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L’Etat de droit
Dossier documentaire

(Classe de Première)


Document 1
Pour Raymond Carré de Malberg, « l'État de police est celui dans lequel l'autorité administrative peut, d'une façon discrétionnaire et avec une liberté de décision plus ou moins complète, appliquer aux citoyens toutes les mesures dont elle juge utile de prendre par elle-même l'initiative, en vue de faire face aux circonstances et d'atteindre à chaque moment les fins qu'elle se propose ». […] À l'inverse, l'État de droit est « un État qui, dans ses rapports avec ses sujets et pour la garantie de leur statut individuel, se soumet lui-même à un régime de droit, et cela en tant qu'il enchaîne son action sur eux par des règles, dont les unes déterminent les droits réservés aux citoyens, dont les autres fixent par avance les voies et moyens qui pourront être employés en vue de réaliser les buts étatiques ».
Maulin Eric, La théorie de l’Etat de Carré de Malberg, Paris, PUF, 2003.
Document 2
«La règle (de droit) en France est moins censée permettre la régularité des comportements qu'exprimer un devoir-être idéal. La loi s'assimile à quelque chose de transcendant alors que, dans l'univers de la Common Law, le droit s'apparente plutôt à une règle du jeu. [...] En France, la loi fait l'objet d'une sorte de religion laïque. Il n'est pas trop fort de dire que, pour les Français, c'est la loi qui est pourvoyeuse d'identité. [...] Pour les Anglo-Saxons, il est difficile de comprendre une institution, comme le juge des enfants et le rôle d'image parentale qu'il joue, si l'on n'a pas présente à l'esprit cette dimension structurante de la loi dans la culture française. Le juge, par son rôle pédagogique et le contact personnel qu'il entretient avec l'enfant doit permettre d' "intérioriser" la loi, pour reprendre l'expression des travailleurs sociaux. Cette identité semble être plus le fait de la community pour les Anglo-Saxons (mot d'ailleurs intraduisible en français, en tout cas pas par "communauté" qui a un sens plus spirituel). On ne pense pas à dire à un jeune délinquant qu'il doit respecter le contrat social, mais qu'il doit "intégrer la dimension de la loi". Parce qu'en France, c'est l'État, et donc la loi, qui ont pacifié la société et institué le lien social.
L'idée de codification est indissociable de cette conception dans laquelle la loi se présente comme un livre qui contient - ou est censé contenir - tout le droit (cette forme n'a-t-elle pas une résonance particulière dans notre civilisation des religions du livre ?). Le droit sera donc toujours en excès par rapport aux solutions effectives apportées aux litiges alors qu'en pays de Common Law, il n'est rien d'autre que les solutions apportées par les juristes aux problèmes posés par la pratique de la vie en société.
[...] Cette plus grande considération pour la pratique ou pour la théorie conditionne un mode de production du droit. Dans un cas, il procède d'un acte de volonté du souverain qui peut être le peuple ou le Roi. Il s'agit d'une projection dans l'idéal, la recherche d'un devoir-être. Dans l'autre, le droit est élaboré au cas par cas selon les difficultés rencontrées et on pense moins qu'il procède d'une volonté qu'il n'est découvert par le juge, ce qui suppose qu'il préexistait à l'état latent dans la vie sociale. La méthode d'élaboration de la Common Law est infiniment plus pragmatique. C'est toute la différence entre la loi et le précédent. Dans un cas, la cohérence est a priori parce qu'elle est l'expression d'une volonté unique, dans l'autre, elle est a posteriori et procède de réglages permanents. »
Garapon Antoine, Bien juger. Essai sur le rituel judiciaire, Paris, Odile Jacob, 1997, coll. «Opus », p. 167-169.
Document 3
« Une controverse sociologique [... montre que] la question est de savoir si le droit moderne est uniquement un moyen pour l'exercice du pouvoir administratif ou politique, ou si le droit fonctionne encore comme un médium de l'intégration sociale. Sur ce point, je rejoins Emile Durkheim et Talcott Parsons contre Max Weber: de nos jours, les normes juridiques sont ce qui reste du ciment effrité de la société; [...] le droit apparaît comme un substitut aux échecs des autres mécanismes d'intégration - les marchés et les administrations ou les valeurs et normes. Sa capacité d'intégration s'explique par le fait que les normes juridiques sont particulièrement fonctionnelles en raison d'une combinaison intéressante de propriétés [...] :
- Le droit moderne est supposé garantir une égale distribution des droits subjectifs entre tous. De telles libertés fonctionnent comme une ceinture de sécurité pour la poursuite par chacun de ses propres préférences et orientations en fonction des valeurs; par là même, il correspond à la structure de la prise de décision décentralisée (laquelle est particulièrement requise pour les sociétés de marché).
- Le droit moderne est édicté par un législateur politique et, par sa forme, il confère à des programmes flexibles et à leur implémentation une autorité qui oblige. Il correspond donc au mode particulier de fonctionnement de l'Etat administratif moderne.
- Le droit moderne est d'exécution obligatoire par la menace de sanctions étatiques et il garantit, au sens d'obéissance ordinaire, la " légalité" du comportement. Il correspond donc à la situation de sociétés pluralistes où les normes juridiques ne sont plus enchâssées dans un ethos dominant partagé par l'ensemble de la population.
- Le droit moderne garantit, néanmoins, la stabilité de comportement à la seule condition que les gens puissent accepter des normes édictées ou exécutoires en même temps que des normes légitimes qui méritent la reconnaissance intersubjective. Le droit correspond donc à une conscience morale post­traditionnelle de citoyens qui ne sont plus disposés à suivre des commandements, sauf pour de bonnes raisons. »
Habermas Jürgen, «Sur le droit et la démocratie. Notes pour un débat »,

