La théorie des actes administratifs





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Bouleversement de l’économie générale du contrat

Le CE relève que « les majorations de surcout de charbon dépasse largement les limites extrêmes ayant pu être envisagées par les parties lors de la passation du contrat ».

Le ministre de l’économie s’était référé à un surcout de 10% dans une circulaire pour évaluer ce bouleversement.

L’imprévision ne conduit pas une renégociation du contrat ou à une modification du contrat. Elle ne conduit qu’au versement d’une indemnité d’imprévision. Il ne s’agit absolument pas de modifier durablement le contrat. Car l’imprévision est nécessairement en droit public une période transitoire.

Par cette indemnité il ne s’agit pas de la réparation d’un dommage, l’indemnité ne va donc pas venir réparer toutes les pertes subies par le cocontractant. L’idée est d’établir une indemnité qui fasse supporter sur surcout sur les deux parties :

  • 90% du surcout à la charge de l’administration

  • 10% du surcout à la charge du cocontractant

Si l’on voit que la situation perdure, on tombe sur la théorie de la force majeure.

On présente parfois la théorie de l’imprévision comme reposant sur le principe de continuité des services publics. Mais l’imprévision a un spectre plus large que les seuls contrats portant sur un service publics : elle est aussi reconnue pour les marchés publics (y compris de travaux), mais également pour tous les autres contrats administratifs. De plus le juge administratif reconnait au cocontractant de demander une indemnité d’imprévision alors qu’il a totalement exécuté le contrat.

On peut donc penser que la théorie de l’imprévision repose également sur d’autres fondements : équilibre contractuel, bonne foi…

AF)La force majeure

Elle correspond à l’hypothèse dans laquelle des circonstances imprévisibles, imprévues, extérieures à la volonté des parties ont pour effet de bouleverser définitivement l’économie générale du contrat. Le cocontractant dans cette hypothèse ne peut plus et ne pourra plus exécuter le contrat tel qu’il avait été conclu.

Le cocontractant va alors pouvoir invoquer la force majeure et se tourner vers le juge afin qu’il prononce la résiliation du contrat.

CE, 1932, Compagnie des tramway de Cherbourg : lorsque la situation d’imprévision perdure le cocontractant va pouvoir sortir du contrat administratif devenu inéquitable en demandant au juge de prononcer la résiliation du contrat. Le juge pourra octroyer au cocontractant des indemnités qui vont couvrir ses frais.

Chapitre 3 : le contentieux des contrats

Le contrat administratif peut être attaqué par des tiers. En réalité personne n’est complètement tiers au contrat administratif. En effet le contrat administratif est un moyen pour l’administration de remplir la mission dont elle est chargée. Et dans cette mesure le contrat nous intéresse tous.

La jurisprudence a considéré que dès lors les tiers devaient pouvoir attaquer le contrat administratif comme ils peuvent attaquer l’acte administratif unilatéral. Et la confrontation des tiers au contrat est complexe.

Section 1 : le contentieux formé par les tiers au contrat

On vise ici les véritables tiers : c'est-à-dire des personnes qui n’ont jamais voulu conclure le contrat. Personne n’est totalement étranger à un contrat qui est un moyen pour l’administration d’exercer sa mission. La mission de l’administration nous concerne tous.

Le tiers parce qu’il est un administré peut vouloir s’intéresser au contrat conclu par l’administration. Cela a une série de conséquences : le contrat administratif doit être accessible au citoyen, les administrés peuvent accéder au juge pour contester un acte contractuel qu’ils vont considérer comme illégal.

1 L’intérêt pour agir

Pour ce la il va falloir tout de même invoquer un intérêt pour agir, mais il est reconnu de manière très large. En matière contractuelle la jurisprudence a reconnu l’intérêt pour agir de l’usager du service public à l’encontre des contrats passés pour l’exécution du service. De la même manière la jurisprudence a reconnu aux membres des assemblées délibérantes la possibilité d’agir s’agissant d’un contrat passé par la collectivité en question, a également intérêt pour agir tout contribuable local pour contester les contrats (qui ont par définition des incidences sur les finances locales)
=> CE, 1901, Casanova

Enfin peut agir également alors qu’il est tiers au contrat le préfet dans le cadre de son déféré préfectoral. En effet le préfet va pouvoir déférer (transmettre au juge administratif) les contrats passés par une CT, au titre de son contrôle de légalité.

