de finalité et de proportionnalité énoncés par l’article 4, § 1er, 2° et 3° de la même loi ; en conséquence, les tests d’haleine doivent être adéquats, nécessaires et pertinents, compte tenu de la nature et des conditions d’exercice de la fonction ; qu’ils ne peuvent être effectués dans le cadre de contrôles a priori et systématiques mais seulement en cas de suspicions graves d’intoxication alcoolique ; un test d’haleine implique le traitement de données de santé ; en application de l’article 7, § 2 de la loi précitée, un agent ne peut être soumis à un tel test que moyennant son consentement écrit ; que l’article 7, § 4, alinéa 1er de la même loi exige que de tels tests ne peuvent être réalisés que par un professionnel des soins de santé qui est tenu au secret y compris vis-à-vis de l’autorité qui est seulement autorisée à savoir si l’agent est apte ou non à exercer ses fonctions ; il suit de ce qui précède que les tests d’haleine tels qu’ils sont organisés et effectués par la partie adverse le sont en violation manifeste des dispositions précitées de la loi du 8 décembre 1992 qui est d’ordre public »168.


E. Les obligations dans la prestation du service (au) public

1°. Les devoirs d’intégrité et d’impartialité


Le service public doit être assuré dans le respect de la loi d'égalité des usagers. Les fonctionnaires doivent donc rester indépendants à l'égard des influences des intérêts susceptibles de nuire à la bonne administration de l'intérêt général. Tout conflit d'intérêts, toute collusion entre les agents et les intérêts privés doit être évitée169. Telle est la signification du devoir d'intégrité, proclamé à l'article 4 de l'A.R.P.G.

De ce devoir général d'intégrité, il faut rapprocher l'article 5, § 2, alinéa 2 de ce même A.R.P.G., qui interdit aux agents de "solliciter, exiger ou recevoir, directement ou par personne interposée, même en dehors de leur fonction mais à raison de celle-ci, des dons, gratifications ou avantages quelconques".

Des réglementations particulières proclament également ce devoir d'intégrité: tel est l'objet de l'article 10 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics, qui interdit à tout agent qui dispose d'un intérêt propre à un marché de participer à son attribution ou à sa surveillance. L'obligation d'intégrité des agents est encore renforcée par les dispositions du Code pénal qui punissent sévèrement le détournement, la corruption, et le trafic d'influences dans le chef d'agents publics.

L'article 5, § 1er de l'A.R.P.G. oblige les agents à traiter les usagers de leurs services sans aucune discrimination. L'interdiction d'agir sans discrimination interdit tout comportement partisan ou arbitraire. Comme l'obligation d'intégrité, ce devoir tend à créer dans le public un climat de confiance en la manière dont l'intérêt général est géré par l'administration.

Cette obligation d’impartialité implique-t-elle aussi un devoir de neutralité dans le chef des agents, qui leur interdirait notamment de porter des signes religieux ostentatoires. Si la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme semble admettre qu’une telle interdiction soit imposée aux agents publics, le Conseil d’Etat170 exige néanmoins que cette interdiction fasse l’objet d’une disposition précise et ne repose pas sur la seule exigence de neutralité de l’établissement d’enseignement171.

2°. Le devoir de disponibilité


L'article 5, § 1er de l'A.R.P.G. prescrit aussi aux agents de traiter les usagers avec compréhension. Cette obligation participe du devoir général de disponibilité, qui oblige les agents à adopter une attitude courtoise et serviable à l'égard du public, et d'assurer un service de qualité.

3°. Le devoir de formation, qui est aussi un droit


Si l'article 7, § 2 de l'A.R.P.G. consacre un véritable droit à la formation des agents publics, il leur impose aussi l'obligation de "se tenir au courant de façon permanente de l'évolution des techniques, réglementations et recherches dans les matières dont ils sont professionnellement chargés".


F. Les droits syndicaux : liberté d’association, relations collectives et droit de grève

1°. La liberté d’association syndicale


L’article 11 de la Convention européenne des droits de l’homme porte ce qui suit:

1. Toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d’association, y compris le droit de fonder avec d’autres des syndicats et de s’affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts.

