La résiliation d’un bon de commande pour motif d’intérêt général engage-t-elle la responsabilité contractuelle du pouvoir adjudicateur ?





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La résiliation d’un bon de commande pour motif d’intérêt général engage-t-elle la responsabilité contractuelle du pouvoir adjudicateur ?

TA, 23 mai 2013, SAS Europe Aménagement, n° 1201261

« (…) la résiliation du bon de commande litigieux pour un tel motif n’a, alors même que le montant minimum aurait été dépassé, pas eu pour effet de priver cet acte, une fois émis, de toute portée ; que notamment, la Sas Europe aménagement a le droit de demander une indemnité représentant non seulement les pertes qu’elle a supportées, mais les gains dont elle a été privée du fait de cette résiliation ».

Observations :

Les conséquences contractuelles liées à l’inexécution d’un bon de commande font l’objet de jurisprudences récentes du Conseil d’Etat (CE, 3 oct. 2012, Eiffage travaux publics Méditerranée, n° 348476, concl. Pelissier, BJCP, n° 86 p. 20 ; AJDA, 2012, n° 34 ; Willy Zimmer, Règlement définitif des travaux dans le cadre d’un marché à bons de commande, Contrats et marchés publics, n° 11, nov. 2012, comm. 307 ; CE, 19 oct. 2012, Sté AB Trans., n° 350341, note, Gabriel ECKERT, Résiliation des marchés à bons de commande, Contrats et marchés publics, n° 2, février 2013, com.29) Pour autant la question tranchée par le tribunal administratif de Clermont-Ferrand était jusqu’alors inédite.

Dans cette affaire, l’établissement public de coopération intercommunale, Clermont-Communauté, avait, après quelques tergiversations résilié un bon de commande relatif à l’exécution d’un marché de fabrication et d’installation de blocs sanitaires préfabriqués destinés aux aires d’accueil des gens du voyages confié à la SAS Europe aménagement. La résiliation de ce bon de commande contribuait aux difficultés financières du titulaire qui saisissait alors le juge du contrat aux fins de voir la responsabilité de la communauté d’agglomération engagée précisément en raison des conséquences préjudiciables de cette décision unilatérale prise pour motif d’intérêt général. Ainsi, le cocontractant de l’administration soutenait que la résiliation du bon de commande pour un tel motif engageait la responsabilité contractuelle de la personne publique et lui ouvrait droit à indemnisation justifiée notamment par les préjudices commercial, matériel et moral quand bien même le minimum prévu au marché avait été atteint.

Si le Conseil d’Etat a reconnu l’existence autonome d’un bon de commande notamment quant au paiement définitif lié à son exécution, en revanche aucune décision de la haute juridiction ne s’est prononcée sur l’éventuelle responsabilité contractuelle du pouvoir adjudicateur en raison de la résiliation d’un bon de commande et non du marché principal et sur les conséquences pécuniaires de celle-ci. La difficulté des marchés fractionnés que sont les marchés publics à bons de commande prévus à l’article 77 du Code des marchés publics (CMP) réside dans l’ignorance du cocontractant quant au volume de la commande à venir. Ceci est d’autant plus le cas depuis la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de ne fixer ni minimum ni maximum. Le CMP reste muet sur le règlement des marchés à bons de commande et de surcroît sur le sort du bon de commande en principe réglé par le cahier des clauses administratives générales ou par dérogation à celui-ci par les clauses administratives particulières.

  1. De la responsabilité contractuelle en cas de résiliation d’un bon de commande pour motif d’intérêt général

Parmi les principes généraux applicables aux contrats administratifs les personnes publiques, sans qu'aucune disposition législative ou réglementaire, non plus qu'aucune stipulation contractuelle ne le prévoient, peuvent résilier un contrat pour un motif d'intérêt général. (CE, ass., 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval : Rec. CE 1958, p. 246 ; Cons. const., déc., n° 84-185 18 janv. 1985 DC : RFDA 1985, p. 624). Ce principe vaut pour tous les contrats administratifs. Cependant, le bon de commande est-il un contrat administratif autonome sachant que celui-ci est intimement lié au contrat-cadre duquel il est un acte d’exécution ?

