Cours de droit administratif (2010-2011)





titreCours de droit administratif (2010-2011)
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B. Les incompatibilités et les régimes de cumul d’activités

1°. En principe, le fonctionnaire doit se consacrer entièrement à l’exercice de sa fonction


Selon une conception classique, l’agent doit toute sa carrière au service public ; il doit consacrer toute son activité professionnelle à sa fonction119. Les régimes d’incompatibilité organisés par la plupart des statuts ont pour but, d’une part, d’éviter que les agents négligent leurs fonctions au profit d’autres activités, et d’autre part, d’assurer l’impartialité et l’objectivité des agents publics par rapport aux intérêts privés. Il convient en effet d’éviter les conflits d’intérêts entre des activités lucratives privées et les obligations des fonctionnaires, qui doivent appliquer la loi de manière uniforme en respectant l’égalité des citoyens devant le service public120. Dans le premier cas, l’incompatibilité résulte d’une cause pratique (horaires); dans le second, l’empêchement est déontologique (conflits d’intérêts, activités contraires à la dignité de la fonction).

On considère que le principe, même en l’absence de dispositions statutaires, est celui de l’interdiction pour les agents de cumuler leurs fonctions avec une autre activité rémunérée. Le mandat ou service dans des affaires privées à but lucratif est en quelques sortes réputé incompatible avec la fonction publique121. Une telle activité ne peut être exercée que si une autorisation expresse a été délivrée à l’agent par l’autorité, après que celle-ci ait vérifié la compatibilité de l’activité accessoire avec l’exercice de la fonction122. Par conséquent, un agent public ne peut invoquer la liberté individuelle ou la liberté de commerce et d’industrie garantie notamment par le décret d’Allarde et l’article 23, alinéa 1er, 2° de la Constitution, pour prétendre exercer librement une activité économique, fût-ce en dehors de ses heures de service123. S’il exerce une activité accessoire incompatible sans autorisation, il est susceptible de faire l’objet de poursuites disciplinaires.

Comme toute décision administrative, l'interdiction d'exercer une activité complémentaire doit reposer sur des motifs exacts et pertinents, l’autorité disposant d’un large pouvoir discrétionnaire en la matière124.

S’agissant d’un acte administratif de portée individuelle, une telle décision d’interdiction doit en outre être motivée en la forme, en application de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs 125.

Comme on le sait, un principe général de droit administratif, exprimé par l’adage « Audi alteram partem » oblige l’autorité à entendre la personne à qui elle envisage d’infliger une mesure grave justifiée par son comportement. En principe, le seul fait de refuser une autorisation ne constitue pas une mesure grave et ne doit donc pas être précédée d’une audition126. En revanche, le retrait d’une autorisation justifié par le comportement de son bénéficiaire est généralement considéré par le Conseil d’Etat comme une mesure grave127.


C. Les limitations à la liberté d’expression


La jurisprudence européenne128 et belge129 reconnaît aux fonctionnaires le bénéfice de la liberté d’expression, garantie tant par l’article 19 de la Constitution que par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme, ainsi rédigé :

"1. Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comporte la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n'empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d'autorisations.

2. L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions, prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre ou à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire".

Cette liberté est actuellement consacrée explicitement au profit des fonctionnaires par de nombreux statuts; citons l’article 6, alinéa 1er de l’A.R.P.G.:

«Les agents jouissent de la liberté d’expression à l’égard des faits dont ils ont connaissance dans l’exercice de leurs fonctions.

Il leur est uniquement interdit de révéler des faits qui ont trait à la sécurité nationale, à la protection de l'ordre public, aux intérêts financiers de l'autorité, à la prévention et à la répression des faits délictueux, au secret médical, aux droits et libertés du citoyen, et notamment le droit au respect de la vie privée; cette interdiction vaut également pour les faits qui ont trait à la préparation de toutes les décisions aussi longtemps qu'une décision finale n'a pas encore été prise, ainsi que pour les faits qui, lorsqu'ils sont divulgués, peuvent porter préjudice à la position de concurrence de l'organisme dans lequel l'agent est occupé.

