Cours de droit administratif (2010-2011)





titreCours de droit administratif (2010-2011)
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II. LA NATURE JURIDIQUE DE LA RELATION DE TRAVAIL DANS LA FONCTION PUBLIQUE : STATUT OU CONTRAT ?32


On a vu que des agents statutaires cohabitent avec des membres du personnel contractuel au sein de la fonction publique, en particulier de la fonction publique locale.

On examine tout d’abord les caractéristiques du régime statutaire et de la situation contractuelle (A). On se demande alors quel type de relation de travail peut le plus aisément s'adapter aux lois du service public (B). On analyse ensuite le principe statutaire applicable en droit administratif belge (C). Enfin, on s’interroge sur les raisons de la crise actuelle du principe statutaire et des nombreux engagements contractuels (D).

A. Les différences entre le régime statutaire et le contrat


La nature juridique de la relation de travail nouée entre les administrations publiques et leurs agents a été longtemps incertaine. Jusqu’à la moitié du 20ème siècle environ, une controverse a opposé les tenants de la thèse contractuelle à ceux de la thèse réglementaire de droit public ou, en d’autres termes, statutaire33.

Pour les uns, les agents publics étaient engagés, conformément au droit commun du travail, dans les liens d’un contrat - soit de louage de services, soit d’emploi - à l’égard de l’administration (), alors que pour les autres, les agents de l’autorité faisaient l’objet d’une désignation unilatérale ayant pour effet de les soumettre à un statut fixé, également de manière unilatérale, par des lois et des règlements (). La question n’est pas seulement théorique; elle est fondamentale puisque les principes du régime juridique qui s’attache à chacune de ces situations sont radicalement différents34.


1°. La relation de travail contractuelle


La relation contractuelle naît d’un accord de volontés qui porte sur des conditions de travail négociées, en principe, au préalable et intuitu personae. Il est certes fréquent que le travailleur se voie proposer un contrat d’adhésion à un régime juridique fixé unilatéralement par l’employeur et qui, loin de pouvoir faire l’objet en pratique d’une quelconque négociation, est à prendre ou à laisser. Il reste que, même dans cette hypothèse, le contrat n’est noué que par l’accord du travailleur d’adhérer à ce régime.

Puisque le contrat fait la loi des parties, il est en principe intangible - sauf nouvel accord des parties - et le travailleur a droit à ce que ses conditions de travail soient maintenues et respectées. Dans le cadre d'un contrat de travail, chaque partie a néanmoins le droit de mettre fin à la relation de travail en donnant congé de manière unilatérale, à condition de respecter les règles fixées par la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail (préavis, indemnités). L'engagement à vie est exclu par le droit du travail, comme étant contraire à l'ordre public. La faculté de mettre fin au contrat est une prérogative essentielle de chaque partie. Le contrat de travail est donc toujours instable; un contrat à durée indéterminée ne signifie jamais un contrat à vie ou pour toute une carrière.

2°. La relation de travail statutaire

a) Statut et décision unilatérale

La relation statutaire naît d’une décision unilatérale de l’autorité par laquelle l’agent est désigné. Par l’effet de cette désignation, l’agent est soumis à un régime de travail déterminé entièrement de manière unilatérale par des lois et des règlements édictés par l'autorité publique.

Dans la relation statutaire, le serment que les agents doivent prêter35, notamment pour manifester leur acceptation d’exercer la fonction, ne peut être assimilé à un accord de volonté qui rejoindrait une pollicitation de l’autorité. Le serment est prescrit en vue de respecter la liberté individuelle consacrée par l’article 12 de la Constitution, qui interdit que quiconque soit contraint, sauf les cas de réquisition établis par la loi, d’entrer contre son gré au service de l’Etat36. En l’absence de prestation de serment, la nomination est annulée avec effet rétroactif, ce qui tend à montrer que la désignation est un acte unilatéral juridiquement parfait sans accord de l’agent37.

Par ailleurs, si la participation des organisations syndicales représentatives à l’élaboration du statut a été consacrée par le législateur38, elle ne porte cependant pas atteinte au pouvoir réglementaire de l'autorité compétente pour adopter le statut. Les syndicats interviennent uniquement dans la phase d’élaboration du statut; ils sont amenés à donner leur accord ou à émettre leurs observations dans le cadre de procédures de négociation et de concertation, mais l’adoption des statuts continue de relever de la volonté unilatérale de l’autorité, laquelle n’est jamais juridiquement liée - elle peut toutefois l’être politiquement et moralement lorsque la négociation aboutit à un protocole d’accord - par le résultat de la discussion avec les syndicats. Le statut reste donc un règlement, le secteur public n’ayant pas adopté un système de conventions collectives de travail semblable à celui existant dans le secteur privé.