Le Débat, novembre-décembre 1997, n° 97, p. 42-43.
Document 4
« Ce dont il s'agit aujourd'hui, ce n'est pas de la résistance dans un Etat d'injustice, mais de la désobéissance civile dans un Etat de droit.
C'est là un type de désobéissance que l'on ne comprend qu'à la condition de prendre un point de départ différent de celui de Hobbes et de poser que, d'un point de vue normatif, deux idées sont dans une même mesure constitutives de l'Etat de droit démocratique; il y a bien, d'une part, la garantie par l'Etat de la paix intérieure et de la sécurité juridique pour tous les citoyens, mais il y a tout autant, d'autre part, l'exigence que l'ordre de l’Etat soit reconnu par les citoyens comme légitime, et ce de leur propre chef, c'est-à-dire délibérément.
Or, concernant l'obéissance au droit, ces deux idées peuvent entrer dans des rapports de tension. En effet, de la première idée - la seule qui soit prise en compte par Hobbes -, il s'ensuit que l'on exige d'obéir au droit inconditionnellement, alors que de la seconde, il s'ensuit que l'on requiert d'y obéir en connaissance de cause. D'un côté, l'Etat, à l'aide de son monopole sur la force, doit garantir le respect des lois, attendu que les personnes de droit doivent toutes, dans la même mesure, pouvoir se mouvoir dans le cadre de ces lois, en toute liberté et indépendance. De l'autre côté, il ne suffit pas pour que l'exigence de légitimation propre à l'Etat de droit démocratique soit honorée que des lois, des décisions ou des mesures apparaissent, soient prises ou adoptées, selon les processus prescrits. S'agissant de questions de principe, la légitimité procédurale ne suffit pas - les processus eux-mêmes ainsi que l'ordre juridique dans son ensemble doivent pouvoir être justifiés à partir de principes. À leur tour, ces principes étayant la légitimité de la constitution doivent, indépendamment de cela, être approuvés, que le droit positif soit ou non en accord avec eux. Quand les deux ne concordent pas, l'obéissance aux lois ne peut plus être requise sans autre forme de procès.
Habermas Jürgen, Écrits politiques (1985-1990), Paris, Flammarion, 1999, coll. «Champs », p. 129-130.
Document 5
« Modifiant en profondeur les équilibres des sociétés libérales, l'avènement de l'État-providence est venu saper les fondements sur lesquels la théorie de l'État de droit était assise: l'objectif de limitation de la puissance de l'État qui était au coeur du libéralisme traditionnel a fait place à la représentation d'un État investi de la mission de satisfaire les besoins de tous ordres des individus et des groupes ; [...] à la vision des droits-libertés consacrés face au pouvoir vient se superposer l'idée nouvelle de droits-créances reconnus aux individus ; [...] alors que les libertés classiques fixaient des bornes à l'État, ces droits nouveaux supposent au contraire pour leur réalisation la médiation étatique; et leur caractère indéfiniment extensible justifie l'extension illimitée de l'Etat dans la vie sociale. »
Chevallier Jacques, L'État de droit, Paris, Monchrestien, 1999, coll. «Clefs/politique », p. 98-99.
Document 6

