Cours de droit administratif (2010-2011)





titreCours de droit administratif (2010-2011)
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III. L’ACCES A LA FONCTION PUBLIQUE ET LA CARRIERE

A. Le cadre organique et les cadres linguistiques


L’accès à la fonction publique se fait dans un emploi du cadre organique ; de même, la progression de la carrière administrative se déroule dans le cadre organique (). Dans les administrations centrales de l’Etat fédéral et dans les administrations régionales bruxelloises, le recrutement et la carrière doivent en outre respecter les cadres linguistiques ().

1°. Le cadre organique


Le cadre organique est fixé par un règlement adopté par l’autorité compétente pour organiser l’administration : un arrêté royal au niveau fédéral, un arrêté du Gouvernement concerné pour communale, etc. Le cadre organique, crée et – comme son nom l’indique - organise les emplois de fonctionnaire au sein de l’administration. Il s'agit d'un tableau qui reproduit un ordonnancement et un recensement. L'ordonnancement se fait par l'indication des emplois exprimés en grades au sein de la hiérarchie. Le recensement s'effectue par l'inscription en regard de chaque échelon de la hiérarchie d'un effectif (nombre d'emplois de fonctionnaire). Le cadre organique, qui est censé exprimer de manière permanente l’état des besoins en personnel de l’administration, est un instrument de gestion important (planification des recrutements et des carrières, estimations financières, …).

Cette définition du cadre organique nous amène à préciser ce qu’il y a lieu d’entendre par les notions d’emploi et de grade.

De son côté, l'emploi est une coquille vide. Selon l'expression heureuse de Cyr Cambier, l'emploi, c'est "le fonctionnaire à l'état de prévision"; c'est "une entité administrative qui exprime un besoin, celui de satisfaire au fonctionnement des services"; c'est "une unité de compte et une charge financière"81. L’emploi est donc la prévision administrative et financière de la désignation d’un fonctionnaire.

André Molitor donne également une définition de l'emploi: c'est "un poste de travail correspondant à un niveau déterminé dans la hiérarchie et pour lesquels des crédits existent en vue de rémunérer un fonctionnaire"82. Cette dernière définition souligne le lien entre les emplois et les grades de la hiérarchie administrative. On utilise parfois le terme "fonction" comme synonyme de l'emploi, par exemple dans le statut des enseignants.

Parmi les emplois administratifs, il convient de distinguer les emplois statutaires destinés à être pourvus de manière permanente par des nominations définitives83, des emplois contractuels destinés à être pourvus par des agents engagés sous contrat de travail. Les cadres des administrations doivent en principe faire la distinction entre ces types d’emplois : on parle parfois de cadre statutaire et de cadre contractuel.

Par ailleurs, le cadre organiques est parfois divisé selon la nature du travail attaché aux différents emplois ; il comprend alors, par exemple, un chapitre consacré aux emplois administratifs, un chapitre relatif à des emplois techniques ou opérationnels, etc

Quant au grade, l'article 3 du Statut des agents de l'Etat établi par l'arrêté royal du 2 octobre 1937, porte que:

"Les agents de l'Etat sont nommés à des grades dont la hiérarchie comprend cinq niveaux répartis en rangs (..)

Le niveau d’un grade détermine la place de celui-ci dans la hiérarchie (..).

Le rang détermine l’importance relative d’un grade dans son niveau".

Quant à l'article 4 du Statut Camu, il dispose que:

"Le grade est le titre qui habilite l'agent à occuper un des emplois correspondant à ce grade".

L'article 5 du Statut des agents de l'Etat définit ensuite les autorités compétentes pour nommer les agents selon le grade auquel a lieu la nomination.

Les dispositions réglementaires précitées permettent de comprendre la notion de grade. Une nomination est faite à un grade. Le grade est un titre; il peut se comparer, pour faciliter la compréhension, aux grades dans l'armée. Les grades permettent de situer l'agent dans une hiérarchie administrative organisée (par le cadre organique) en niveaux. Ces niveaux de la hiérarchie sont fondés sur la nature du travail (travail de direction, travail d'exécution, travail manuel) ainsi que les exigences de diplôme requises.