Dans ses conclusions sur l’arrêt Société Eiffage travaux publics Méditerranée, Gilles Pélissier précisait que « s’agissant de ces marchés particuliers, les notions de décompte général et de règlement définitif doivent s’entendre non pas à l’échelle du contrat-cadre, mais à l’échelle de chaque commande, qui constitue l’unité pertinente pour établir les droits et obligations des parties » (préc., BJCP, n° 86 p. 20). Nul doute que la formation collégiale du tribunal administratif de Clermont-Ferrand ait lu attentivement cette position du rapporteur public devant le Conseil d’Etat. En effet, outre le rappel dans le jugement du considérant de principe dégagé par cette décision, la juridiction administrative clermontoise semble avoir fait application de cette notion « d’unité pertinente » pour délimiter les droits et obligations des parties. Ainsi si le bon de commande, bien que s’inscrivant dans le cadre général d’un contrat, présente une singularité autonome alors les conséquences juridiques qu’il produit doivent être appréciées à l’aune du bon et non du contrat cadre. Ce qui vaut pour le paiement définitif vaut également pour la résiliation d’un bon de commande en exécution du marché éponyme. Se dévoile une certaine similitude avec les accords-cadres et précisément le lien entre celui-ci et le marché subséquent qui caractérise sa mise en œuvre.

Pour autant si chaque commande est indépendante des autres ses conséquences financières ne doivent-elle pas être appréciées au regard de la globalité du marché et non à la lumière de la seule exécution du bon de commande résilié ? En effet, la résiliation d’un bon de commande peut venir se compenser par l’émission des autres. Le préjudice est alors compensé. Cependant, la nature même d’un marché à bons de commande rend incertain le volume des commandes qui seront passées et ce même s’il revient au pouvoir adjudicateur de préciser dans l’avis d’appel public à la concurrence des éléments indicatifs et prévisionnels sur l’étendue du marché et ceci, alors même qu’un marché à bons de commande peut, en droit, être conclu sans minimum, ni maximum (CE, 24 oct. 2008, Communauté d’agglomération de l’Artois, rec., T., p. 807 ; CE, 20 mai 2009, Ministre de la Défense, n° 316601). Ainsi, il n’existe aucune garantie pour le titulaire quant à la marge qu’il peut attendre du marché à bons de commande dont il est l’attributaire. Régler les droits et obligations des parties au stade de chaque bon de commande a, comme le souligne Rémy Schwartz, l’avantage que le cocontractant n’attende pas « d’hypothétiques commandes supplémentaires de travaux, parfois pendant des années, pour obtenir le règlement des sommes qui lui sont dues ».

Est-il opportun d’apprécier les conséquences de la non-exécution d’un bon de commande alors que la conclusion d’autres bons peut limiter les effets de la résiliation d’un d’entre eux ?

  1. De l’indemnisation du cocontractant en cas de résiliation d’un bon de commande

La résiliation s'entend « sous réserve de l'indemnisation du préjudice éventuellement subi par le cocontractant ». L'indemnisation couvre aussi bien, en principe, la perte subie (« damnum emergans », CE, 20 mai 1994, Sté le Gardiennage industriel, n° 66377, Rec. CE 1994, tables, p.1038) c’est à dire les dépenses engagées (remboursement des frais de réponse à l’appel d’offre) que le manque à gagner (« lucrum cessans », CE, 20 mai 1952, Gleize : Rec. CE 1952, p. 268). L’indemnisation du cocontractant de l’administration dans un marché à bon de commande doit faire face à différentes situations susceptibles d’avoir une incidence sur son manque à gagner : la résiliation pure et simple du contrat, la non réalisation du montant minimal ou maximal prévu au marché ou encore la résiliation d’un bon de commande du contrat-cadre. Les solutions relatives aux deux premières situations sont désormais bien établies. En effet, lorsqu'un pouvoir adjudicateur ne respecte pas le montant minimum de commandes prévu par le marché, son titulaire a droit à une indemnité couvrant, en l'espèce, la perte de marge bénéficiaire sur le déficit de commandes (CAA Paris, 16 sept. 2008, n° 07PA02337, SCM Group France ; CAA Nancy, 23 mars 2006, n° 03NC00173 Cne de Sarreguemines, Contrats-Marchés publ. 2006, comm. 180 ; CAA Douai, 13 juin 2013, n°12DA00190). De même, l’inexécution partielle des bons de commande émis antérieurement à la résiliation ouvre droit à indemnité tout comme la résiliation elle-même (CAA Douai, 12 août 2010, n° 10DA00361, SARL Grand Nord, F. Llorens, Contrats et Marchés publics n° 12, Décembre 2010, comm. 420) sauf si le contrat l’exclut expressément.

Les juges du palais Royal ont admis que l’inexécution des bons de commande émis avant la résiliation du contrat engage la responsabilité de la personne publique et ouvre droit à la réparation du préjudice correspondant à la marge nette dont l’entreprise a été privée (CE, 19 oct. 2012, Sté AB Trans, n° 350341, BJCP, n° 87, p. 153 ; contrats et marchés publics n°2, février 2013, commentaire 29, G.Eckert). Bien qu’en l’espèce, la cause du préjudice ne soit pas la résiliation du contrat-cadre mais celle d’un bon de commande pris en exécution de celui-ci, il n’en demeure pas moins que cette position jurisprudentielle peut trouver à s’appliquer en l’espèce.