Dès lors que le statut est établi par des règles générales et abstraites, il est générateur d’égalité entre les agents qui - pour peu qu’ils se trouvent dans une même situation objective liée à leur grade, à l’emploi auquel ils sont affectés, à leur ancienneté, ... - sont soumis aux mêmes règles fixant leurs conditions de travail; le statut n’admet aucune dérogation individuelle négociée au profit d’un ou de quelques agents en particulier39.
b) Statut et stabilité d’emploi

Par ailleurs, le statut implique une certaine stabilité de l'emploi, ce qui signifie que l'agent ne peut être licencié que dans les circonstances et conditions définies objectivement et en termes généraux dans le statut.

La nécessité d'assurer la permanence du service public implique de s'attacher les services de ceux qui l'assument dans un esprit fait, lui aussi, d'une certaine continuité. D'où le caractère en principe définitif du lien entre l'administration et son agent (agent statutaire nommé à titre définitif). On se réfère à cet égard au principe de continuité du service public, qui a justifié le choix de la relation statutaire dans la fonction publique (cfr infra). L'autorité y trouve l'avantage d'une plus grande fidélité de son personnel et d'une certaine garantie de bénéficier de l'expérience professionnelle qu'il va accumuler. L'agent y trouve l'avantage d'une meilleure stabilité professionnelle et celui d'une certaine protection contre l'arbitraire et les aléas des changements politiques.

La stabilité de l'emploi, cependant, n'est que de principe. Elle n'est ni systématique, ni obligatoire: si l'autorité estime que l'emploi créé ne doit exister que pendant une durée déterminée ou n'a pas vocation à la permanence, le statut de l'agent recruté sera de type temporaire (agent statutaire désigné à titre temporaire). La stabilité de l'emploi ne fait pas non plus obstacle à ce qu'il soit mis fin à la relation de travail si l'agent ne donne pas satisfaction sur le plan de ses capacités professionnelles ou de son comportement. Des procédures précises devront dans ce cas, être respectées (licenciement pour inaptitude professionnelle ou pour abandon de poste, sanctions disciplinaires…).

B. Le choix de la relation de travail et les lois du service public


Le personnel est un des instruments par lesquels l'administration réalise ses missions de service public. On considère généralement que le régime statutaire se concilie mieux avec les lois du service public40. On confronte le statut et le contrat tour à tour avec les lois de continuité (), de changement – ou de mutabilité - (), et d'égalité des usagers ().
1°. La continuité (ou régularité) du service public

Puisque les activités érigées en service public ont naturellement vocation à la permanence, ces activités doivent être assurées sans discontinuité par les agents publics chargés de leur fonctionnement. La continuité du service est, en principe, mieux assurée par des agents statutaires, en principe nommés à titre définitif, qui inscrivent leur action dans la durée d'une carrière administrative. On peut se référer, à cet égard, à ce qui a été exposé au sujet de la stabilité de l'emploi (cfr supra). Les contractuels sont, quant à eux, dans une situation plus instable et précaire.
2°. La loi du changement (ou de la mutabilité) du service public

L'intérêt général peut exiger que des modifications ou des réformes, parfois radicales, soient apportées à l'organisation des services publics. L'autorité ne peut être entravée dans sa volonté de changement: l'intérêt général doit l'emporter.

De ce que le statut est établi par des lois et des règlements, il résulte qu’il est soumis à la loi du changement ou de la mutabilité du service public; par conséquent, l’autorité peut toujours le modifier pour l’avenir et les agents ne disposent d’aucun droit subjectif acquis au maintien de leurs conditions de travail. Leur seule protection réside dans le principe général de non-rétroactivité des actes et règlements administratifs, qui interdit à l'autorité de porter atteinte aux situations juridiques acquises régulièrement dans le passé. Les agents n'ont donc pas le droit de s'opposer:

- à la modification ou la suppression de l'emploi qu'ils occupent, voire de l'institution même qui les emploie (suppression de la province du Brabant, fusion des communes, régionalisation…);

- au changement des règles et conditions de travail (traitement, indemnités, affectation…).

Cela n'empêche pas l'administration de veiller à l'impact social des décisions de réorganisation qu'elle adopte (risques de contestations, grèves…). Qui plus est, les décisions portant modification de la situation juridique des agents devront toujours être régulières, c'est à dire conforme aux règles de droit écrit qui s'imposent à l'autorité (Traités, Constitution, lois et décrets, règlements), ainsi qu'aux principes généraux de bonne administration dégagés par la jurisprudence du Conseil d'Etat (audi alteram partem, légitime confiance, raisonnable…)41.

Une telle prérogative de changement est radicalement incompatible avec le droit du contrat (de travail) qui, étant conçu pour les relations individuelles de travail du secteur privé, ne prévoit pas que l’employeur puisse modifier d’autorité les conditions de travail. Le contrat fait la loi des parties et toute modification unilatérale importante des conditions de travail imposée par l'employeur constitue un acte équipollent à rupture et provoque la résiliation du contrat42. En outre, il ne peut être dérogé aux dispositions impératives de la loi sur le contrat de travail que dans l’avantage du travailleur43.
Exemple : restructuration sur plusieurs sites géographiques d’une institution hospitalière publique.