Le grade habilite l'agent à occuper un emploi, mais pas un (seul) emploi déterminé. Le grade habilite l'agent à occuper un des emplois prévus au cadre qui correspondent à son grade. En d'autres mots, chaque agent titulaire d'un grade peut occuper une gamme d'emplois, et plus précisément tous les emplois du cadre qui correspondent à son grade. C'est en ce sens que la jurisprudence dit que les agents sont interchangeables et qu'elle suggère aux pouvoirs publics de dissocier, en deux actes distincts, la nomination (à un grade) et l'affectation (à un emploi déterminé du cadre)84. Une telle dissociation permet une gestion plus souple et dynamique du personnel: les agents nommés par l’autorité compétente peuvent être changés d'affectation par l’autorité – qui peut être distincte – pour assurer la gestion des services. Par exemple, les agents de l’Etat nommés par le Roi peuvent être mutés par le ministre, les agents communaux nommés par le conseil communal pourront voir leur affectation modifiée par le collège des bourgmestre et échevins.

On a dit du Statut des agents de l'Etat qu'il avait inspiré, avec la complicité de la jurisprudence, une conception commune de la fonction publique en Belgique. L’A.R.P.G. reflète cette conception commune lorsqu’il énonce, en son article 10, que le statut doit régler l’organisation de la carrière des agents, et que les emplois doivent être classés par niveaux. Pour le surplus, l’A.R.P.G. laisse aux Communautés et aux Régions une large autonomie pour organiser la carrière de leurs agents.


2°. Les cadres linguistiques


Pour ce qui concerne les administrations centrales de l’Etat, et de la Région de Bruxelles-Capitale, l’article 43 des lois coordonnées (le 18 juillet 1966) sur l’emploi des langues en matière administrative impose (au Roi ou au Gouvernement) de répartir les emplois du cadre organique en cadres linguistiques. Selon cette disposition, la confection des cadres linguistiques doit se faire selon les règles suivantes :

- tous les fonctionnaires sont rattachés à un rôle linguistique : le rôle français ou le rôle néerlandais ; en principe, ce rattachement se fait selon la langue dans laquelle le fonctionnaire a obtenu le diplôme qui lui donne accès à la fonction publique ; les fonctionnaires peuvent prouver leur bilinguisme (parfait) en réussissant un examen organisé à cet effet par le SELOR ;

- avant la fixation des cadres linguistiques, un arrêté (royal ou du Gouvernement bruxellois) doit déterminer les grades qui constituent un même degré de la hiérarchie ; plusieurs grades sont rassemblés au sein d’un même « degré de la hiérarchie » ; c’est au sein de ces divers degrés de la hiérarchie que la répartition des emplois entre les rôles linguistiques sera opérée ;

- les fonctionnaires des grades de rangs 13 et supérieurs sont répartis en trois cadres : un cadre français, un cadre néerlandais et un cadre bilingue ; les cadres français et néerlandais comprennent chacun 40% des emplois de direction prévus au cadre ; le cadre bilingue comprend 20% des emplois de direction prévus au cadre, auxquels seuls peuvent accéder les agents qui détiennent le brevet de bilinguisme du SELOR ; dans chacun des trois cadres, les emplois sont répartis entre les deux rôles linguistiques à pourcentage égal, à tous les degrés de la hiérarchie ; pour les emplois supérieurs, la répartition entre les rôles linguistiques est donc strictement égalitaire ;

- les fonctionnaires des grades de rangs inférieurs au rang 13 sont répartis en deux cadres : un cadre français et un cadre néerlandais ; un arrêté (royal ou du Gouvernement bruxellois) doit déterminer, pour une durée maximale de six ans, renouvelable s’il n’y a pas de modification, le pourcentage des emplois à attribuer au cadre français et au cadre néerlandais ; cette répartition doit tenir compte, à tous les degrés de la hiérarchie, de l’importance réelle que représentent respectivement pour chaque service la Région de langue française et la région de langue néerlandaise ; les cadres linguistiques doivent donc être établis sur la base d’un comptage concret et effectif du volume des affaires dans chacune des langues nationales.