De plus, dans la mesure où la résiliation d’un marché pour motif d’intérêt général ouvre droit à la réparation intégrale du préjudice subi et que la notion de préjudice indemnisable est en pleine extension (revue de droit administratif, janvier 2011, n°1 ; C.Paillard,  le préjudice indemnisable en droit administratif) le juge administratif accepte d’indemniser sous certaines conditions, en sus du préjudice financier classique, un large éventail de chefs de préjudices. En effet, les dommages causés par l’action de l’administration peuvent revêtir différents aspects de telle sorte que les parties sont fondées à demander l’indemnisation notamment de la perte de chance (CAA Lyon, 7 novembre 2012, n°11LY02282), l’atteinte à une activité commerciale, au droit moral, à la propriété intellectuelle ainsi qu’à l’honneur, à la réputation ou à l’image.

Tel est le cas lorsqu’une collectivité publique qui a résilie un marché aux torts exclusifs d’une société commerciale, a porté cette information à la connaissance du public ou d’autres collectivités et que de ce fait les offres qu’elle a présentées en vue de l’attribution d’autres marchés ont été rejetées. (CE, 24 mars 1995, SARL Nice Hélicoptères, n°129415 ; CAA Bordeaux, 15 janvier 2013, n°11BX02902 ; AJDA, 1997, n°11 p.833 ; F.Mallol,  les atteintes à l’honneur ou à la réputation dans le contentieux de la responsabilité administrative).Toutefois, si le principe de la réparation intégrale semble être un principe gravé dans le marbre, encore faut-il que le préjudice dont se prévaut le cocontractant de l’administration réponde à un certain nombre de caractéristiques.

En premier lieu, le juge administratif vérifie, à l’appui des pièces versées au dossier par la partie qui s’estime lésée, la réalité du préjudice. En effet, comme le rappelle la cour administrative d’appel de Bordeaux dans un arrêt rendu le 12 février dernier, tous les préjudices doivent être prouvés et dûment justifiés par des pièces objectives pour être indemnisés. (CAA Bordeaux, 12/02/2013, n°11BX00521, le moniteur.fr, 26 juin 2013, article n°21593605, Astrid Lagoutte).

En d’autres termes, les juges du fond apprécient si le préjudice est certain et pas seulement hypothétique auquel cas ils se refusent de l’indemniser. En revanche, si le requérant apporte des éléments permettant de démontrer la réalité et l’existence des préjudices, peu importe le fait qu’ils soient actuels ou futurs.

En deuxième lieu, les préjudices allégués doivent être directement imputables à la décision de résiliation. En effet, un lien de causalité direct entre l’action de l’administration et les préjudices invoqués doit être établi. C’est principalement en raison du défaut de lien de cause à effet, qu’en l’espèce, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté les prétentions de la société Sas Europe tendant à ce qu’elle soit indemnisée des frais engagés dans le cadre de la procédure de sauvegarde et du licenciement d’un certain nombre de ses personnels. Les juges du fond ont considéré que lesdits frais et les difficultés économiques que la société requérante connaissait n’étaient pas directement imputables à la résiliation de la commande par la communauté d’agglomération clermontoise.

  1. De l’aménagement des conséquences de la résiliation du contrat

Pour autant, une lecture des plus attentives de la jurisprudence actuelle permet d’affirmer que les droits financiers du cocontractant de l’administration peuvent varier au gré de la volonté des parties. En effet, l’effectivité du principe de la réparation intégrale du préjudice subi « peut être perturbée par l’application de la volonté des parties dans la mesure où l’indemnité de résiliation n’est en réalité que la traduction d’un droit contractuel ». (Actualité de la commande et des contrats publics, novembre 2002, n°16 ; Nil Symchowicz,  l’indemnité de résiliation).

Dès lors, outre le panel de chefs de préjudices précédemment énumérés, le titulaire dudit marché pourrait-il prétendre au versement de l’indemnité forfaitaire prévue à l’article 46.4 du CCAG travaux de 2009 dans l’hypothèse où serait en cause la résiliation d’un bon de commande pris en exécution d’un contrat cadre conclu sous l’égide dudit CCAG travaux (ce qui n’est pas le cas en l’espèce). Au contraire, pourrait-il se voir opposer une disposition contractuelle laquelle exclurait expressément toute indemnisation en cas de résiliation d’un seul bon de commande et pas du marché principal ?

L’article 46-4 du CCAG travaux précité prévoit que lorsque le pouvoir adjudicateur résilie le marché pour motif d’intérêt général, le titulaire a droit à une indemnité dont le pourcentage est fixé par le cahier des clauses administratives particulières ou si tel n’est pas le cas de 5%.