3°. La loi d'égalité des usagers

Le principe d'égalité des usagers devant le service public constitue une application particulière de la règle d'égalité des citoyens devant la loi consacrée par l'article 10 de la Constitution. Tous les usagers doivent bénéficier des prestations de service public dans les mêmes conditions et aux mêmes tarifs, sans discrimination. De même, ils doivent pareillement en supporter les charges et inconvénients (égalité devant les charges publiques).

A noter que l'article 10, alinéa 2 de la Constitution est aussi le fondement de la règle d'égale admissibilité aux emplois publics. L'égalité des agents et fonctionnaires - ainsi que celle des candidats aux fonctions publiques - est donc également garantie face à l'autorité. C'est de cette règle constitutionnelle d'égale admissibilité aux emplois publics que sont déduits d'une part, les dispositions statutaires assurant l'objectivité des recrutements, des nominations et des promotions, et d'autre part, le principe général de droit non écrit qui oblige l'autorité à comparer effectivement les titres et mérites des candidats à une nomination ou une promotion. De même, on sait que le statut est générateur d'égalité entre les agents, puisqu'il n'admet pas que des conditions particulières de travail soient négociées entre un agent et l'autorité (cfr supra).

Le statut préserve aussi l'égalité des usagers qui seront traités d'une manière d'autant manière plus juste et objective qu'ils sont pris en charge par un agent placé hors d'atteinte des pressions de tout ordre. L'indépendance des fonctionnaires est la meilleure garante du respect de la loi d'égalité des usagers. Les agents contractuels se trouvent dans une situation plus fragile ; ils sont à la fois plus soumis aux pressions et moins indépendants que les agents statutaires.

C. Le principe statutaire


La fonction publique belge est, en principe, sous régime statutaire. On a ainsi opté, dans notre pays, pour une fonction publique de carrière, plutôt que d'emploi. Mais cela n'empêche pas que du personnel contractuel est également engagé (parfois en proportion importante) dans les services publics belges. Aussi faut-il s'interroger sur les fondements qui ont amené la jurisprudence, puis les autorités législatives et administratives à opter pour le principe statutaire (). On étudiera ensuite le développement de ce principe dans les statuts et dans la jurisprudence (). Du point de vue contentieux, on verra quelle incidence a la présomption statutaire ().

1°. Les fondements du principe


La Cour de cassation a consacré pour la première fois le principe statutaire par un arrêt du 8 décembre 1932, et a maintes fois réaffirmé cette solution ensuite: “La collation des emplois publics et des allocations qu’ils comportent sont en dehors des tractations contractuelles44.

Une telle position de principe est à mettre en relation avec la jurisprudence déjà ancienne de la même Cour qui distinguait, dans la matière de la responsabilité des pouvoirs publics, les fonctionnaires ayant la qualité d’organe et, par opposition, les agents qui ne sont que des préposés de l’administration. Suivant cette jurisprudence, explicitée par les conclusions du Parquet général, les agents organes, qui exercent une parcelle de la puissance publique, sont investis de cette capacité parce qu’ils se trouvent dans la situation prévue par la loi, parce qu’ils assument une charge publique pour laquelle aucun consentement n’est nécessaire, l’imperium étant hors commerce45.

Comme l’a excellemment relevé Michel Pâques, “à la base de ces affirmations gît une certaine conception de la fonction publique, qui conduit la Cour à analyser juridiquement la situation des serviteurs de l’administration en fonction de ce qu’elle devrait être”. L’auteur relève ainsi que “lorsque la haute juridiction déclare que la collation des emplois publics et les allocations qu’ils comportent sont en dehors des tractations contractuelles, c’est en raison de leur nature et c’est, au moins tout autant pour que le fonctionnaire n’ait pas de droit acquis à son traitement (hormis les termes échus) ou à la pension avant la mise à la retraite”. Et de conclure que “les avantages que l’administration en retire, ainsi que le mépris des choses du commerce qui s’échangent par la voie d’un instrument contractuel dont il ne peut être séant que la fonction publique fasse usage, semblent tenir lieu d’assise juridique naturelle au recrutement extra-contractuel et au lien unilatéral” 46.

Le Conseil d’Etat s’est rallié à cette manière de voir en jugeant de manière constante que les agents de l’Etat et des services publics sont en principe dans une situation statutaire et qu’ils ne possèdent aucun droit au maintien du régime qui leur est applicable, lequel peut toujours être modifié pour l’avenir47.