Les dispositions des alinéas précédents s'appliquent également aux agents qui ont cessé leurs fonctions».

La jurisprudence admet traditionnellement trois types de limitations à la liberté d’expression des agents, qui sont leurs obligations de loyauté, de discrétion et de réserve.

1°. L’obligation de loyauté


Pour rappel, l'article 2 du décret du 20 juillet 1831 concernant le serment à la mise en vigueur de la monarchie constitutionnelle représentative, établit la formule du serment que doivent prêter « tous les fonctionnaires de l'ordre judiciaire et administratif, les officiers de la garde civique et de l'armée, et en général tous les citoyens chargés d'un ministère ou d'un service public quelconque" avant d'entrer en fonction. Ce serment est le suivant: "Je jure fidélité au Roi, obéissance à la Constitution et aux lois du Peuple belge". Du texte de ce serment a été déduite l'obligation de loyauté qui implique une promesse d'obéissance hiérarchique à l'égard du chef de l'administration et de respect de la légalité au sens large.

Un aspect particulier de cette obligation est le loyalisme constitutionnel: le fonctionnaire doit le respect aux institutions fondamentales de l'Etat, il doit éviter toute activité de nature à mettre en danger les bases constitutionnelles du pays. Il ne s'agit donc pas d'une promesse d'allégeance à un parti politique au pouvoir ou même à un gouvernement, mais bien de l'engagement de ne pas mener d'activité ayant pour objet de détruire ou de renverser l'Etat 130.

A propos d’un texte statutaire qui imposait explicitement aux agents une obligation de loyauté, le Conseil d’Etat a jugé en effet que cette obligation avait une portée restreinte: d'une part, ce sont des activités qui sont interdites, l'activité impliquant des actes et non des opinions, et, d'autre part, seules les activités incompatibles avec l'obligation de fidélité à l'Etat sont interdites131. Comme le souligne Jean Sarot, "l'arrêt est nuancé. Il fonde les restrictions aux libertés sur le caractère politique du serment. Sans doute, les fonctionnaires politiques, en prêtant serment, s'obligent-ils à être loyaux et fidèles à l'Etat et à son régime constitutionnel, mais ils ne sont pas privés pour autant des libertés qui leur appartiennent en tant que citoyens. Une limite est mise à l'usage de celles-ci. Cette limite se trouve dans l'interdiction de ruiner les principes essentiels qui sont à la base du régime auquel les fonctionnaires ont juré fidélité. Entre la fidélité absolue et inconditionnelle, et le renversement du régime par la force, il y a place pour toute une gamme d'attitudes. Tout est question de mesure"132.

Les statuts actuels et l’A.R.P.G. ne mettent plus l'accent sur les mouvements politiques qui ont pour objet de détruire les bases constitutionnelles du pays et l'obligation de loyauté est exprimée de manière plus sobre, par l’article 4 précité de l’arrêté royal des principes généraux. L'obligation de loyalisme constitutionnel subsiste néanmoins tout comme le serment, même si l'évolution des circonstances politiques - en particulier la fin de la guerre froide et la chute du communisme - l'a sans doute fait passer au second plan. Comme la Cour européenne des droits de l'homme l'a décidé dans son arrêt Vogt précité, une telle obligation imposée aux fonctionnaires constitue une restriction admissible à leur liberté d'expression. Il est naturel, en effet, qu'un Etat exige de ses fonctionnaires un minimum de respect des fondements sur lesquels il repose; quel employeur accepterait de rémunérer des agents qui veulent le détruire? Qui plus est, comment le système de la Convention européenne des droits de l’homme pourrait-il s'opposer à ce que les Etats démocratiques luttent contre ceux qui veulent les détruire, alors même que l'article 17 de la Convention prive les "liberticides" du bénéfice de l’invocation des droits fondamentaux?133.