2. L’exercice de ces droits ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. Le présent article n’interdit pas que des restrictions légitimes soient imposées à l’exercice de ces droits par les membres des forces armées, de la police ou de l’administration de l’Etat".

Cette disposition a ceci de particulier qu’elle prévoit une réserve explicite pour la fonction publique. Il n’en ressort toutefois pas que les Etats pourraient priver totalement les agents publics des droits qui y sont consacrés. Seules des limitations peuvent être apportées à certaines modalités d’exercice de leur liberté d’association, de telles restrictions devant, selon le texte même de l’article 11, être légitimes. Il semble que la légitimité des restrictions doive être évaluée à l’aune du critère de nécessité dans une société démocratique, qui est transversal à toute la Convention. Un tel critère d’appréciation ouvre la porte à un contrôle en termes de proportionnalité172. Cette manière de voir a été consacrée par la Cour d’arbitrage173. Quant à la Cour européenne des droits de l’homme, elle applique de manière indifférenciée de la liberté d’association aux fonctionnaires.

L’article 11.1 de la Convention consacre expressément la liberté syndicale comme une application particulière de la liberté d’association au sens large. C’est essentiellement ce droit pour les fonctionnaires de se grouper en vue de la défense de leurs intérêts professionnels collectifs qui a donné lieu à des discussions.

Au terme d’une longue évolution historique, les agents publics ont conquis la liberté syndicale174. Cette liberté repose, en droit interne, sur l’article 27 de la Constitution. Conçue comme une liberté individuelle, elle comprend un aspect positif - le droit de faire partie d’une organisation syndicale de son choix - et un aspect négatif - le droit de ne pas être tenu de faire partie d’une organisation syndicale -. Le Conseil d’Etat a défini la portée de la liberté d’association syndicale des agents publics, dans un intéressant arrêt du 12 juillet 1967:

Le principe de la liberté d’association consacré par la Constitution, également reconnu au profit des travailleurs au titre de ‘liberté syndicale’, s’oppose à ce que l’autorité détermine qui pourrait ou devrait procéder à la formation de groupes pour la défense d’intérêts collectifs, et à quel niveau il conviendrait de procéder à cette formation; depuis les lois du 24 mai 1921 et 27 juin 1921, le législateur s’est donc borné à procurer aux personnes estimant former un groupe et avoir des intérêts communs dans la vie économique et sociale, les instruments institutionnels nécessaires à la défense de leurs intérêts collectifs spécifiques, en leur permettant de créer des associations dotées ou non de la personnalité civile, compétentes pour représenter le groupe, et libres dans la mesure où elles peuvent être constituées et fonctionner en dehors de toute autorisation ou agréation par l’autorité; cette liberté fondamentale a toutefois pour effet que la question de savoir si certains intérêts de groupe seront effectivement défendus par une association syndicale, par laquelle et sous quelle forme, reçoit une réponse qui dépend de l’initiative incertaine des intéressés eux-mêmes, notamment le fait que ceux-ci estiment avoir des intérêts similaires, déterminés par leur situation socio-économique commune, et, en outre, ont réussi effectivement à créer et à maintenir une association représentative; dès lors, les particuliers, en fixant les statuts d’une association constituée par eux, déterminent les limites de leur solidarité et, ce faisant, confient à l’association une fonction de représentation large ou étroite, selon que l’emporte tantôt la tendance qui veut que chaque petit groupe fasse valoir ses intérêts spécifiques particuliers par le truchement d’une association distincte, tantôt la tendance d’augmenter l’efficacité de l’action en lui donnant un caractère massif175.