2 Mode de recours des tiers au contrat

Le juge administratif a considéré que le contrat lui-même ne pouvait pas faire l’objet d’un REP, parce que le REP est un recours objectif dont le but est d’obtenir l’annulation d’un acte entaché d’un vice. Or le contrat est par nature un acte subjectif : le contrat lie deux volontés et crée une situation juridique subjective.

Le juge administratif a considéré que dans le même temps le contrat administratif étant un moyen d’action de l’administration il devait être soumis au principe de légalité. Le juge a donc cherché à bâtir une théorie qui lui permette tout de même de contrôler la légalité de ces contrats : la théorie des actes détachables du contrat.

  1. Le contentieux de l’acte détachable du contrat

L’idée est d’isoler autour du contrat, des actes unilatéraux qui vont être considérés comme détachables du contrat. Le tiers va pouvoir former un REP contre ces actes unilatéraux détachables.

La jurisprudence a indiqué que par exemple la délibération d’une assemblée locale autorisant le maire à signer le contrat est considérée comme un acte détachable du contrat. La jurisprudence a également vu un acte détachable du contrat dans la décision de l’administration de signer le contrat. Or cette décision n’est pas formellement un acte différent du contrat : elle se manifeste par la signature apposée sur le contrat.

Lors du REP contre l’acte détachable peut-on invoquer l’illégalité du contrat lui-même ?

Oui, la jurisprudence a admis que lors du contentieux dirigé contre l’acte détachable du contrat il soit possible d’invoquer des vices affectant le contrat lui-même.

Une fois l’acte détachable annulé en raison d’un vice affectant le contrat que ce passe t’il pour le contrat ?

Jusqu’en 1995, la jurisprudence considérait que l’annulation de l’acte détachable n’avait pas d’effet sur le contrat, cela s’expliquait du fait que le juge administratif ne disposait pas de pouvoir d’injonction.

A partir de 1995, le juge administratif dispose du pouvoir d’enjoindre l’administration à faire quelque chose. Et le juge a considéré que l’annulation de l’acte détachable devait être suivie d’une injonction adressée à l’administration afin qu’elle tire les conséquences de l’annulation prononcée. Le juge utilise alors son pouvoir d’injonction pour obliger l’administration soit à résoudre conventionnellement le contrat soit à saisir le juge du contrat afin qu’il prononce la nullité du contrat. Le juge du contrat est le juge du plein contentieux, et est juge du contentieux subjectif et il va pouvoir prononcer la nullité du contrat administratif.

CE, 2003, institut de recherche pour le développement : le juge a indiqué qu’il n’était pas obligé d’enjoindre à l’administration de tirer les conséquences de l’acte détachable.

En effet dans cet arrêt le CE a indiqué que le juge de l’exécution devait vérifier que la nullité du contrat ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général pour prononcer l’injonction.

AG)Le REP contre le contrat

Il existe 3 hypothèses dans lesquelles les tiers vont pouvoir former des REP contre le contrat.

La première hypothèse c’est celle du déféré préfectoral : le préfet peut directement attaquer le contrat, et le déféré préfectoral est un REP.

La deuxième hypothèse est la suivante :

CE, 1998, Ville de Lisieux : il s’agit du contentieux des contrats de recrutement d’agent public. La jurisprudence a considéré que ces contrats étaient d’une nature juridique particulière proche des actes unilatéraux. Et le juge a considéré qu’il n’était pas normal que les tiers puissent attaquer les actes de nomination de fonctionnaires et pas ceux d’agents contractuels. Il a donc admis que dans ce cas la le REP soit recevable.

La troisième hypothèse est la suivante :

CE, 1996, Cayzeele : le Ce a reconnu la possibilité d’attaquer par la voie du REP les clauses règlementaires que l’on trouve dans certains contrats.