A s’en tenir aux stricts termes de cette disposition, il semble que la seule résiliation d’un bon de commande ne justifie pas le versement de cette indemnité forfaitaire.

Toutefois, dans la mesure où, comme le mentionnait Gilles Pélissier dans ses conclusions sur l’arrêt Société Eiffage travaux plublics Méditerranée, chaque commande constitue l’unité pertinente pour établir les droits et obligations des parties  (pré., BJCP, n°86 p.20), celles-ci pourraient, selon toutes vraisemblances, expressément prévoir que la résiliation d’un seul bon de commande donne lieu au versement d’une indemnité forfaitaire.

En effet, au nom de la liberté contractuelle, les parties pourraient décider d’aménager librement leur responsabilité contractuelle en prévoyant au sein du cahier des clauses administratives particulières, un article dérogeant au CCAG travaux de 2009 et disposant que la seule résiliation d’un bon de commande ouvre droit au versement d’une telle indemnité.

Ainsi, à supposer que les parties se conforment aux dispositions légales ou réglementaires d’ordre public, le respect du principe du consensualisme qui reste le fondement de tout contrat imposerait de respecter leur volonté exprimée de manière non équivoque (RDP, 1996, p.1715 ; J.C Bruère,  le consensualisme dans les contrats administratifs).

La récente jurisprudence de la Haute juridiction administrative (CE, 4 mai 2011, CCI Nîmes, n° 334280; CE, 19 oct. 2012, Sté AB Trans., n° 350341, BJCP, n° 87, p. 153) illustre au demeurant parfaitement l’étendue de la liberté dont disposent les parties pour déterminer les modalités de l’indemnisation tout au moins lorsque le cocontractant de l’administration est une personne privée. Cette précision est loin d’être dénuée de toute importance puisque rappelons-le selon un principe constant du droit de la responsabilité administrative de la puissance publique, les personnes morales de droit public ont l’interdiction formelle de consentir des libéralités ou de payer une somme qu’elles ne doivent pas. (CE, 19/03/1971, Mergui, n°79962)

Alors que le juge administratif avait érigé en principe fondateur celui selon lequel le droit à indemnités du cocontractant constitue le pendant ou la juste contrepartie du pouvoir exorbitant reconnu à l’administration de résilier de manière unilatérale un contrat administratif (CE, ass., 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval : Rec. CE 1958, p. 246 ; Cons. const., déc., n° 84-185 18 janv. 1985 DC : RFDA 1985, p. 624), le Conseil d’Etat, dans une décision du 4 mai 2011 rendue à la lumière des conclusions de son rapporteur public Bertrand DACOSTA, a infléchi la portée d’un tel principe posant alors les jalons d’un nouvel édifice juridique fondé sur la primauté de la volonté des parties.

Il a ainsi jugé dans un considérant de principe qu’une clause fixant une indemnisation inférieure au montant du préjudice réellement subi était licite : « rien ne s'oppose en revanche à ce que des stipulations prévoient une indemnisation inférieure au montant du préjudice subi par le cocontractant privé de l'administration » (CE, 4 mai 2011, CCI Nîmes, n°334280 préc.)

Puis, tirant toutes les conséquences de cette décision, il a franchi une nouvelle étape en admettant qu’aucun principe général applicable au contrat administratif n’interdisait aux parties d’écarter tout droit à indemnisation des préjudices nés de la résiliation du contrat et ce quand bien même il s’avèrerait qu’une telle décision n’est en réalité pas justifiée par un motif d’intérêt général. (CE, 19 oct. 2012, Sté AB Trans, n° 350341, préc.)

Par cette décision, les juges du palais royal prennent donc clairement le contrepied de la position défendue par une partie de la doctrine qui considérait « qu’une clause permettant de manière générale, la résiliation sans indemnité serait vraisemblablement nulle ou en tout cas inopérante du fait de son caractère léonin dans la mesure où l’obligation incombant à l’administration de rétablir l’équilibre financier rompu par son action contractuelle présenterait un caractère d’ordre public » (Economica, 1989, P.Terneyre, la responsabilité contractuelle des personnes publiques en droit administratif; LGDJ, 1991, Dominique Pouyaud, la nullité des contrats administratifs)

Si ces solutions jurisprudentielles concernent la résiliation d’un marché dans son intégralité, il semble qu’elles puissent s’appliquer à la résiliation d’un bon de commande pris en exécution du marché principal.

Néanmoins, il y a tout lieu d’espérer que la haute juridiction soit rapidement amenée à se prononcer sur cette question inédite puisque le principe de sécurité juridique tout autant que le principe de loyauté contractuelle requièrent que les personnes publiques aient parfaitement connaissance des risques et des conséquences pécuniaires qui pèsent sur elles en cas de résiliation d’un seul bon de commande. En effet, les deniers publics ne s’en porteront que mieux.

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