La règle qui prévaut est donc celle de la liberté la plus large des agents publics en vue de créer des groupes ayant pour objet la défense de leurs intérêts professionnels collectifs. Dans le passé, il a certes été admis que les gendarmes ne soient autorisés à adhérer qu’à une organisation syndicale composée uniquement de membres de leur corps, le Conseil d’Etat ayant considéré qu’une telle restriction à la liberté d’association était justifiée par les nécessités du service et le maintien de la discipline militaire en vigueur au sein de cette force de l’ordre176. Le statut actuel des fonctionnaires de police, dont les principes généraux sont fixés dans la loi du 7 décembre 1998 organisant un service de police intégré, structuré à deux niveaux, ne comprend toutefois plus de telles limitations au droit d’association syndicale. Et la règle du syndicalisme sectoriel ou catégoriel, qui prévalait auparavant au sein de la gendarmerie, n’existe plus.

2°. Les relations collectives de travail dans le secteur public


Les relations collectives du travail sont organisées, dans le secteur public, par ce qu'il est convenu d'appeler le "statut syndical". La loi du 19 décembre 1974 organisant les relations entre les autorités publiques et les syndicats des agents relevant de ces autorités, exécutée par des arrêtés royaux des 28 septembre 1984 et 29 août 1985, fixe ce statut syndical177.

La loi du 19 décembre 1974 s'applique à l’ensemble des pouvoirs publics compris au sens large : l’Etat, les Communautés et les Régions, les organismes publics aux niveaux fédéral et fédéré, les provinces, les communes, et les organismes et établissements qui en dépendent (C.P.A.S., intercommunales, régies communales autonomes, associations de C.P.A.S. chapitre XII, associations hospitalières chapitre XIIbis…). Cette loi organise des procédures de négociation et de concertation syndicales, entre les représentants des autorités et ceux des organisations syndicales.

Les organisations syndicales répondant aux critères de représentativité du personnel siègent au sein de comités de négociation, à différentes échelles.

Il y a tout d'abord les comités généraux:

- le comité des services publics fédéraux, communautaires et régionaux, compétent pour les questions intéressant exclusivement le personnel des administrations fédérales et fédérées;

- le comité des services publics provinciaux et locaux, compétent pour les questions intéressant exclusivement le personnel des administrations locales;

- le comité commun à l'ensemble des services publics compétent pour les questions qui intéressent à la fois le personnel des administrations fédérales et fédérées, et le personnel des administrations locales.

Ensuite, des comités de secteur (pour les administrations fédérales et fédérées) et des comités particuliers (pour les administrations locales) sont créés afin de négocier les questions qui intéressent exclusivement le personnel des services pour lesquels ils ont été institués.

Ce sont les matières les plus importantes qui sont soumises à la procédure de négociation: les réglementations de base définies par le Roi relatives au statut administratif et pécuniaire, les règles relatives à la fixation ultérieure des cadres du personnel, ainsi qu'à la durée et à l'organisation du travail, …

La procédure de négociation se clôt par un protocole qui consigne les conclusions de la négociation. Il s'agit soit d'un protocole d'accord entre les représentants de l'autorité et les représentants de l'ensemble des organisations représentatives, soit un protocole de désaccord entre les représentants de l'autorité et les représentants de l'ensemble des organisations représentatives, soit encore d'un protocole actant les positions respectives des représentants de l'autorité et des représentants des différentes organisations représentatives. Un protocole d'accord emporte, dans le chef de l'autorité, une obligation politique et morale - mais non une obligation juridique - de concrétiser la mesure, telle qu'elle a été négociée, dans un texte législatif ou réglementaire.

Les matières qui ne sont pas soumises à la négociation peuvent être soumises à la concertation au sein des comités de concertation. Il s'agit des décisions fixant le cadre du personnel, les réglementations qui ne constituent pas des réglementations de base définies par le Roi, … La procédure de concertation aboutit à un avis motivé.

Tant les procédures de négociation que les procédures de concertation organisées par le statut syndical constituent des formalités substantielles. Le Conseil d'Etat annule les réglementations qui auraient été adoptées sans respecter ces procédures. Il admet que les organisations syndicales, même si elles ne bénéficient pas de la personnalité juridique, agissent devant Lui pour faire assurer le respect de leurs prérogatives syndicales.