Plus récemment, la section d’administration du Conseil d’Etat a fait une application très caractéristique de cette conception dans un avis donné au Ministre de la Santé publique en application de l'article 9 des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat48. Le Conseil d'Etat était interrogé sur la question de savoir si des agents recrutés par contrat pouvaient être chargés d'effectuer des missions consistant à surveiller certaines activités industrielles ou commerciales, à rechercher des infractions pénales et à initier, le cas échéant, le déclenchement de l'action publique49. La section d’administration a répondu négativement en soulevant une objection de principe, ainsi formulée:

"Il faut se demander si la nature même des fonctions s'accommode du recours au contrat pour le recrutement des agents qui en sont chargés. Parmi les agents et fonctionnaires, une distinction est traditionnellement opérée entre ceux qui exercent une parcelle de la puissance publique et les autres. Cette distinction est mise en lumière lorsqu'il s'agit d'apprécier si une condition de nationalité peut être imposée pour l'exercice d'un emploi dans la fonction publique: il est admis qu'elle le soit lorsque la fonction implique la mise en oeuvre d'une parcelle de l'autorité publique. Pareille fonction est, par sa nature, en dehors des tractations individuelles et est, par conséquent, réservée à ceux qui, investis de la qualité d'agent ou de fonctionnaire, se trouvent dans une situation statutaire. Il ne fait pas de doute que les missions de police judiciaire ou administrative rentrent dans la catégorie des fonctions qui traduisent l'exercice d'une parcelle de la puissance publique; les prérogatives qu'elles emportent sont exorbitantes du droit commun".

Et le Conseil d'Etat a conclu que "sauf si une loi particulière le permettait expressément, des agents contractuels ne sont pas habilités à exercer des missions de police judiciaire ou administrative"50.

Des avis de la section de législation du Conseil d’Etat témoignent de la même manière de voir51, tout comme un arrêt récent de la section d'administration52. C’est donc principalement le critère de l’exercice de l’imperium qui a justifié en théorie le choix du principe statutaire par la jurisprudence.

2°. Le développement du principe


L’arrêté royal du 2 octobre 1937 portant le statut des agents de l’Etat a fait une application spectaculaire de la théorie alors récemment affirmée par la Cour de cassation. Les travaux préparatoires du statut des agents de l’Etat montrent que le commissaire royal Camu a adhéré entièrement à cette théorie “qui fait de l’agent de l’Etat l’organe même de l’Etat” et qui, également, repose sur le souci de ne pas reconnaître aux agents des droits acquis relatifs à la stabilité de leur emploi ou à leur carrière administrative et pécuniaire, qui paralyseraient l’action administrative53.

L’arrêté royal du 2 octobre 1937 avait vocation à s’appliquer à tous les agents de l’Etat, c’est-à-dire à tous ceux prestant leurs services à titre définitif dans les administrations de l’Etat. Tous les agents des ministères, qu’ils soient chargés de travaux intellectuels ou techniques, étaient considérés comme des organes de l’Etat participant directement à son fonctionnement et devant, à ce titre, être soumis au statut54. Le statut Camu n'avait prévu une exception que pour les membres du personnel auxiliaire, qui ne répondent pas à la définition d’agent de l’Etat soumis au statut et qui travaillent donc dans les liens d’un contrat. Le personnel auxiliaire est celui chargé de travaux accessoires et nullement de nature administrative, qui ne requièrent aucune spécialisation et pour lesquels la personnalité du membre du personnel qui s’en acquitte est indifférente. Le commissaire royal cite le cas des nettoyeuses, des assistants aux chèques postaux et des aides à l’administration de la poste55.

Le statut Camu reposait donc sur la conception que la nomination à titre définitif est intrinsèquement liée à la notion même de fonction publique ainsi qu’à celle de situation réglementaire de droit public. Comme l’a bien montré André Molitor, les circonstances historiques ont mené, à l’époque, à exacerber le principe statutaire. Le statut Camu participait d’une réforme de l’administration qui était destinée à faire pièce aux menaces fascistes et rexistes, en renforçant l’autorité et l’efficacité de l’Etat. Dans ces circonstances, il était naturel de privilégier une conception classique du fonctionnaire “investi d’une mission fortement sacralisée, mis à part pour des tâches irréductible à celles du secteur privé, et situé dans l’ordonnancement social à un niveau sans conteste plus élevé”. Etant les plus proches du pouvoir, les agents des ministères de l’Etat, exerçant ou non des fonctions dirigeantes, devaient forcément être soumis à un régime juridique différent de celui qui s’applique aux employés du secteur privé56.

A la suite du statut Camu - le législateur a également consacré la théorie de la situation réglementaire de droit public des agents des services publics. Ainsi, l’article 11 de loi du 16 mars 1954 relative au contrôle de certains organismes d’intérêt public a chargé le Roi de mettre sous statut les membres du personnel des régies et des établissements publics auxquels s’applique cette loi57. En outre, la loi de 1962 organique du contrat de travail a formellement reconnu la réalité des situations statutaires qui échappaient à son emprise. La disposition actuellement en vigueur est l’article 1er de la loi du 3 juillet 1978 relative au contrat de travail qui, définissant le champ d’application de cette loi, précise qu’elle ne concerne les travailleurs occupés par les personnes de droit public que pour autant qu’ils ne soient pas régis par un statut58.

