Bibliographie : Droit bancaire





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Bibliographie :
Droit bancaire :

- Bonneau, ed. Montchretien : Droit bancaire.

- ed. Litec, Gavalda et Stoufflet : Droit bancaire.
Droit cambiaire :

- Le Cannu, Dalloz, droit cambiaire.

- Dupichot et Guevel, ed. Montchretien : droit cambiaire.

Introduction
Le droit bancaire est le droit des opérations de banques effectuées à titre de professions habituelles par les EC.

Pour certains c’est le droit du commerce de la monnaie.

On constate que le champ d’application du droit bancaire est déterminé par les opérations – opérations de banque, et par les opérateurs – les EC. Il y a donc une approche mixte : objective et subjective. La définition fait ressortir la dimension mixte de du droit bancaire. On constate que le droit bancaire est un droit de professionnel, car il tire son unité de son application à certaines catégories des professionnels.

Le droit bancaire est une sous catégorie du droit commercial, l'art L110-1 du C.comm. donne liste d’actes qui sont réputées d’être des actes de commerce, et parmi ces actes figurent les opérations de banque.

Les conséquences pratiques du caractère commercial du droit bancaire :

- preuve, la preuve est libre contre le EC, L110-3 C.comm.

- prescription, elle est de 10 ans.

- tribunal compétent : les tribunaux de commerce, même dans le cas d’un acte mixte.
Détermination du domaine du droit bancaire :

Pour le définir il nécessaire de préciser la notion d’opération de banque, ainsi que celle de la monnaie.
1) - les opérations de banque. Ils consistent en ensemble des opérations auxquelles peut donner lieu le commerce d’argent, ainsi que des titres possédant une fonction monétaire. La loi ne donne pas une définition des opérations de banque, mais elle donne une liste de telles opérations, qui sont au nombre des trois : 1- opérations liées au dépôt d’une sommes d’argent et donc indirectement à la tenue des comptes ; 2- opérations liées aux instruments de paiement ; 3- toutes les opérations qui relèvent du crédit.

A l’activité des instruments de paiement se rattache celle des effets de commerce, dont l’étude relève du droit cambiaire. Ainsi le droit cambiaire étant distinct du droit bancaire, est néanmoins à celui-ci sur certains points.

Les effets de commerce sont des titres négociables qui donnent lieu au paiement d’une somme d’argent à vue, sur présentation immédiate du titre ou à une échéance assez proche. Relève des effets de commerce : la lettre de change, le billet à ordre, et warrant. Le chèque est instrument de paiement, mais il est étudié, assimilé aux effets de commerce.
L’expression droit cambiaire vient du fait que les lettres de change s’accompagnaient, dans le temps, d’un change entre les monnaies, (cambio, en italien).
2) - la monnaie. C’est l’instrument légal de paiement pouvant avoir selon les systèmes monétaires une base métallique ou fiduciaire, le plus souvent une combinaison des deux. Il n’y a pas de définition légale de la monnaie, le code civil ne donne pas de définition, mais il évoque indirectement la monnaie sous d’autres termes, par ex. somme ou le prix dans le cadre de la vente.

La monnaie et son régime sont décrits dans le code monétaire et financier. L111-1 dispose que la monnaie en France est l’euro.
On distinguer plusieurs types des monnaies :

- la monnaie fiduciaire, c’est la monnaie métallique et les billets de banque. Le terme fiduciaire repose sur la confiance qui est mise dans celui qui les a émis, le plus souvent l’Etat.

- la monnaie scripturale, cette monnaie qui figure dans un compte et qui peut être utilisée par la carte bleu, cheque. Elle est scripturale car elle résulté d’une inscription en compte.
Définition négative du droit bancaire, définition par la distinction entre le droit bancaire et le droit boursier ou le droit financier.

Le droit financier est le droit applicables aux opération effectués sur les marchés financiers, par ex. opérations de bourse, placement, et aussi aux opérateurs. Ces opérateurs professionnels sont qualifiés d’entreprises d’investissement.

Point de ressemblance entre les deux : dans les matières il existe un monopole sur les opérations.

Le droit financier a pris de l’importance dans les 20 dernières années, en raison du phénomène de désintermédiation bancaire, qui a permis aux entreprises d’emprunter aux autres entreprises sans passer par les banques. Ce phénomène a conduit par un plus grand financement par les actions. Les opérations de prêt entre entreprises s’effectuant au moyen des titres de créance négociables.