Jugé toutefois que les procédures de négociation et de concertation syndicale constituent des freins au jeu normal de la loi du changement, en telle sorte que leur champ d'application ne peut recevoir une interprétation extensive178. On rappelle traditionnellement à cet égard que les mesures concernées par les procédures syndicales concernent l'activité institutionnelle de l'administration (celle qu'elle doit déployer pour s'organiser comme administration) et non son activité fonctionnelle (celle qu'elle déploie pour atteindre les objectifs matériels et politiques en vue desquels l'administration a été créée).

Les organisations syndicales représentatives ont le privilège de siéger au sein des comités de négociation et de concertation. Elles peuvent aussi percevoir les cotisations syndicales dans les locaux de service, gérer des services sociaux et se faire représenter par un délégué auprès du jury de chaque concours ou examen organisé pour les membres du personnel qu'elles représentent.

Les organisations qui ne sont pas représentatives peuvent se faire agréer si elles défendent les intérêts professionnels de toutes les catégories de membres du personnel. Les organisations simplement agréées peuvent bénéficier de certaines facilités d'action de la part de l'autorité, telles qu'assister un agent appelé à justifier ses actes, afficher des avis dans les locaux, recevoir la documentation à caractère général concernant la gestion du personnel, et intervenir auprès de l'autorité dans l'intérêt collectif du personnel qu'elles représentent ou dans l'intérêt particulier d'un agent.

Bien entendu, les syndicats les plus représentatifs bénéficient aussi de ces facilités “de base” auxquelles s’ajoutent leurs prérogatives privilégiées.

3°. Le droit de grève


La grève a longtemps été interdite aux agents publics, d’abord par la loi sous peine de sanctions pénales, ensuite par leur déontologie dont le respect est garanti par la discipline. Ce n’est qu’au terme d’une longue évolution que le droit de grève leur a été reconnu179. La jurisprudence, à la suite de la doctrine, donnait autrefois deux fondements à l’interdiction déontologique: le premier était de principe puisqu’il s’agissait de la continuité du service public, tandis que le second était textuel et résidait dans l’article 7, alinéa 3, aujourd’hui abrogé, de l’arrêté royal du 2 octobre 1937 portant le statut des agents de l’Etat qui interdisait à ces derniers de “suspendre l’exercice de leurs fonctions sans autorisation préalable180.

Il n’est plus contesté aujourd’hui que les agents publics bénéficient du droit de grève. Faute de législation de droit interne, la jurisprudence belge a cherché le fondement du droit de grève des fonctionnaires dans un traité international liant la Belgique, qui proclame ce droit expressis verbis. Il s’agit essentiellement de la Charte sociale européenne faite dans le cadre du Conseil de l'Europe à Turin le 18 octobre 1961 (révisée en 1996) et approuvée par la loi du 11 juillet 1990, qui porte, en son article 6.4 que:

"En vue d'assurer l'exercice effectif du droit de négociation collective, les Parties contractantes (..) reconnaissent:

(..) 4. le droit des travailleurs et des employeurs à des actions collectives en cas de conflits d'intérêt, y compris le droit de grève, sous réserve des obligations qui pourraient résulter des conventions collectives en vigueur".

L'article G de la partie III la Charte sociale dispose que les restrictions que les Etats peuvent apporter aux droits qu'elle garantit doivent être "prescrites par la loi" et "nécessaires, dans une société démocratique, pour garantir le respect des droits et des libertés d'autrui ou pour protéger l'ordre public, la sécurité nationale, la santé publique ou les bonnes moeurs". Enfin, l'article 6 § 4 de l'annexe à la Charte, qui en fait partie intégrante, précise que "chaque Partie Contractante peut, en ce qui la concerne, réglementer l'exercice du droit de grève par la loi, pourvu que toute autre restriction éventuelle à ce droit puisse être justifiée aux termes de l'article G ».