Actuellement, le principe statutaire est consacré, au niveau fédéral, par la loi du 22 juillet 1993 portant certaines mesures en matière de fonction publique, et pour ce qui concerne les Communautés et les Régions, par l'article 2 de l’arrêté royal des principes généraux du 22 décembre 2000. Après avoir affirmé le principe selon lequel les agents et fonctionnaires sont soumis à un statut, ces dispositions définissent de manière précise et restrictive les conditions dans lesquelles il peut être recouru au contrat59.

Ainsi l'article 2 de l'arrêté royal des principes généraux se lit:

"§ 1er. Sans préjudice du § 2, il est exclusivement satisfait aux besoins en personnel par des agents soumis aux dispositions du présent arrêté.

Toutefois, des personnes peuvent être engagées sous contrat de travail aux fins exclusives:

1° de répondre à des besoins exceptionnels et temporaires en personnel, qu’il s’agisse soit de la mise en oeuvre d’actions limitées dans le temps, soit d’un surcroît extraordinaire de travail;

2° de remplacer des agents en cas d'absence totale ou partielle, qu'ils soient ou non en activité de service, quand la durée de cette absence implique un remplacement et dont les modalités sont fixées par le statut;

3° d’accomplir des tâches auxiliaires ou spécifiques dont la liste est publiée au préalable par chaque exécutif;

4° de pourvoir à l'exécution de tâches exigeant des connaissances particulières ou une expérience large de haut niveau, toutes les deux pertinentes pour les tâches à exécuter".

La "conception commune" de la fonction publique qui se dégage de l'arrêté royal des principes généraux est donc la suivante en ce qui concerne la nature de la relation de travail: les agents des autorités publiques sont, en principe, recrutés sous statut; dans des cas d'exception, les autorités peuvent cependant engager du personnel contractuel.

3°. La présomption statutaire


Du point de vue contentieux, le principe statutaire consacré par les textes a engendré une véritable “présomption statutaire”. La relation de travail dans le secteur public est, a priori, considérée comme de nature réglementaire. L'engagement d'agents publics par contrat de travail - hypothèse expressément prévue par l'article 1er, alinéa 2, de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail - n'est pas interdit pour autant. Mais l’existence d’un contrat n’est admise que si, d’une part, elle se concilie avec les lois et règlements et si, d’autre part, les parties renversent la présomption en prouvant qu’elles se sont liées par un arrangement contractuel.

La jurisprudence du Conseil d’Etat est très nette à cet égard: “Les agents d’un service public se trouvent, en règle générale, placés à l’égard de ce service dans une relation de droit public. Sauf les cas d’exclusion prévus par des dispositions législatives et réglementaires, un service public peut aussi, dans le respect des conditions éventuellement fixées par de telles dispositions, engager du personnel sous contrat, personnel auquel la loi sur le contrat de travail est alors applicable. Cette situation particulière doit cependant être constatée de manière non équivoque dans un arrangement contractuel entre l’organe de gestion du service public et l’agent intéressé60. Les cours et tribunaux adoptent la même solution61.

Cette présomption donne au principe statutaire un champ d’application très étendu: tout agent, peu importe les fonctions qu’il exerce, est présumé, sauf preuve contraire, se trouver dans une situation statutaire. De la sorte, la jurisprudence, encouragée par la portée très large donnée au principe statutaire dans les textes législatifs et réglementaires, s’est peu à peu éloignée du fondement conceptuel qu’elle avait donné à ce principe. Elle applique la présomption statutaire, non seulement aux fonctionnaires qui exercent l’imperium, mais aussi aux agents subalternes62.

En présence d'une situation qui suscite le doute, la jurisprudence procède par la méthode du faisceau d'indices pour qualifier la relation de travail. Le critère déterminant de la nature de la relation de travail se trouve toutefois dans l’acte par lequel les parties ont fait naître le lien juridique entre elles63. C’est donc essentiellement au moment de l’engagement de l’agent qu’il faut se placer pour qualifier une situation de réglementaire ou de contractuelle.

Par conséquent, tous les événements survenus ultérieurement - comme les régimes de congés ou de sécurité sociale appliqués, les modalités de licenciement, l’utilisation de la procédure disciplinaire, ... - sont accessoires: si de tels indices peuvent conforter la situation révélée par l’examen de la nature de l’acte constitutif de la relation de travail, ils ne sont pas aptes à modifier le jugement porté sur cette situation originelle64.