Les clauses règlementaires sont celles qui ont un effet à l’égard des tiers : une clause de tarification dans une concession de service public par exemple.

On obtient alors l’annulation de la clause règlementaire et non du contrat en son entier.

Section 2 le contentieux formé par les candidats évincés

Ce sont des tiers particuliers en ce qu’ils ont à un moment donné cherché à obtenir le contrat. Par exemple : lors de la passation d’un marché public une entreprise qui ne peut pas prendre part à la procédure de passation parce qu’absence de publicité.

L’évolution est venue du droit communautaire qui a imposé la mise en place de procédures de recours visant à garantir les droits des candidats évincés. Ces droits vont pouvoir être garantis à deux stades de la procédure : avant la passation du contrat et une fois le contrat conclu.

1 Le contentieux préalable à la conclusion du contrat

C’est ce que l’on appelle le référé précontractuel cette procédure particulière est aujourd’hui régie par les articles L551-1 et suivants du code de justice administrative. Le but de cette procédure est d’empêcher la signature d’un contrat lorsqu’il apparait que la procédure de passation de ce contrat est irrégulière. Parce qu’en effet l’objet de cette procédure est uniquement de s’assurer que les règles de passation son bien respectées. Cela va correspondre à la passation : des partenariats public/privé, des marchés publics, et des concessions de service public.

Le tiers va alors pouvoir saisir le juge administratif d’un recours par lequel il lui demande de mettre fin aux violations des règles de passation. Le juge administratif va pouvoir annuler la procédure, la suspendre, obliger l’administration à reprendre la, procédure à un stade déterminer, supprimer des clauses prévues initialement dans le contrat.

La difficulté de cette procédure est qu’elle doit nécessairement être engagée avant la conclusion du contrat. Mais en plus le juge ne peut se prononcer que tant que le contrat n’a pas été signé.

Ordonnance de mai 2009 : les textes prévoient désormais que dès lors que le juge est saisit l’administration doit nécessairement suspendre la conclusion du contrat.

On s’est rendu compte qu’il suffisait à n’importe quelle entreprise candidate d’invoquer n’importe quel vice dans la procédure de passation pour qu’on revienne au début de la procédure. Or les règles relatives à la procédure sont très précises et tatillonnes, dont la violation est parfois sans effet sur les candidats. Presque tous les marchés publics donnaient lieu à un référé et presque tous étaient annulés.

CE, 2008, SMIRGEOMES : les requérants dans le cadre d’un référé précontractuel ne peuvent plus désormais invoquer que les vices aux obligations de publicité et de concurrence qui les ont lésés.

2 Le contentieux postérieur à la conclusion du contrat

On ne peut plus présenter de référé précontractuel.

CE, 2007, société tropiques travaux signalisation : le juge administratif va créer une voie de droit.

Des directives communautaires allaient intervenir pour obliger les Etats à créer une voie de recours une fois le contrat conclu. C’est un recours dirigé contre le contrat lui-même, il est ouvert seulement aux candidats évincés à la place de celui de l’acte détachable, il est formé devant le juge du plein contentieux.

Ce recours doit être formé dans un délai de 2 mois suivant l’accomplissement de mesures de publicité appropriées. C'est-à-dire que la personne publique doit publier un avis d’attribution du contrat qui mentionne le nom de l’attributaire, et c’est la publication de cet avis qui va faire partir le délai.

On demande alors au juge d’annuler le contrat. Le CE indique que le juge va disposer d’une gamme de pouvoirs étendue. Il va appliquer un raisonnement bilan coûts avantages pour décider des conséquences à tirer du vice qui affecte la passation du contrat. Ces conséquences peuvent être très variées :

  • Le juge va pouvoir décider que le contrat doit se poursuivre, au besoin moyennant une indemnisation du candidat lésé

  • Le juge peut décider la résiliation du contrat (remise en cause du contrat pour l’avenir)

  • Dans les cas les plus graves le juge pourra prononcer l’annulation rétroactive du contrat

A compter de ce recours Tropiques, est apparue une autre voie de recours : le référé contractuel. Cette voie de recours est apparue avec une ordonnance du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique. Ce texte est la transposition d’une directive communautaire. L’idée était de prolonger le référé précontractuel après la conclusion du contrat.