2°. Le devoir de discrétion


La doctrine et la jurisprudence font le départ entre le secret professionnel et le devoir de discrétion.

En vertu de l'article 458 du Code pénal, les titulaires de certaines professions et "toutes autres personnes dépositaires par état ou par profession, des secrets qu'on leur confie, qui, hors les cas où ils sont appelés à rendre témoignage en justice ou devant une commission d‘enquête parlementaire et celui où la loi les oblige à faire connaître ces secrets, les auront révélés, seront punis d'un emprisonnement de huit jours à six mois et d'une amende de cent francs à cinq cents francs".

Les fonctionnaires sont soumis à l'obligation de secret professionnel, sanctionnée pénalement, lorsque l'exercice de leurs fonctions fait d'eux les confidents nécessaires de données secrètes par nature134; la législation le confirme et le précise, notamment 135 en ce qui concerne les fonctionnaires du ministère des Finances 136 ou de l'inspection sociale137.

Quant au devoir de discrétion, il s'impose aux fonctionnaires lorsqu'ils sont les confidents volontaires - et non pas nécessaires - d'informations qui, dans l'intérêt de l'administration ou de tiers, ne peuvent être dévoilées. La violation de cette obligation, outre le fait qu'elle peut justifier la mise en cause de la responsabilité civile du fonctionnaire, peut être sanctionnée disciplinairement. La question cruciale est évidemment de savoir dans quelle mesure l'autorité peut interdire à ses agents de divulguer des informations qui ne sont pas couvertes par le secret professionnel.

Les interdictions absolues ne sont, en principe, pas admissibles; elles reviennent en effet à nier l'essence même de la liberté. Ainsi, le Conseil d'Etat a annulé une note de service du ministre de l'Intérieur qui avait défendu aux membres de la protection civile et aux objecteurs de conscience qui y effectuaient leur service, de donner, jusqu'à nouvel ordre, toute interview que ce soit par la voie de la presse écrite, par la radio ou la télévision. L'arrêt a déclaré fondé un moyen pris notamment de la violation de l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme, en considérant que si l'autorité peut imposer aux agents publics des restrictions à leur liberté de manifester leurs opinions, de telles restrictions doivent néanmoins être "limitées et en rapport avec les nécessités de la discipline". Le Conseil d'Etat a donc jugé entachée d'excès de pouvoir l'interdiction querellée qui "prohibe toute interview, sans distinction quant à l'objet de celle-ci, même s'il est étranger au service, sans terme fixe et sans prévoir de dérogation à la demande des intéressés"138.

Les textes fixant le statut des agents publics définissent désormais de manière beaucoup plus nuancée les cas dans lesquels la discrétion peut leur être imposée. Pour rappel, l'article 6, alinéa 2 de l’A.R.P.G. définit les restrictions à la liberté d'expression des fonctionnaires en ces termes:

"Il leur est uniquement interdit de révéler des faits qui ont trait à la sécurité nationale, à la protection de l'ordre public, aux intérêts financiers de l'autorité, à la prévention et à la répression des faits délictueux, au secret médical, aux droits et libertés du citoyen, et notamment le droit au respect de la vie privée; cette interdiction vaut également pour les faits qui ont trait à la préparation de toutes les décisions aussi longtemps qu'une décision finale n'a pas encore été prise, ainsi que pour les faits qui, lorsqu'ils sont divulgués, peuvent porter préjudice à la position de concurrence de l'organisme dans lequel l'agent est occupé".