Comme on l'a vu, la circonstance que l'agent en cause est soumis à une réglementation uniforme adoptée par l'autorité n'est pas déterminante pour qualifier sa situation personnelle de statutaire. En effet, la Cour de cassation a admis que des agents contractuels puissent être soumis à un règlement de droit public (cfr supra). Par ailleurs, la circonstance que l’employeur public n’a pas fixé un statut exprès et complet pour ses agents ne permet pas de conclure au caractère contractuel des relations de travail entre ce service public et son personnel. A défaut de renversement de la présomption statutaire, les agents sont considérés comme étant engagés individuellement dans une relation réglementaire de droit public et le juge leur applique les principes généraux du droit qui participent de l’essence même de toute situation statutaire, parmi lesquels figurent notamment le respect des droits de la défense en matière disciplinaire et l’obligation pour l’autorité de comparer les titres et mérites des candidats avant de procéder à toute nomination65.

Enfin, la qualification de la relation de travail détermine directement la compétence juridictionnelle en cas de conflit entre l’employeur public et son agent. La relation statutaire se noue et se dénoue par des actes unilatéraux de l’autorité. En outre, l’administration a le pouvoir de modifier unilatéralement la situation juridique de ses agents en prononçant des sanctions disciplinaires, en prenant des mesures relatives à leurs positions administratives, en accordant des promotions, etc. Toutes ces décisions constituent des actes administratifs que la section d’administration du Conseil d’Etat peut annuler en application de l’article 14 des lois coordonnées sur le Conseil d’Etat.

Quant au contentieux contractuel, il ressortit en principe66 de la compétence des cours et tribunaux de l’ordre judiciaire puisqu’il met en cause des droits subjectifs civils au sens de l’article 144 de la Constitution. S’agissant des litiges relatifs aux contrats de travail, l’article 578, 1° du Code judiciaire dispose que le tribunal du travail est exclusivement compétent pour connaître des contestations nées d’un contrat de louage de travail. Les juridictions du travail ne sont pas pourvues d'un pouvoir d'annulation des actes unilatéraux pris par l'employeur public dans le cadre de l'exécution du contrat de travail. Dans le cas particulier du licenciement, ils ne peuvent que condamner l'administration à verser au travailleur des dommages et intérêts; ils ne sont pas habilités à ordonner la réintégration.

Schématiquement, on peut donc écrire que les litiges nés d’une relation de travail statutaire sont de la compétence du Conseil d’Etat, tandis que les contestations liées à l’exécution ou à la rupture d’un contrat sont en général de la compétence des cours et tribunaux, en particulier des juridictions du travail lorsqu’il s’agit d’un contrat de travail.


D. La crise du statut et le développement du phénomène contractuel


On a coutume de dire qu'on assiste aujourd'hui à une crise du régime statutaire et à un développement de plus en plus spectaculaire du contrat. Les statistiques qui ont été citées plus haut montrent en effet que la proportion d'agents contractuels ne cesse de croître dans les services publics, remettant ainsi en cause l'affirmation du principe statutaire et le choix d'une fonction publique de carrière.

Il convient tout d'abord de s'interroger sur les causes de ce phénomène. De ce point de vue, on distingue essentiellement le caractère quelque peu obsolète des fondements assignés au principe statutaire () et les incitants pratiques à l'engagement contractuel (). On s'attache ensuite à montrer que la coexistence de statutaires et de contractuels dans les services publics donne lieu à des difficultés de fonctionnement ().

1°. Une remise en question des fondements assignés au principe statutaire


Comme on l’a écrit en citant la thèse de Michel Pâques, la jurisprudence de la Cour de cassation inaugurée en 1932 repose sur une certaine conception de ce que doit être la fonction publique. Loin de tirer les conséquences d’une observation attentive de la réalité, elle est donc théorique et programmatique. Il y a déjà plus de vingt ans, André Molitor adressait une critique semblable au statut Camu, qu’il jugeait “trop idéalement normatif dans son inspiration fondamentale”. Il s’exprimait en ces termes:

Je veux dire par là qu’il (le statut) édicte des règles mises en forme juridique, mais qui traduisent trop ce que l’on voudrait voir l’administration être et devenir, en créant ainsi un décalage excessif entre l’idéal à atteindre et la réalité administrative concrète (..) Le résultat de ce décalage entre les normes et la réalité sociologique est le plus souvent que les normes ne sont pas appliquées ou sont tournées”.

Et de préciser que: “La question est de savoir si cette règle a suffisamment tenu compte du contexte politico-administratif existant et si les auteurs du statut n’ont pas un peu naïvement ‘tiré des plans sur la comète’. L’expérience montre que ce fut le cas sur certains points essentiels, et que l’on avait nettement sous-estimé la volonté des partis politiques de coloniser le service public. D’où les difficultés graves que rencontra l’exécution du statut dans tout ce qui relevait de la sélection des agents. D’où le décalage entre une façade statutaire formellement respectée dans la plupart des cas, et une politique qui s’est ingéniée à passer à travers les mailles du filet67.