Le Conseil d’Etat a rappelé à plusieurs reprises la justification de ce système des cadres linguistiques. Selon plusieurs arrêts85, il résulte des travaux préparatoires de la loi du 2 août 1963 sur l’emploi des langues en matière administrative, qu’en prescrivant l’obligation d’adopter des cadres linguistiques, le législateur a eu trois préoccupations, la première étant qu’il soit tenu compte d’un critère objectif pouvant conduire à une approximation raisonnable de l’importance des questions à traiter, c’est-à-dire du volume des affaires examinées par le service concerné, la deuxième et la troisième étant qu’il soit tenu compte, d’une part, des intérêts moraux et matériels des collectivités linguistiques et, d’autre part, du respect égal dû aux deux langues nationales principales.

La confection des cadres linguistiques est très importante pour les recrutements et pour les carrières au sein de la fonction publique. D’une part, des recrutements, des nominations et des promotions ne peuvent en principe avoir lieu en l’absence de cadres linguistiques arrêtés conformément à la loi. D’autre part, l’article 43, § 5 des lois coordonnées sur l’emploi des langues en matière administrative porte que les promotions ont lieu par cadre. La jurisprudence du Conseil d’Etat en a déduit qu’en cas de déséquilibre, à un certain degré de la hiérarchie, entre les emplois pourvus dans chaque cadre linguistique, l’autorité est obligée de promouvoir en priorité des agents relevant du cadre linguistique le moins représenté à ce degré de la hiérarchie. Ce principe de priorité doit être respecté jusqu’à ce que l’équilibre soit rétabli, à ce degré de la hiérarchie, entre les cadres linguistiques. A défaut, la promotion qui accroît encore le déséquilibre est irrégulière et est annulée pour violation de l’article 43, § 5 des lois coordonnées sur l’emploi des langues86.

Exemple : Soit un même degré de la hiérarchie qui groupe trente emplois des rangs 10 à 13. Imaginons, pour simplifier les choses, que les cadres linguistiques répartissent ces emplois paritairement entre les cadres français et néerlandais (la proportion est donc de 15/15). Disons encore que, sur les trente emplois au total, dix emplois sont vacants. Sur les vingt emplois occupés, treize le sont par des agents néerlandophones et sept par des francophones. Dans cette hypothèse, l’autorité est obligée de nommer d’abord des agents francophones, au moins jusqu’à ce que l’équilibre soit rétabli. Elle doit donc nommer six francophones avant de pouvoir nommer un néerlandophone. Si elle nomme un néerlandophone avant d’avoir rétabli l’équilibre, cette nomination pourra être contestée avec succès devant le Conseil d’Etat pour violation de l’article 43, § 5 des lois coordonnées sur l’emploi des langues.


B. L’accès à la fonction publique


On examine tout d’abord les conditions d’accès à la fonction publique (), puis la procédure ordinaire d’engagement (). On dira ensuite quelques mots de l’engagement sous mandat ().

1°. Les conditions d’accès à la fonction publique


L’article 1er, § 3 de l’A.R.P.G. énumère les conditions générales d’admissibilité à la fonction publique :

  • être d’une conduite répondant aux exigences de la fonction (ce qui implique de ne pas se trouver en possession d’un casier judiciaire faisant état de sanctions pénales graves, compte tenu de la fonction à exercer);

  • jouir des droits civils et politiques (c’est-à-dire ne pas en avoir été privé par un jugement) ;

  • satisfaire aux lois sur la milice ;

  • justifier de la possession de l’aptitude médicale exigée pour la fonction à exercer.

L’article 9 de l’A.R.P.G. prévoit que, pour le surplus, les statuts déterminent les conditions d’accès aux emplois. Il exige seulement que ces statuts assurent l’objectivité de l’accès aux emplois : « nul ne peut être recruté comme agent que celui qui est porteur du diplôme ou du certificat d’études en rapport, conformément au statut concerné, avec le niveau de l’emploi à conférer ». Traditionnellement, les niveaux des emplois correspondent aux niveaux d’études, en commençant par le niveau 1 (ou A) correspondant aux diplômes universitaires. Par exemple, le statut des agents de l’Etat comporte cinq niveaux (article 3 de l’arrêté royal du 2 octobre 1937).

Deux conditions d’accès classiquement imposées par les statuts retiennent l’attention : l’âge et la nationalité.

Le statut des agents de l’Etat interdisait autrefois l’accès à la fonction publique aux personnes qui avaient dépassé l’âge de cinquante ans. Cette limitation a été supprimée depuis 1998.