La Charte sociale européenne garantit le droit de grève en des termes clairs, précis et contraignants pour les Etats signataires. Ce droit est directement reconnu à ses destinataires, qui sont fondés à s'en prévaloir devant les juridictions nationales181. Qui plus est, la Charte ne distingue pas, pour la reconnaissance du droit de grève, les travailleurs du secteur public de ceux du secteur privé. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle la Belgique ne l'a faite entrer dans son ordre juridique que près de trente ans après sa signature: les gouvernants ne voulaient pas qu'un véritable droit de grève soit reconnu aux fonctionnaires182. Cela n'a plus constitué un obstacle aux yeux du législateur de 1990. L'exposé des motifs de la loi d'approbation de la Charte sociale comporte le commentaire suivant:

"Quant au droit à des actions collectives et notamment à la grève, s'il n'est pas explicitement reconnu par la législation, aucune disposition légale ou réglementaire n'interdit d'y recourir.

La Belgique a toutefois ratifié le 21 avril 1983 les deux Pactes de l'Organisation des Nations-Unies du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques et aux droits économiques, sociaux et culturels faisant, dans l'article 8, 1, littera d), consacrer le droit de grève dans le respect des lois nationales.

On peut donc affirmer que le droit de grève est à tout le moins reconnu implicitement aux travailleurs sous réserve cependant de la poursuite des infractions de droit commun prévues par le code pénal, des législations relatives aux prestations d'intérêt public en temps de paix et des régimes spécifiques s'appliquant à certaines catégories de fonctionnaires, comme les membres des forces armées et de la gendarmerie que le législateur a soustraits du bénéfice du droit à la cessation collective de travail"183.

En séance de la commission des Affaires sociales du Sénat, le ministre a confirmé que le Gouvernement voulait approuver la Charte sans réserve184.

Il n’existe pas en droit belge de réglementation d'ensemble du droit de grève dans la fonction publique. Seules existent des normes sectorielles qui interdisent le recours à la grève ou qui modalisent ce droit pour certains fonctionnaires de l’armée et des forces de l’ordre. Si le législateur n'a pas réglementé la grève dans le secteur public, certaines dispositions statutaires en définissent les conséquences sur la situation des agents.

Il convient ainsi de mentionner l'article 18 de l'A.R.P.G., qui dispose que:

"La participation de l'agent à une cessation concertée du travail ne peut entraîner pour cet agent que la privation de son traitement".

Cette disposition figurait déjà à l’article 44 du premier arrêté fixant les principes généraux adopté le 22 décembre 1991, et la section de législation du Conseil d'Etat avait fait observer qu’elle "consacre implicitement mais sûrement le principe du respect du droit de grève des agents de la fonction publique", même si, comme le précisait le rapport au Roi, "l'article 44 ne règle pas la problématique de la grève mais seulement la situation administrative d'un agent qui aurait participé à une grève"185. Il faut encore préciser que la privation de traitement visée par ces dispositions statutaires ne comporte pas de connotation disciplinaire. Il s'agit simplement de l'application de la règle selon laquelle le traitement dans la fonction publique correspond à un service presté186. En appliquant les retenues de traitement, l'autorité doit toutefois veiller à respecter la loi du 12 avril 1965 relative à la protection de la rémunération, laquelle vise également les agents publics187.

La Charte sociale européenne de Turin érige donc la grève en véritable droit fondamental188. On ne peut toutefois pas déduire de l'absence de réglementation de l'exercice de la grève que celle-ci pourrait être menée de n'importe quelle manière. Comme tout droit, le droit de grève ne peut être utilisé de manière abusive. Un tel usage peut être qualifié de manquement aux exigences et à la dignité de la fonction qui justifie une sanction disciplinaire. A cet égard, l'autorité dispose d'un pouvoir discrétionnaire d'appréciation qu'elle exerce sous le seul contrôle du Conseil d'Etat. Une place subsiste donc, à côté de la privation de traitement, pour une répression disciplinaire, non pas de l'exercice de la grève en tant que tel, ce qui serait une négation du droit de grève, mais bien de son exercice abusif. C'est ce que la jurisprudence confirme.