A propos des procédures de recrutement, l’éminent professeur écrivait que: “Le statut a instauré le régime du mérite (recrutement au concours par un organisme indépendant) dans un système socio-politique qui y est historiquement allergique. Le souci de politisation partisane de la fonction publique caractérisait déjà nos institutions en 1937. Il est allé croissant depuis (..). Les techniques employées par les formations politiques pour échapper aux normes statutaires en matière de recrutement et d’avancement sont diverses (..). La politisation du secteur public est parfaitement ancrée dans les moeurs. Elle va jusqu’à sécréter tout un système parallèle et officieux de sélection comprenant institutions et procédures (..). La méthode suivie consiste à restreindre progressivement le domaine des règles couvertes par le jeu des règles statutaires et à accroître de diverses manières des territoires administratifs où la discrétion ministérielle, assortie de compromis interpartis, peut librement s’exercer68.

Comme filières parallèles d’entrée dans le fonction publique utilisées pour satisfaire le clientélisme politique, André Molitor citait les recrutements massifs de temporaires suivis d’opérations collectives de régularisation (ou de “titularisation) organisées sous la pression des syndicats, le recours excessif aux engagements contractuels, et l’utilisation abusive et dévoyée de l’article 18 du statut qui permettait de nommer directement à des fonctions dirigeantes des personnes d’une haute valeur administrative, scientifique, technique et artistique69.

Outre la politisation70, l'évolution des conceptions de société quant à l'image de l'Etat, et du fonctionnaire public, a également concouru à remettre en question le principe statutaire. On a dit plus haut que dans le Statut Camu, le principe statutaire reposait sur une idée fortement sacralisée du fonctionnaire public qui devait servir un renforcement de l'image de l'Etat dans le contexte de crise économique et politique des années '30. On assiste depuis quelques décennies à une forte désacralisation de l’Etat qu’accompagne la désacralisation du fonctionnaire71.

Encore faut-il noter que l'imperium, proclamé comme fondement du principe statutaire, apparaît de plus en plus souvent comme un postulat démenti par les faits. On ne compte pas les cas, tant ils sont nombreux, où des fonctions dirigeantes sont confiées à des contractuels, soit en accord avec les textes organisant les services publics, soit dans le silence de ces textes, soit encore en violation de ces textes.

2°. Les raisons pratiques encourageant l’engagement contractuel

a) La souplesse apparente du régime contractuel

Comme on l’a vu en étudiant les textes législatifs et réglementaires fixant les statuts, la circonstance que certaines administrations ou certains établissements publics exercent des missions en concurrence avec le secteur privé, contribue aussi à légitimer le recours au procédé contractuel, considéré comme étant plus souple et mieux adapté à une activité de nature économique. Cette souplesse qui semble caractériser le régime contractuel, tant en ce qui concerne les conditions de recrutement que les règles de rupture, peut expliquer son succès, également dans des administrations qui exercent des missions publiques “classiques”.

En ce qui concerne le recrutement des agents contractuels, l'autorité ne semble pas tenue de respecter les règles objectives de sélection fixées par le statut (concours, stage, nomination). Au moment de la rupture du contrat, l'autorité ne doit respecter que les règles de licenciement de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail. Ces règles relatives au congé se bornent à prescrire le respect de délais de préavis et le payement éventuel d'indemnités. On l'a dit, les juridictions du travail qui sont saisies en cas de litige lors de la rupture d'un contrat, ne peuvent annuler le congé et imposer la réintégration. Le contrôle juridictionnel exercé sur le pouvoir public semble donc moins lourd dans le cadre du contrat que lorsqu'il s'agit d'une relation statutaire. Il faut ajouter que les pouvoirs publics, en particulier au niveau local, sont souvent confrontés à des difficultés financières qui les empêchent de s'engager dans des relations de travail à long terme. Le recours au contrat est une manière modique d'adapter rapidement les effectifs en personnel à des contingences budgétaires changeantes dans un contexte difficile.

On verra toutefois que cette souplesse apparente du contrat de travail est sujette à caution. Des règles et principes de droit administratif pourraient s'appliquer au contrat de travail, qui rendraient plus difficile le recrutement et le licenciement de contractuels dans la fonction publique (cfr infra, ).
b) Les programmes de résorption du chômage

Parmi les incitants au recours au contrat, notamment au niveau des pouvoirs locaux, on peut encore citer les différents programmes de promotion de l'emploi et de résorption du chômage qui se sont succédés72.

Ces régimes fonctionnent suivant le même schéma de base: l'autorité fédérale ou régionale accorde des subventions, essentiellement aux pouvoirs locaux, pour l'engagement de chômeurs en qualité d'agents contractuels.

Même si ils visent avant tout à remettre des chômeurs au travail, et si le recours au contrat n’est prescrit que dans le but de faire correspondre la durée de l’engagement avec les périodes de subsidiation, ces régimes encouragent indéniablement les pouvoirs publics, notamment les communes et les autres pouvoirs locaux, à employer du personnel contractuel73.

c) Les exigences en matière d'emploi des langues

On verra que des conditions relatives à l'emploi des langues peuvent être prescrites pour le recrutement et la nomination d’agents publics. La connaissance - élémentaire ou suffisante - de l'autre langue, qui doit être prouvée par la réussite d'un examen, constitue alors une condition sine qua non de nomination.