En ce qui concerne l’exigence de nationalité, l’article 10, alinéa 2 de la Constitution réserve en principe aux citoyens belges les emplois publics. Les statuts reprenaient donc cette exigence de nationalité pour tous les emplois statutaires87. La jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes relative à l’article 48 du Traité de Rome relatif à la libre circulation des travailleurs a néanmoins forcé les auteurs des statuts à nuancer la règle. Puisque le droit européen interdit de créer des discriminations entre les ressortissants des divers Etats de l’Union européenne, la Cour de justice a décidé que les emplois publics ne pouvaient être, en règle, réservés aux nationaux. La Cour de justice admet une exception lorsque l’emploi visé «comporte une participation à l’exercice de la puissance publique et des responsabilités pour la sauvegarde des intérêts généraux de l’autorité publique concernée »88. Lorsque cette condition est remplie, la condition de nationalité peut être rétablie.

Après de nombreuses discussions juridiques, les statuts intègrent aujourd’hui l’enseignement de la jurisprudence européenne. Tel est le cas de l’article 16 du statut des agents de l’Etat du 2 octobre 1937 : en principe, l’accès à la fonction publique est ouvert à tous les ressortissants des Etats de l’Union européenne, par exception sont réservés aux belges les emplois d’autorité (d’imperium) répondant à la définition de la Cour de justice. De son côté, l’article 10, alinéa 2 de la Constitution n’a pas été modifié, en telle sorte que subsiste la contrariété entre la Constitution et le droit européen, tel qu’interprété par la Cour de justice.

2°. La procédure ordinaire d’accès à la fonction publique

a) La déclaration de vacance :

La condition essentielle pour qu’un agent puisse être recruté est qu’un emploi de recrutement soit vacant au cadre. On parle d’emploi de recrutement pour désigner un emploi du premier rang d’un niveau déterminé, accessible par recrutement ; cette notion s’oppose à celle d’emploi de promotion. La première étape de la procédure d’accès est donc la déclaration de vacance de l’emploi par l’autorité compétente pour nommer. Cette autorité exprime ainsi son intention de pourvoir l’emploi.
b) La sélection comparative :

Autrefois, l’objectivité de l’accès à la fonction publique était assurée par l’organisation de concours par le secrétariat permanent de recrutement (S.P.R. devenu SELOR pour Bureau de Sélection et d’Orientation). On parle de concours au sujet d’une épreuve qui donne lieu à l’établissement d’un classement des candidats dans l’ordre de leur réussite, ce classement liant l’autorité pour les recrutements. Le résultat d’un concours donne lieu à l’établissement d’une réserve, dont la durée de validité est limitée dans le temps (entre un et trois ans selon les statuts). Lorsqu’elle désire recruter des agents, l’autorité est obligée de puiser les candidats figurant dans la réserve, dans l’ordre de réussite du concours. Elle doit d’abord appeler le premier du classement, puis le deuxième, et ainsi de suite.

Le mode de recrutement par concours n’est plus obligatoire depuis l’A.R.P.G. de 2000, qui impose aux statuts d’organiser des procédures objectives de recrutement, respectueuses des principes d’égalité et d’impartialité ; par référence au statut des agents de l’Etat, l’A.R.P.G. parle de procédures de sélection comparative (articles 9, §§ 1er à 3). A l’heure actuelle, ces procédures telles qu’elles sont organisées par le statut Camu, ne se distinguent toutefois guère du concours.
c) Le stage :

La nomination définitive est généralement subordonnée à la réussite d'un stage. L'admission au stage constitue donc l'acte juridique par lequel une personne accède à la fonction publique. A l'issue de la formation suivie pendant ce stage, l'autorité peut, sur la base du résultat du stage, renvoyer l'agent ou le nommer à titre définitif.

Le stage est à la fois une période "d'initiation dirigée à l'action administrative"89 qui comprend une part importante de formation, et une période probatoire au cours de laquelle le stagiaire doit apporter la preuve de sa capacité d'occuper l'emploi. S'agissant de l'aspect "formation", le stagiaire est placé sous la direction d'un responsable de la formation. Il peut être requis qu'il obtienne un certificat, brevet ou diplôme complémentaire. Il est parfois exigé, en outre, qu'il rédige un mémoire ou un rapport de stage. Sous l'angle probatoire, la nomination définitive est soumise à une évaluation favorable au terme du stage. En cas d'évaluation négative, le stagiaire est licencié en bénéficiant généralement d'un délai de préavis ou d'une indemnité compensatoire. Il lui est souvent permis d'introduire un recours administratif contre le licenciement.