En octobre 1993, des agents de La Poste avaient été sanctionnés pour avoir fait grève spontanément, cette grève ayant été couverte a posteriori par leur syndicat. Le Conseil d'Etat a annulé les sanctions en jugeant, après avoir souligné que le droit de grève était reconnu aux agents publics par la Charte sociale de Turin et le Pacte onuzien sur les droits économiques, sociaux et culturels, que "si l'on peut concevoir que le recours abusif à la grève fasse l'objet d'une sanction disciplinaire, encore conviendrait-il qu'il apparaisse clairement de la décision que c'est cet abus qui est sanctionné, et non, en soi, l'exercice du droit de grève; qu'en l'espèce, l'acte attaqué montre que l'autorité compétente, placée devant le fait d'un mouvement de grève, a entendu le sanctionner en tant que tel, et non en tant que ce mouvement n'aurait pas respecté le protocole d'accord entre La Poste et les organisations syndicales du 30 décembre 1988, ni davantage en tant que ce mouvement aurait été abusif, n'aurait pas raisonnablement usé de toutes les possibilités de conciliation sociale, ou aurait compromis la continuité d'un service public pour des motifs sensément futiles; que l'acte attaqué n'entre pas dans ces nuances et se contente d'assimile un fait de grève à une absence irrégulière"189.

En mai 1995, la S.N.C.B. a infligé des sanctions disciplinaires aux conducteurs de trains qui avaient suivi le mot d'ordre de grève lancé par le S.L.F.P. en opposition à la mise en place d'un nouveau système de formation permanente et d'évaluation des connaissances des conducteurs. La S.N.C.B. avait motivé les sanctions par la circonstance que la grève aurait été menée pour des motifs futiles et qu'elle serait donc disproportionnée.

Limitant son examen aux motifs indiqués dans le corps des actes attaqués, le Conseil d'Etat a annulé ces sanctions, considérant que: "la légitimité du but poursuivi par un employeur n'est pas de nature à empêcher les travailleurs d'user de leur droit de faire grève afin de contester les modalités adoptées - fût-ce à titre provisoire - pour mettre cet objectif en oeuvre. (..) Une grève n'est pas décidée pour des motifs d'une "rare futilité" dès lors que c'est à défaut de proposition de négociation que l'organisation syndicale a été amenée à l'entreprendre et qu'il a été substantiellement tenu compte des propositions formulées par cette organisation après la grève. (..) Les motifs de la grève n'étaient pas déraisonnables en sorte que celle-ci n'était pas illégitime et ne pouvait donc pas justifier une sanction disciplinaire"190.

Autre application : une grève menée au sein d’une intercommunale flamande de gestion de déchets avait donné suite à des sanctions disciplinaires contre les agents grévistes. Les décisions disciplinaires étaient motivées par les circonstances que les intéressés s’étaient absentés du service, que les installations de traitement des déchets avaient par conséquent été immobilisées, ce qui avait causé un préjudice financier à l’intercommunale, que la direction n’avait pas été mise au courant de la grève et que le président avait demandé expressément que l’outil ne soit pas mis à l’arrêt.

Le Conseil d’Etat, après avoir rappelé que le droit de grève était garanti dans le secteur public par l’article 6.4 de la Charte sociale européenne et l’article 8, 1, d) du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 19 décembre 1966, a examiné la pertinence de ces différents motifs. S’agissant de l’absence des agents, le juge administratif a estimé qu’elle était inhérente à la grève, tout comme le préjudice immanquablement subi par l’employeur. A cet égard, le Conseil d’Etat a estimé que l’intercommunale ne prouvait pas avoir subi un préjudice disproportionné, qui ne serait pas en lien normal et raisonnable avec les objectifs poursuivis par la grève. L’arrêt constate ensuite que l’employeur avait bien été mis au courant de la grève, tout en réservant la question de savoir si, en l’absence de réglementation générale de la grève, il existerait une obligation d’annoncer la grève, et quelle serait la portée de cette obligation. Enfin, le Conseil d’Etat a précisé que l’exercice du droit de grève ne pouvait dépendre de l’autorisation ou de l’approbation de l’autorité ; il en a déduit que les agents concernés ne devaient pas renoncer à faire grève parce que le président de l’intercommunale le leur avait demandé. Au terme de ce raisonnement sans faille, le Conseil d’Etat a annulé les sanctions infligées191.