Libertés positives et libertés négatives
« La liberté, considérée en termes "positifs", représente tout ce qu'une personne, toutes choses prises en compte, est capable ou incapable d'accomplir. Une telle définition ne prête aucune attention particulière aux facteurs qui expliquent la situation en question: elle ne s'intéresse guère, par exemple, à la question de savoir si l'incapacité qu'éprouve une personne à réaliser quelque chose est due à des contraintes imposées par autrui ou par le gouvernement. En revanche, la conception "négative" de la liberté met au premier plan l'absence d'entraves à la liberté, entraves qu'un individu peut imposer à un autre (ou encore que l'Etat ou d'autres institutions peuvent imposer à des individus). Pour donner un exemple, si je ne peux pas me promener librement dans ce parc, parce que je suis handicapé, ma liberté positive de me promener est en défaut; mais rien dans un tel cas, ne suggère la moindre violation de ma liberté négative. En revanche, si je suis incapable de me promener dans ce parc, non parce que je suis handicapé, mais parce que des voyous me battraient si je m'y aventurais, alors, c'est là une violation de ma liberté négative (et pas seulement de ma liberté prise en un sens positif). »
Sen Anartya, L'économie est une science morale, Paris, La Découverte, 1999, coll. Poches/Essais,

« Liberté individuelle: une responsabilité sociale », p. 47-48.
Famines et libertés
«La famine de 1943 au Bengale [...] était en fait la dernière famine d'importance qu'ait connue l'Inde. [...] La famine de 1943 s'est produite sans que les réserves de nourriture disponibles au Bengale aient été exceptionnellement faibles. [...] Si l'on veut expliquer la famine, ce n'est pas la totalité de l'approvisionnement en nourriture qu'il faut considérer en premier lieu (même s'il s'agit là d'un facteur parmi d'autres), ce sont plutôt les droits dont sont dotés les groupes vulnérables, je veux parler des droits d'appropriation de la nourriture que ces groupes peuvent faire valoir. [...] Pourquoi les famines continuent-elles à se produire en Inde jusqu'en 1943 ? Et pourquoi ne se produisent-elles plus après l'indépendance en 1947 ? [. .] La différence essentielle est due à la nature pluraliste, démocratique de l'Inde d'après l'indépendance. Grâce à l'existence d'une presse relativement libre, d'élections périodiques, de partis d'opposition actifs, aucun gouvernement ne peut échapper à une sévère sanction s'il diffère l'application de mesures préventives et s'il laisse se produire une véritable famine. Et à cause de cela, les gouvernements doivent faire très attention.
Le contraste est donc net non seulement avec l'Inde d'avant l'indépendance, mais aussi avec de nombreux pays d'Afrique subsaharienne où les gouvernements ne se soucient aucunement des menaces émanant des partis d'opposition et où les journaux sont loin d'être libres. La famine qui s'est produite en Chine de 1958 à 1961, au cours de laquelle entre vingt-trois et trente millions de personnes sont mortes, se trouvait en partie due au fait que des politiques gouvernementales désastreuses continuaient d'être appliquées; et cet état de chose était lui-même rendu possible par la nature non démocratique du système politique chinois. Pendant trois ans, en dépit de conditions de famine intense, les politiques officielles n'ont été, pour l'essentiel, aucunement remises en cause. Le gouvernement ne s'est pas senti menacé. Il n'y avait pas de parti d'opposition. Aucun journal ne critiquait les mesures officielles. D'ailleurs, en général, la famine n'était même pas mentionnée dans la presse soumise au contrôle de l'Etat, en dépit du massacre qui se produisait dans tout le pays. Au cours de la terrible histoire des famines survenues dans le monde, il est en fait difficile de trouver le cas d'une famine qui se soit produite dans un pays doté d'une presse libre et d'une opposition active au sein d'un système démocratique. Si l'on admet cette analyse, alors il faut considérer que ce sont les différentes libertés politiques existantes au sein d'un Etat démocratique, y compris la liberté de tenir des élections régulières, l'existence d'une presse libre et la liberté de parole (sans prohibition ni censure gouvernementale) qui incarnent la véritable force responsable de l'élimination des famines. Ici encore, il apparaît qu'il existe un lien causal entre un ensemble défini de libertés - la liberté de critiquer, de publier, de voter - et d'autres types de libertés, telle la liberté de ne pas être victime de la faim et celle de ne pas mourir de la famine. Les libertés négatives dont sont dotés les journaux et les partis d'opposition (liberté de critiquer, de publier, de faire campagne) savent se révéler efficaces pour sauvegarder les libertés positives élémentaires de la population vulnérable. .
Sen Anartya, L'économie est une science morale, Paris, La Découverte, 1999, coll. Poches/Essais,

« Liberté individuelle: une responsabilité sociale »,, p. 51-55.

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