Le stage a une durée différente selon le niveau : cette durée est d’un an pour le niveau 1. Le stage peut toutefois être prolongé s'il a été interrompu (congés de maladie, maternité, obligations militaires…) ou si le stagiaire n'a pas prouvé son aptitude sans pour autant mériter le licenciement immédiat. Pour plus de détails sur l’organisation des stages dans l’administration fédérale, voyez les articles 30 et suivants du statut des agents de l’Etat.

On considère généralement que le stagiaire, s'il se trouve dans une situation statutaire, et non contractuelle, n'est pas (encore) un agent à part entière auquel s'appliquerait l'ensemble du statut. C'est ce qu'énoncent explicitement le Statut Camu (article 28) et l'arrêté royal des principes généraux (article 9, § 4), dont certaines seulement des dispositions s'appliquent aux stagiaires. Il n'empêche que la désignation du stagiaire à un emploi met fin à la vacance de l'emploi, en telle sorte qu'il doit être mis fin, par exemple, à l'exercice de fonctions supérieures90. Le stagiaire conserve cette qualité tant qu'il n'a pas été soit licencié, soit nommé à titre définitif, et ce même si sa période de stage est dépassée ou a été prolongée, le cas échéant à plusieurs reprises91.

Le licenciement d'un agent stagiaire ne constitue pas une mesure disciplinaire, sauf lorsque les faits imputés se rapportent, non à sa capacité ou son aptitude professionnelle, mais à des fautes disciplinaires. Néanmoins, la décision de licencier un stagiaire au terme d'un stage jugé insatisfaisant constitue sans nul doute, pour ce stagiaire, une mesure grave prise en raison d'une appréciation négative de son comportement. Le principe général de droit du contradictoire, exprimé par l'adage "audi alteram partem", exige donc que l'autorité entende le stagiaire avant de lui infliger une telle mesure. Ce principe général s'applique même en l'absence de texte statutaire qui organiserait l'audition. L'agent doit être informé de tous les reproches qui lui sont adressés et des pièces qui les étayent. L'audition doit porter à la fois sur l'appréciation - par hypothèse négative - des prestations de l'agent et sur la mesure de licenciement envisagée. Lorsque les garanties d'une procédure contradictoire ont été offertes à l'agent, celui-ci ne peut, s'il refuse délibérément et sans motif légitime d'en user, invoquer une méconnaissance de ses droits92.
d) La nomination :

La nomination (définitive) s'entend de la décision administrative prise éventuellement au terme d'un stage jugé satisfaisant. Les textes statutaires privilégient la nomination à titre définitif, qui est caractéristique du régime statutaire (cfr supra). L'article 1er de l'A.R.P.G., qui est lui-même inspiré de l'article 1er du Statut des agents de l'Etat établi par l'arrêté royal du 2 octobre 1937, porte que "la qualité d'agent est reconnue à toute personne qui est occupée à titre définitif dans les administrations". L’article 2 de l’A.R.P.G. autorise l’engagement de contractuels par exception au principe selon lequel les besoins en personnel sont pourvus par des agents définitifs.

Pour rappel, l’article 3 de l’arrêté royal du 2 octobre 1937 précise que la nomination est faite dans un grade, qui permet d’occuper un des emplois correspondant à ce grade.

e) La prestation de serment :

Selon l'article 192 de la Constitution: "Aucun serment ne peut être imposé qu'en vertu de la loi. Elle en détermine la formule". L'article 2 du décret du 20 juillet 1831 concernant le serment à la mise en vigueur de la monarchie constitutionnelle représentative, établit la formule du serment que doivent prêter "tous les fonctionnaires de l'ordre judiciaire et administratif, les officiers de la garde civique et de l'armée, et en général tous les citoyens chargés d'un ministère ou d'un service public quelconque" avant d'entrer en fonction. Ce serment est le suivant: "Je jure fidélité au Roi, obéissance à la Constitution et aux lois du Peuple belge". Tout fonctionnaire est donc tenu de prêter ce serment93.