Sans doute peut-on y transposer l'enseignement de l'arrêt Leclercq du 31 mai 1994 par lequel le Conseil d'Etat a jugé compatible avec la Constitution et la Convention européenne des droits de l'homme la disposition semblable du premier arrêté des principes généraux du 22 novembre 1991:

"Considérant que les articles 19 de la Constitution et 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dispositions qui s'appliquent notamment aux fonctionnaires, doivent se concilier avec le devoir de réserve139, dont le respect est une conditions nécessaire au fonctionnement efficace de l'administration; qu'il s'agit là d'une mesure qui est nécessaire dans une société démocratique, à la sauvegarde de l'ensemble des intérêts collectifs dont l'administration publique a la charge, et qui, tendant à empêcher la divulgation d'informations confidentielles, est expressément autorisée par l'article 10 de la Convention; qu'elle n'est pas non plus disproportionnée à l'objectif poursuivi; considérant qu'en ce qui concerne plus particulièrement l'interdiction faite aux agents de révéler les faits qui ont trait à la préparation de toutes les décisions, il s'agit là d'informations dont la divulgation pourrait compromettre le bon aboutissement des décisions qu'ils contribuent à préparer, et qui revêtent de ce fait un caractère confidentiel"140.

L'arrêt Ory, du même jour, a ajouté ce qui suit à cet enseignement :

"(..) la possibilité de prévoir des restrictions liées à la sécurité nationale, à la protection de l'ordre public et à la prévention des faits délictueux est expressément mentionnée à l'article 10.2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales; que la restriction relative aux intérêts financiers de l'autorité peut raisonnablement s'inscrire dans le cadre de la 'divulgation d'informations confidentielles', prévue à l'article 10.2 de la C.E.D.H.; qu'il en va de même pour la restriction fondée sur le secret médical, qui peut elle aussi être considérée comme une restriction nécessaire au respect de la vie privée des citoyens; que cette dernière restriction et, de manière plus générale, celles fondées sur les droits et obligations du citoyen, peuvent être inscrites dans le cadre du motif de restriction 'protection de la réputation ou des droits d'autrui', au sens de l'article 10.2 de la C.E.D.H.; qu'en ce qui concerne enfin la restriction de la liberté d'expression relative aux faits ayant trait à la préparation de toutes les décisions, il s'agit là d'informations dont la divulgation pourrait compromettre le bon aboutissement des décisions qu'ils contribuent à préparer, et qui revêtent de ce fait un caractère confidentiel; que la possibilité de limiter la diffusion d'informations confidentielles figure également à l'article 10.2 de la C.E.D.H" 141.

Tenu par son obligation de discrétion, le fonctionnaire a pourtant en principe le devoir de répondre à la demande d'information du citoyen fondée sur l'article 32 de la Constitution et sur les législations qui l'exécutent, notamment la loi du 11 avril 1994 relative à la publicité de l'administration. Ces deux exigences peuvent paraître a priori incompatibles dès lors que “les interdictions de s’exprimer prescrites aux fonctionnaires par l’arrêté royal des principes généraux n’ont pas été harmonisées avec les restrictions à la publicité de l’administration que la loi, le décret et l’ordonnance ont fixées dans le respect de l’article 32 de la Constitution142. Le Conseil d'Etat a résolu le conflit, en se basant sur la hiérarchie des normes:

"L'obligation de réserve 143 ainsi imposée individuellement aux fonctionnaires ne fait pas obstacle à ce que les administrations, agissant évidemment à l'intervention de leurs agents, donnent aux documents qu'elles possèdent la publicité voulue par l'article 32 de la Constitution et les lois d'application" 144. Il en résulte que le droit fondamental de recevoir communication des documents administratifs reconnu aux citoyens par le constituant et organisé par la loi prime les exigences déontologiques imposées aux fonctionnaires par leur statut.

3°. Le devoir de réserve


Alors que l'obligation de discrétion concerne le contenu de ce que les fonctionnaires peuvent - ou ne peuvent pas - exprimer, le devoir de réserve tient plus à la forme de l'expression. En vertu de ce dernier devoir, dégagé lui aussi par la jurisprudence, les fonctionnaires doivent éviter d'exprimer leurs opinions d'une manière qui risque de porter atteinte à la dignité de leur fonction et, ainsi, de mettre en péril la confiance des administrés dans le service public, notamment du point de vue de l'impartialité et de l'égalité des usagers que ce service doit garantir145. Il advient toutefois que l'obligation de réserve rejoigne le devoir de discrétion: certaines choses ne doivent pas être dites afin de ne pas ébranler le crédit du service auprès du public. Ce constat explique que les deux obligations ont souvent été confondues.