Mais les banques aujourd'hui assurent des opérations de banques et des opérations d’investissement. Mais les deux opérations sont soumises à des règles différentes.
I - Historique de l’activité et du droit bancaire.
A – l’activité et droit bancaire avant le code civil.
L’activité bancaire est très ancienne, la plupart des opérations bancaires ont été découvertes il y a longtemps. En Grèce antique les opérations de change étaient très importantes, car chaque ville frappait sa propre monnaie. En Rome, le droit assurait un encadrement des activités bancaires. En Moyen Age l’activité bancaire était très développée, tel que le dépôt et la lettre de change. Mais en Moyen Age le prêt à intérêt était interdit, pour des raisons théologiques et pratiques (volonté des lutter contre les surendettement particulier et de l’usure). A l’époque la lettre de change avait comme objet le détournement de cette interdiction. L’intérêt était caché par les variations de la monnaie, car souvent la lettre de change était payé dans un lieu autre que celui où elle été émise. Le code civil de 1804 prévoyait que la lettre de change devrait être payé dans un lieu autre que celui de l’émission.

Plus tard l’interdiction a été levée, mais à condition qu’une terre soit mise en gage pour le prêt à intérêt, le but de cette obligation étant de payer les intérêts par les fruits du gage. Il fallait également que le créancier ne puisse pas imposer le remboursement au débiteur, mais qu’au contraire le débiteur doive pouvoir rembourser à tout moment. Cette opération s’appelait la rente perpétuelle. Cette pratique a survécu dans le C.civ. à l'art 1909, c’est la rente constituée.
B – l’activité bancaire depuis le C.civ.
1ère période : depuis le C.civ. jusqu’au les années 80.

La décision la plus importante du C.civ. a été d’autoriser le prêt à intérêt. Mais il fixait un plafond, ce plafond était fixé à l’époque à 5%. Cette idée de plafond se retrouve aujourd'hui dans la prohibition de l’usure.

La crise de 1929 a conduit à mettre fin au libéralisme en matière bancaire. Car avant 1929 le système bancaire était placé sous le libéralisme.

Les lois de 13 juin 1941 ont instauré un contrôle de l’accès à l’activité bancaire et des institutions chargés de contrôler l’activité bancaire. Ces lois ont régie l’activité bancaire jusqu’au années 80.
Depuis années 80, il y a eu 2 phénomènes : la déréglementation (suppression des interdictions qui frappait l’activité bancaire, qui est due à la construction du marché unique européen), et la désintermédiation.
II – les caractéristiques du droit bancaire.
Ces caractéristiques tiennent d’une part à ces sources et à ses techniques juridiques.
A – les sources.
1) – sources nationales.
a) – sources législatives.

Ils figurent pour l’essentiel dans le CMF, qui résulté d’une ordonnance de 14 décembre 2001. Ce code a réalisé une codification du droit constant relative à la banque, notamment de la grande loi de 1984. Le code se divise en 7 livres qui portent essentiellement sur les activités banquières et financières, la monnaie, les produits, les services, marchés, prestataires, autorités bancaires et financières, régime applicable à l’outre mer.

D’autres règles figurent dans les autres codes, par ex. dans le C.comm. sont contenues les règles relatives aux effets de commerce, le C.civ. également régit certaines opérations.

Le code de la consommation qui contient des nombreuses règles relatives aux activités bancaires. Ceci résulte du phénomène de bancarisation des ménages.

De ce fait la loi protège les clients des banques au titre des consommateurs.
2) – les sources réglementaires et les usages bancaires.
Traditionnellement les règlements en matière de condition et de gestion de crédit étaient établis par les organismes professionnels. Par ex. le CRBF élaborait des règlements lesquels étaient soumises à l’homologation du ministre des finances. La situation a changé depuis la loi1 août 2003 qui a transféré ce pouvoir au ministre chargé de l’économie.
Les usages bancaires. Ils sont particulièrement nombreux. Ils s’appliquent à une personne sous deux conditions. 1ère condition - matérielle, qui est une répétition du comportement dans l’espace et dans le temps. 2ème : psychologique : il doit être considéré par les individus comme ayant un force obligatoire. Pour être opposable à une personne l’usage doit avoir été porté à sa connaissance.

Problème : est qu’un usage peut être opposé à un client de la banque ? La JP l’admet difficilement. Cela dépend de plusieurs facteurs, par ex. si le client est un professionnel averti des pratiques bancaires, la réponse est positive. En revanche quand il s’agit des particuliers la situation est plus délicate. Parfois la JP contourne la difficulté en ne faisant par référence à l’usage, mais à la convention bancaire, qui est une manifestation de cet usage. Un exemple récent est donné par Ch.comm. de la Cass. « Banque populaire contre SA Quelot technologie ». Faits : la société a apporté un billet à ordre, la banque a présenté le billet à l’encaissement dans un certain délai. Mais entre temps la société a fait faillite. Le client attaque la banque sur le motif que celle-ci n’ayant pas immédiatement présenté le billet à l’encaissement a commis une faute, qui a provoqué la faillite. La Cass. a donné raison à la banque, parce que la banque avait présenté l’effet, dans un délai prévu par la convention laquelle lie tous les banquiers. Fondement : pour opposer la convention au client, la Cass. a considéré que le client a tacitement accepté le délai prévu par la convention.
2) – les sources internationales.
a) – les sources d’origine européenne.
L’UE a une compétence en matière du droit bancaire laquelle fondée sur les arts 57-2 et 61-2. Il y a plusieurs directives, les plus importantes étant celles12 dec1977 et 15 dec 1989, qui sont aujourd'hui codifiées dans la directive de 20 mars 2000, qui concerne l’accès à l’activité des EC, ainsi les règles relatives aux libertés d’établissement et aux prestations de services. Ces directives posent le principe d’un passeport européen qui permet à un EC agrée dans un Etat membre d’offrir ces services dans un autre Etat membre, sans voir à demander une autorisation supplémentaire.