La prestation de serment détermine en principe la date de l'entrée en fonction. Pour les agents de l'Etat, elle est expressément prescrite sous peine d'annulation avec effet rétroactif de leur nomination94. Le Conseil d'Etat a cependant jugé qu'il ne lui appartenait pas d'annuler une nomination sur la base de l'omission de la prestation de serment; c'est à l'autorité compétente qu'il revient de constater l'omission et d'en tirer les conséquences95.

Jean Sarot a bien analysé la nature du serment:

"Le serment doit être presté avant l'entrée en service. Il est considéré comme une véritable investiture ou l'acte substantiel qui confère la qualité d'officier public. La prestation de serment détermine l'instant précis où commence l'exercice légitime de la fonction.

Mais la prestation de serment revêt aussi un autre caractère. Elle est l'acte politique par lequel le fonctionnaire donne solennellement son adhésion aux principes fondamentaux qui servent de base à l'ordre établi"96.

Jurer "fidélité au Roi et obéissance à la Constitution" est, en effet, une formule à comprendre. Le serment a une portée politique au sens élevé du terme, par cela qu'il ne contient pas seulement une promesse de respect des lois mais aussi une promesse de fidélité au Roi, c'est-à-dire à l'Etat considéré dans ses institutions fondamentales, dont le Roi est symbole97. Du texte du serment a été déduite l'obligation de loyauté au sens large qui implique, d'une part, l'obéissance hiérarchique à l'égard du chef de l'administration et, d'autre part, le respect de la légalité au sens large à laquelle l'administration est soumise98. Un aspect particulier de cette obligation de loyauté est le loyalisme constitutionnel: le fonctionnaire doit le respect aux institutions fondamentales de l'Etat, il doit éviter tout comportement ou toute activité de nature à mettre en danger les bases constitutionnelles du pays. Il ne s'agit donc pas d'une promesse d'allégeance à un parti politique au pouvoir ou même à un gouvernement, mais bien de l'engagement de ne pas mener d'activité ayant pour objet de détruire ou de renverser l'Etat99.

3°. Le mandat


Dans le cadre de la réforme "Copernic" de l'administration, le Gouvernement fédéral a décidé que les fonctions de management - soit les emplois dirigeants des services publics fédéraux que sont devenus les anciens ministères - seraient pourvues, non plus par des fonctionnaires nommés à titre définitif, mais par des mandataires temporaire100. L’article 12 de l’A.R.P.G. autorise les Communautés et les Régions à mettre sur pied un régime de mandat pour les fonctions de mangement.

Le mandat peut être défini comme une désignation unilatérale en vue d'occuper une fonction spécifique durant une période déterminée. Le mandataire est donc pourvu d’un statut temporaire ; il n’est pas contractuel. Choisi au terme d'une procédure de sélection, il peut être soit un fonctionnaire porteur d'un des grades qui donne à accès à la fonction de management, soit un candidat extérieur à l'administration (managers du secteur privé). Il est personnellement responsable de sa gestion: en cas d'évaluation non satisfaisante, le mandat n'est pas renouvelé, et le cas échéant, il peut y être mis prématurément101.

C. La carrière dans la fonction publique

1° La progression de carrière

a) Les promotions :

La progression de carrière dans la fonction publique se déroule généralement par le biais de promotions. On distingue les promotions administratives, des promotions (simplement) pécuniaires ou barémiques (article 70 du statut des agents de l’Etat).

Dans la carrière administrative, la promotion peut avoir lieu soit à un grade supérieur dans le même niveau (promotion par avancement de grade) soit par accession à un grade du niveau supérieur (promotion par accession au niveau supérieur). La promotion par accession au niveau supérieur est soumise à une sélection comparative. La promotion par avancement de grade peut être soumise à la réussite d’un examen. La promotion administrative est une véritable nomination, qui attribue à l’agent un nouveau grade dans la hiérarchie, auquel est attaché un nouveau traitement. Elle suppose donc un emploi vacant du grade de promotion à pourvoir.