De nombreux candidats à la fonction publique ne parviennent pas à réussir l'examen linguistique requis et ne remplissent donc pas les conditions de nomination statutaire. Confrontés à une insuffisance de candidats remplissant les conditions linguistiques pour rencontrer leurs besoins en personnel, les pouvoirs publics, en particulier les pouvoirs locaux bruxellois, sont contraints d'engager du personnel sous contrat de travail.

3°. Les difficultés liées à l'engagement contractuel dans la fonction publique

a) Contrat de travail versus droit public

Comme le montrent très justement Jean Jacqmain et Ria Janvier, l’autorité ne semble pas toujours consciente des contraintes de droit public qu’emporte pour elle la figure juridique du contrat de travail74. On pense en particulier à la règle d’égalité proclamée par l’article 10 de la Constitution, au principe suivant lequel l’autorité doit faire reposer ses décisions sur des motifs exacts, pertinents et admissibles en droit et à l’obligation de motivation formelle des actes administratifs prescrite par la loi du 29 juillet 1991, et enfin au principe de bonne administration et d’équitable procédure qui oblige l’autorité à entendre l’agent à qui elle envisage d’infliger une mesure grave en raison de son comportement, exprimé par l’adage “audi alteram partem”. Ces règles peuvent trouver à s’appliquer tant à l’engagement75 que lors de la rupture du contrat.

La procédure de recrutement d’un agent contractuel comprend au moins un acte administratif qui précède la conclusion du contrat et qui en est détachable; il s’agit de la décision de l’autorité de conclure un contrat avec telle personne. Comme on l’a dit, cet acte détachable peut faire l’objet d’un recours au Conseil d’Etat qui en vérifiera la régularité. Dès lors, si plusieurs candidats potentiels existaient, le Conseil d’Etat pourra être saisi par un amateur déçu afin de contrôler si l’autorité a respecté l’égalité entre les candidats, si elle a effectivement comparé les candidatures et si elle a adéquatement motivé son choix76. Un arrêt d'annulation de la décision détachable de conclure un contrat de travail n'entraînera certes pas la résolution du contrat lui-même. Un tel arrêt établit toutefois l'irrégularité dans la conclusion du contrat, ce qui pourra encourager l'employeur public à y mettre fin. Par ailleurs, le candidat évincé pourra-t-il réclamer des dommages et intérêts pour le préjudice que lui a causé l'acte fautif de l'autorité77.

Si la théorie de l’acte détachable du contrat n’offre aucun secours pour justifier une compétence du Conseil d’Etat en cas de rupture du contrat de travail, le juge judiciaire pourra cependant porter une appréciation sur la régularité du congé en ayant égard aux règles susvisées de droit public. En particulier, les tribunaux du travail pourraient exercer un contrôle de plus en plus strict sur le respect par l’administration par ses obligations de motivation et d’audition préalable, puisqu’il n’est pas discutable que le congé est une mesure grave prise en raison du comportement ou de la personne de l’agent licencié. La sanction d'un tel contrôle ne peut cependant être, dans l'état actuel du droit social, une obligation de réintégration du travailleur; elle ne se situera qu'au niveau de l'indemnisation du dommage causé par la rupture78.
b) Les difficultés liées à la coexistence d’agents statutaires et d’agents contractuels

Un certain nombre de discriminations se présentent entre les statutaires et les contractuels. On pense aux règles d'engagement et de licenciement qui peuvent être différentes. On pense également à l'évaluation, aux droits et obligations, aux règles de sécurité sociale, au régime de mise en disponibilité et au régime disciplinaire.

Il faut souligner aussi que les agents contractuels ne peuvent en principe être recrutés que dans des emplois de recrutement. Il est parfois dérogé à ce principe, mais c'est au prix d'autres discriminations: en violation des règles statutaires relatives à l'évolution de carrière, on postule dans le contrat une ancienneté fictive ou une rémunération supérieure au barème de traitement contractuel correspondant, voire on recrute dans un emploi de promotion.

Par ailleurs, la présence d'agents contractuels occupant parfois des postes de responsabilités, suscite des difficultés pratiques de fonctionnement des services. La jurisprudence considère qu'en principe un contractuel n'a pas vocation à exercer l'autorité sur des agents statutaires79. Seul un supérieur hiérarchique sous lien statutaire peut donc valablement formuler une proposition de signalement ou de sanction disciplinaire au sujet d'un autre agent statutaire. Il est toutefois fait exception à ce principe lorsque la loi permet l’engagement contractuel d’agents destinés à exercer des fonctions de direction qui impliquent l’adoption de décisions d’autorité à l’égard de statutaires80.
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