La directive du 23 sept 2002 fixe des règles relatives à la commercialisation à distance des services financiers auprès des consommateurs. Elle impose des règles essentielles : l’obligation d’information précontractuelle au profit du consommateur et un droit de rétractation de 14 jours calendaires après la signature du contrat. C’est une directive spéciale, car il existe déjà une directive en matière de commerce à distance, c’est la particularité du droit bancaire qui exige une directive spéciale.
b) – source d’origine internationale.
- les sources conventionnelles.

Ils peuvent être spéciales ou générales. Ils posent des règles de conflit ou des règles de fond. Quelques exemples.

Convention de Rome 19 juin 1980 applicable aux obligations contractuelles internationales. Elle concerne l’activité bancaire, car tous les contrats bancaires peuvent être soumises à cette convention. Les règles posées : 1- les parties sont libres de choisir la loi applicable à l’opération bancaire internationale, c’est la règle de l’autonomie de la volonté. En cas de silence des parties, la loi applicable est la loi de la banque. L'art 4 de la convention stipule que la loi applicable est celle du pays avec lequel contrat présente les liens les plus étroits. La convention précise que le pays avec lequel le contrat présente des liens les plus étroits est présumé être celui dans lequel la partie qui fournit la prestation caractéristique, a son administration centrale, son siège. La prestation caractéristique est, selon la convention celle pour laquelle le paiement est dû. C’est la règle de la loi de la banque.

Les exceptions au principe : la 1ère est fondée sur la protection du consommateur, car l’application de la loi de la banque peut défavoriser le consommateur. Les contrats conclus avec le consommateur sont régis par la loi du lieu où réside le consommateur. 2ème le juge français doit toujours appliquer les lois de police françaises, les lois de sont des lois qui relèvent de l’ordre public.

Il y a aussi des conventions qui posent des règles substantielles, ce sont des conventions spéciales, car il est impossible de régir tout le droit bancaire par une seule convention.

Les conventions de Genève du 7 mars 1930 et du 19 mars 1931 tendant à l’unification du droit des effets de commerce et du cheque. Ces règles ont été adoptées par tous les pays européens.

Convention du 28 mai 1988 relative au crédit bail international et à l’affacturage. Elle ne s’applique qu’aux opérations de droit international, à la différence des conventions de Genève qui visent à unifier les différents droits internes.
- les sources professionnelles d’origine internationales. Ils sont de plusieurs types, on peut en citer deux.

1er - le comité de Bal, institué en 1982 auprès de la banque de règlements internationaux, chargé d’assurer une coopération en matière bancaire. Il est à l’origine d’un ratio de solvabilité que doivent respecter les banques, c’est le ratio Cook. Ces règles n’ont pas de force obligatoire, ils ont été imposés en France par la loi et aussi par le biais de la réglementation européenne.

2ème - règles de la chambre de commerce internationale de Paris ces règles n’ont pas de force de loi et ne sont applicables, que si elles ont été acceptées par les parties.
II – les techniques du droit bancaire.
Le droit bancaire fait appel à des nombreuses techniques juridiques, par ex. le droit pénal, le droit de la famille, mais la technique la plus utilisée est la technique contractuelle. Le recours à cette technique a été très utile pour passer à l’informatisation des activités bancaires. Par ex. la banque peut elle opposer la composition du code comme preuve. La Cass. 1989 a considéré que les règles de la preuve n’étant pas d’ordre public, les banques peuvent déroger dans leurs rapports avec leurs clients pour prévoir des règles spécifiques. Ainsi les données enregistrées par le distributeur font preuve de véracité jusqu'à preuve contraire.

Il y a deux aspects spécifiques en matière de technique bancaire, l’un qui renforce la liberté contractuelle et l’autre qui la limite. 1er aspect : les contrats bancaires sont conclus intuitu personae. Ainsi l’offre existe, mais elle n’a pas de caractère liant.

2ème aspect : les contrats conclus avec des banques par les particuliers sont des contrats de consommation et qui vont être soumis à l’ensemble des règles rigides prévues par le code de la consommation. Du fait les contrats bancaires sont soumis à la législation des clauses abusives.

1ère partie : cadre juridique de l’activité bancaire.
Titre I – les activités bancaires.

Titre II – les acteurs bancaires.

Titre III – la tutelle bancaire.
Titre I – les activités bancaires.
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