Quant à la promotion pécuniaire, elle permet à un agent, sans changer de grade, de bénéficier d’une échelle de traitement supérieure correspondant toujours à son grade. La carrière pécuniaire est donc un système qui permet aux agents d’obtenir un changement d’échelle de traitement sans accéder à un grade supérieur. La promotion pécuniaire (ou barémique) est soumise à des conditions d’ancienneté, d’évaluation, et parfois d’examen. Elle ne suppose pas de vacance d’emploi.
b) Le changement de grade :

Le changement de grade est également une véritable nomination. Il s'agit précisément d'une nomination à un grade équivalent à celui dont l'agent est déjà pourvu. L'agent concerné n'est donc pas promu; il n'exerce pas de fonctions supérieures; il est nommé à un autre grade équivalent à son grade d'origine. Le changement de grade, organisé par le Statut des agents de l'Etat102, suppose qu’un emploi du grade postulé par l’agent soit vacant. Il permet à des agents qui se trouvent confinés dans une carrière cloisonnée, d'emprunter une "passerelle" afin de rejoindre une carrière qui leur permet de poursuivre leur avancement.
c) Le cas des carrières planes :

Certains corps de fonctionnaires bénéficient d’une progression de carrière automatique, de ce qu’on appelle une « carrière plane ». Les agents qui bénéficient d’une carrière plane progressent dans la carrière par le simple écoulement des années (sous réserve généralement d’avoir une évaluation favorable). Ils bénéficient de promotions automatiques, sans qu’un emploi de grade supérieur ne doive être déclaré vacant.

Exemple: inspection des finances, auditorat du Conseil d’Etat
d) Le principe de compétition pour l’accès aux promotions administratives et aux changements de grade :

Tous les agents qui remplissent les conditions de promotion établies par le statut peuvent se porter candidat à la promotion administrative. Comme on l’a vu, la promotion dépend de ce qu’un ou plusieurs emplois sont vacants, et les candidats peuvent être plus nombreux que les emplois vacants. Une compétition est donc organisée entre les candidats pour l’attribution de la promotion. Celle-ci devra revenir à au candidat que l’autorité jugera le meilleur. C’est pourquoi la jurisprudence exige que les motifs de l'acte de promotion résultent d'un examen et d'une comparaison effective des titres et mérites de tous les candidats en compétition. Cette règle est déduite soit de l'article 10, alinéa 2 de la Constitution qui garantit l'égal accès aux emplois publics, soit d'un principe général de droit autonome103. A noter que l'A.R.P.G. consacre l'obligation pour les Communautés et Régions, d'organiser pour les promotions, une procédure de comparaison des titres et mérites (article 11).

Le système d’évaluation (qui a succédé au signalement) organisé par le statut des agents de l’Etat (articles 56 et suivants) devait être un outil servant à départager les candidats pour la progression de carrière. Cet outil ne suffit généralement pas à assurer la comparaison des candidats.

Même en présence d'un candidat unique, la nomination doit s'appuyer sur un examen de ses titres et mérites. Lorsqu'il y a deux ou plusieurs candidats, l'autorité doit comparer leurs titres et mérites de tous les candidats. Comparer les titres et mérites signifie: rapprocher les titres et mérites de chaque candidat de ceux des autres candidats en vue de mettre en évidence leurs similitudes et leurs différences et d'ainsi justifier la présence accordée104.

L'autorité doit tenir compte de tous les titres et mérites qui se trouvent en rapport avec la fonction à pourvoir105. La comparaison des titres et mérites de tous les candidats en lice doit reposer sur des motifs exacts, pertinents et admissibles. Le Conseil d'Etat est ainsi compétent pour vérifier, en cas de recours, si:

- chacune des candidatures a été examinée et si le classement des candidats peut se déduire de cet examen;

- tous les éléments relatifs à la comparaison des titres et mérites, à la carrière et à l'aptitude des candidats à occuper l'emploi ont été examinés;

- des motifs admissibles justifient qu'un ou plusieurs agents soient écartés de la comparaison des titres et mérites106.

En somme, les raisons concrètes pour lesquelles les candidats nommés ont été retenus doivent apparaître du dossier administratif.

Au vœu de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, les promotions, qui sont des actes administratifs de portée individuelle, doivent être motivés en la forme. Leur motivation, qui doit être adéquate, doit permettre de comprendre pour quels motifs l’agent qui a été promu a été préféré aux autres candidats.