Enfin, dans un arrêt récent, le Conseil d’Etat a précisé que l’usage de la grève pouvait s’avérer abusif lorsque les règles de concertation ou de dénonciation préalables ne sont pas respectées par les travailleurs, sans que la nature de leurs revendications ne légitime le déclenchement d’une grève sauvage192. Le Conseil d’Etat ne précise toutefois pas quel type de revendication pourrait légitimer une grève sauvage…

Cette jurisprudence permet de mieux cerner les contours du droit de grève des fonctionnaires. Ceux-ci ont le droit de faire la grève, ce qui implique que la grève en tant que telle ne peut être réprimée. Ils doivent toutefois veiller à ne pas faire un usage abusif de leur droit, un tel usage pouvant être sanctionné par l'autorité disciplinaire, sous le contrôle du Conseil d’Etat.

En vertu de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, les motifs de la sanction doivent être explicités dans son instrumentum et le Conseil d'Etat ne tient compte que des motifs exprimés. Dès lors, l'autorité doit veiller à faire apparaître clairement dans la motivation de la sanction disciplinaire, qu'elle a entendu réprimer l'usage considéré abusif de la grève et non la grève en elle-même193.

Il reste à définir quels usages abusifs du droit de grève peuvent faire l'objet d'une répression disciplinaire194. De ce dernier point de vue, à propos duquel la jurisprudence n'a pas clairement pris position, il est souhaitable que soit réglementé l'exercice de la grève dans la fonction publique.




G. Les droits pécuniaires


La conception ancienne, selon laquelle le traitement des agents publics visait à leur permettre de tenir leur rang dans la société, est aujourd’hui obsolète. On considère aujourd’hui que le traitement est la contrepartie du travail accompli par le fonctionnaire195.

Comme le traitement est un élément du statut (pécuniaire) des agents, il est fixé par l’autorité compétente pour établir le statut, et il peut toujours être modifié pour l’avenir. En revanche, les agents publics possèdent un véritable droit subjectif à la liquidation de leurs traitements échus. On parle à ce propos de droit acquis au traitement. Il s’agit d’un droit subjectif civil ; seuls les cours et tribunaux sont compétents pour connaître des contestations y relatives.

Comment fixe-t-on le traitement de chaque agent ? A chaque grade correspond une échelle de traitement. Les agents progressent dans l’échelle de leur grade ; ils obtiennent des augmentations de traitement en prenant de l’ancienneté dans le grade, généralement tous les deux ans (biennales) ou tous les trois ans (triennales).

En principe, l’agent doit obtenir une promotion administrative pour accéder à une échelle de traitement supérieure. Les statuts actuels organisent toutefois, de plus en plus, des systèmes de promotion pécuniaire qui permettent aux agents, sans changer de grade, de bénéficier d’une échelle de traitement supérieure correspondant toujours à ce grade. La promotion pécuniaire (ou barémique) est généralement soumise à des conditions d’ancienneté, d’évaluation, et parfois d’examen.

La pension de retraite fait aussi partie du statut pécuniaire des agents publics. Ceux-ci n’ont pas de droit au maintien d’un régime de pension. Par contre, ils ont un droit subjectif de nature civile au payement des arrérages échus de pension. Comme on l’a vu, le régime des pensions est établi par la loi, comme le requiert l’article 179 de la Constitution. Il s’agit donc d’une limite au pouvoir de l’autorité administrative de fixer le statut de ses agents.

Dans le secteur public, la pension est généralement fixée sur la base du traitement moyen des cinq dernières années de fonction. Plus avantageuse que dans le secteur privé, elle est traditionnellement conçue comme un traitement différé196.

Les agents publics bénéficient également de couvertures sociales de droit commun : allocations familiales, soins de santé, accidents de travail et maladies professionnelles,… 197
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