L’objet de cette procédure va être de permettre à un requérant de saisir le juge d’une procédure rapide une fois le contrat conclu, permettant d’obtenir la sanction des violations aux obligations de sécurité et de mise en concurrence. La procédure ne s’applique qu’aux contrats dont la passation est règlementée. Le délai de saisine du juge est de 30 jours s’il y a eu un avis d’attribution, sinon le délai est de 6 mois.

Peut-on toujours utiliser le recours Tropique ?

Oui, car le champ d’application des deux recours (Tropique et référé contractuel) n’est pas exactement le même. Si on a engagé un référé précontractuel et qu’on l’a perdu on ne peut plus faire de référé contractuel car ce sont les mêmes moyens qui peuvent être développés dans les deux cas. Les moyens du référé contractuel et du référé Tropique en revanche ne sont pas les mêmes :

  • Dans le référé contractuel on ne peut invoquer que des questions formelles

  • Dans le recours Tropique tout argument de légalité peut être avancé

Section 3 le contentieux contractuel entre les parties

C’est un contentieux porté devant le juge du contentieux. Le plus souvent il s’agit d’un contentieux indemnitaire. La spécificité tient à ce que le contrat administratif est soumis au principe de légalité et que cela a des incidences auprès des parties. Une partie à un contrat administratif pouvait invoquer n’importe quel vice du contrat pour demander au juge d’en prononcer la nullité.

CE, 2009, commune de Bézier : dans un contentieux formé par les parties au contrat, le juge va venir limiter les possibilités pour les parties d’obtenir la remise en cause du contrat.
Le CE va consacrer le principe de la loyauté des relations contractuelles. En application de ce principe les parties à un contrat administratif ne peuvent plus invoquer n’importe quel vice du contrat. Ne pourront plus être invoqués par les parties les vices découlant de l’attitude de l’une des parties : on ne peut pas invoquer sa propre turpitude.

CE, 2010, société prest’action : la société avait passé un contrat avec une ville, le contrat avait été en application à la procédure des marchés publics. La société voulait obtenir la nullité du contrat et a invoqué le fait que le contrat n’était pas un marché public mais une convention de délégation de service public, et que les bonnes règles n’avaient pas été appliquées.
Le CE va faire une application de la solution commune de Bézier en jugeant que « la société qui s’est librement engagé par la signature de ce contrat conclu par application du code des marchés ne peut utilement invoquer une nullité au motif que seule la procédure prévue pour la passation des délégations de service publics aurait du être suivie ».

  • Du coup les vices invocables ne seront plus ceux relatifs à la passation du contrat mais seulement les vices du consentement

Si on est face à un vice qui peut être invoqué devant le juge du contrat, auparavant la sanction était automatique : remise en cause automatique du contrat. Mais le CE dans commune de Bézier va venir limiter la remise en cause rétroactive du contrat : « il revient alors au juge après avoir pris en considération l’illégalité commise soit de décider que la poursuite du contrat est possible soit de prononcer le cas échéant avec un effet différé la résiliation du contrat ou son annulation ». le juge va ainsi indiquer qu’il faut prendre l’objectif de stabilité des relations contractuelles qui va avoir pour effet que le vice du contrat ne va plus automatiquement entrainer sa nullité. Le juge en effet va pouvoir décider des conséquences du vice. Il peut décider de :

  • la poursuite de l’exécution du contrat, avec éventuellement des mesures de régulation du contrat

  • la résiliation du contrat lorsque le vice est plus important. Il s’agit de sa remise en cause pour l’avenir, sans effet rétroactif. Cette résiliation peut même être avec effet différé.

  • L’annulation du contrat qui doit être une sanction exceptionnelle, visant à sanctionner soit le contenu illicite du contrat, soit en raison d’un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement.
    => remise en cause rétroactive du contrat

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