2° Les affectations


Comme on l'a vu, la nomination est faite à un grade, alors que l'affectation est faite à un emploi correspondant au grade détenu par l'agent. Chaque agent peut être affecté à un des emplois - parfois multiples - correspondant à son grade. Les agents d’un même grade peuvent occuper une gamme d’emplois correspondant à ce grade : en ce sens, ils sont interchangeables (cfr supra).

Les agents nommés n'ont donc pas droit à une affectation déterminée ou au maintien de leur affectation. La loi du service public de mutabilité ou de changement, implique que les agents puissent être changés d'affectation : on parle alors de mutation qui peut être soit volontaire, soit forcée.

Ainsi, il a été jugé que: "La délibération par laquelle la requérante a été nommée dans une école n'a pas créé à son profit le droit d'être indéfiniment maintenue dans cet emploi. En vertu du principe de la mutabilité des services publics, la commune est en droit de modifier, dans l'intérêt du service, la situation juridique de son personnel enseignant"107.

En principe, la mutation d’un agent est considérée comme une simple mesure d’ordre intérieur. Il ne s’agit pas d’un acte administratif, et le Conseil d’Etat déclare en principe irrecevable le recours en annulation introduit contre une telle mesure. Le juge administratif accepte toutefois de connaître de recours dirigés contre des mutations lorsqu’il s’agit de sanctions disciplinaires déguisées, lorsqu’elles sont décidées en violation du statut ou de la situation juridique acquise par l’agent en vertu de sa nomination, ou encore lorsqu’elles imposent à l’agent des sujétions importantes.

Un agent peut parfois être affecté à un emploi d’un grade supérieur au sien. On dit, dans ce cas, qu’il exerce des fonctions supérieures. Cette figure, organisée notamment par règles applicables aux agents de l'Etat, est définie comme le fait pour un agent d'occuper "toute fonction correspondant à l'emploi prévu au cadre d'un grade au moins équivalent à celui dont l'agent est revêtu, et auquel est attaqué une échelle de traitement plus avantageuse"108. L'exercice d'une fonction supérieure est temporaire, suppose l'existence d'un emploi vacant que l’autorité estime nécessaire de pourvoir provisoirement et justifie le versement d'une indemnité de fonction.

Lorsqu'un agent est désigné pour exercer des fonctions supérieures, il occupe donc pour une durée limitée (comme un « interim ») un emploi d'un grade supérieur au sien, sans toutefois être nommé à ce grade.

Lorsque l’autorité retire des fonctions supérieures avant le terme de la désignation, il s’agit d’un acte administratif qui cause grief à l’agent et qui est susceptible de faire l’objet d’un recours devant le Conseil d’Etat. Un tel acte doit être motivé ; s’il repose sur des reproches adressés à l’agent, il est considéré comme une mesure grave adoptée en raison du comportement de l’intéressé et il doit être précédé d’une audition en vertu du principe général « audi alteram partem ».

3°. Les positions administratives


Les positions administratives définissent la situation d’un agent nommé par rapport à son emploi. Les statuts distinguent trois positions. Les agents sont soit en activité de service, soit en non-activité, soit en disponibilité. Les agents sont présumés être en activité de service, ils ne peuvent être placés dans une autre position qu’en vertu d’une décision expresse de l’autorité.

Les agents en position d’activité de service exercent normalement leurs fonctions. Ils ont droit à leur traitement et peuvent participer aux procédures d’avancement. Ils restent en activité lorsqu’ils bénéficient des congés normaux reconnus aux agents.

Un agent est en position de non-activité lorsqu’il n’exerce pas sa fonction à cause d’un congé personnel de longue durée, une pause carrière, une mission non reconnue d’intérêt général, … Il n’a pas droit au traitement et ne peut, en principe, participer à l’interruption de carrière.

L’agent en position de disponibilité n’exerce pas de fonction, pour des raisons indépendantes de sa volonté, mais reste à la disposition de l’autorité qui peut le rappeler et le réaffecter dans un emploi du cadre. Deux hypothèses permettent à l’autorité de mettre un agent en disponibilité : le retrait de son emploi dans l’intérêt du service ou le dépassement du quota de jours de congé de maladie. L’agent en disponibilité bénéficie d’un traitement d’attente (de 60%).
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