Le devoir de réserve limite particulièrement la manière dont les fonctionnaires peuvent exprimer des critiques sur le service ou sur leurs supérieurs hiérarchiques. L'obligation de réserve ne s'oppose pas à ce que les agents expriment des opinions différentes de celles admises officiellement au sein de l'institution qui les emploie, ni des critiques à l'encontre de la manière dont leurs supérieurs mènent l'action administrative, pour autant qu'ils le fassent de manière raisonnable et pondérée. Ils sont donc tenus de garder une certaine modération dans l'expression des jugements qu'ils entendent porter sur la vie de leur service. Le tout est de décider, dans chaque cas concret, si les bornes de la critique admissible ont été dépassées ou non.

De manière générale, il ressort de la jurisprudence que l'agent manque à son obligation, et peut donc être puni disciplinairement, lorsqu'il emploie dans des lettres ayant reçu une certaine publicité, des expressions irrespectueuses, méprisantes ou injurieuses146, lorsqu'il diffuse des écrits injurieux pour l'administration147 ou encore lorsqu'il tient en public des propos injurieux et diffamants à l'égard des personnes en charge du service public148. De même, les insinuations, les critiques systématiques et poussées à l'extrême peuvent être considérées comme des fautes disciplinaires149, tout comme les critiques faites en de termes trop vifs, calomnieux ou inconvenants150. Ce genre de critiques est en effet de nature à mettre en cause l'impartialité, l'honorabilité et le sérieux des gestionnaires du service public, ce qui sape inévitablement la confiance du public en ce service151.

A plusieurs reprises, le Conseil d'Etat a affirmé que l'obligation de réserve constituait une ingérence admissible dans la liberté d'expression des fonctionnaires, en se fondant sur les critères d'appréciation de l'article 10, § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme. On peut citer l'arrêt Morissens du 27 juin 1984 comme étant particulièrement explicite:

"La liberté d'expression garantie par l'article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales vaut pour les fonctionnaires comme pour toute autre personne. Toutefois, le fonctionnement efficace d'une administration ne se conçoit pas sans des règles juridiques destinées à maintenir l'ordre et la discipline et qui sont nécessaires pour qu'un service public puisse réaliser la mission qui lui est assignée. Si parmi ces règles se trouve un principe général de bonne administration selon lequel il est permis à un fonctionnaire d'exprimer, en général, de manière raisonnable et pondérée, une critique de l'action administrative, il lui est interdit de porter injustement atteinte à l'autorité et à la réputation de ses supérieurs hiérarchiques, ainsi qu'à la confiance que le public doit avoir dans l'administration. Ce devoir de réserve constitue dans une société démocratique une mesure nécessaire qui n'est pas contraire à l'article 10.2 de la Convention"152.

Cette position de principe ne préjuge cependant pas de l’examen, dans chaque cas particulier, de l’admissibilité de la mesure critiquée au regard de la liberté d’expression des agents publics.

La proclamation de principe de la liberté d'expression dans la fonction publique ne pose plus de problème aujourd'hui. Des restrictions subsistent certes, à l’image des devoirs de loyauté, de discrétion et de réserve, qui sont jugées admissibles dans leur principe au regard des critères de l’article 10.2 de la Convention. Mais on observe dans la jurisprudence une tendance à les appliquer avec de moins en moins de rigueur. Comme l’a bien souligné Eric Gillet, la liberté de s'exprimer sur les faits connus au travers de la fonction n'est plus perçue comme un danger pour le service public, mais bien comme étant de nature à réaliser son plein accomplissement. De plus en plus, le fonctionnaire est perçu comme un partenaire à part entière de la réalisation du service public153.
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